RESUMO: Em 23 de janeiro de 2020 passou a vigorar em nosso sistema jurídico processual penal o instituto do acordo de não persecução penal, instituto de caráter pré-processual, negociável entre acusado e representante do Ministério Público, com homologação do juiz. A previsão legal vem no sentido de uma punibilidade mais efetiva e restaurativa, e menos corporal, já que o simples encarceramento não resolve as mazelas sociais resultantes, em parte, das condutas criminosas.

Palavras-chave: Pacote Anticrime. Acordo de Não Persecução Penal. Justiça Restaurativa.

RESUME: On January 23, 2020, came into effect in our criminal procedural legal system the institute of the criminal non-persecution agreement a pre-procedural institute, negotiable between the accused and the representative of the Public Ministry, with approvabily by the judge. The legal provision comes in the direction of a more effective and restorative and less corporal punishment, since the simple imprisonment does not solve the social problems resulting, in part, from criminal conduct.

Keywords: Anti-crime package. Criminal Non-Persecution Agreement. Restorative Justice.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 2. Acordo de Não Persecução Penal. 2.1 Aplicação do Instituto do ANPP no Tempo. 2.2 Resolução 181/2017 do CNMP. 2.3 Análise do Instituto do ANPP Ponto a Ponto. 2.3.1 Inconstitucionalidade da Exigência de Confissão no ANPP. 2.3.2 Pressupostos. 2.3.3 Condições. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A lei nº 13.964, também conhecida como Pacote Anticrime, foi publicada em 24 de dezembro de 2019, com previsão de entrada em vigor decorridos 30 dias da data de sua publicação, período compreendido como vacatio legis.[1]

Passou a viger em nosso ordenamento jurídico a partir de 23 de janeiro de 2020, implementando diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, inclusive legislação especial, como Lei de Execução Penal, Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Improbidade Administrativa, Lei das Interceptações Telefônicas, Lei de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas e outras.

Em relação ao Código de Processo Penal, o Pacote Anticrime fez surgir no ordenamento jurídico a figura do juiz das garantias; procedimento especial de defesa do agente de segurança; arquivamento da denúncia pelo Ministério Público, entre outras; inclusive, o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP), o qual será abordado em detalhes neste trabalho.

2. Acordo de Não Persecução Penal

O acordo de não persecução penal pode ser conceituado como instituto de caráter pré-processual, de direito negocial entre o representante do Ministério Público e o investigado, ou seja, trata-se de negócio bilateral, o que quer dizer que o investigado não está obrigado a aceitar as condições impostas, principalmente quando excessivas.

De toda forma, o acordo de não persecução penal poderá ser proposto pelo representante do Ministério Público, ou pelo acusado, quando o delito em questão for a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, como por exemplo, furto, estelionato, posse irregular e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido etc. Isso posto, não restam dúvidas de que o instituto do acordo de não persecução penal pode se apresentar como uma boa opção ao infrator da lei, como veremos adiante. Antes, porém, vejamos a aplicação do instituto processual no tempo.

2.1 Aplicação do Instituto do ANPP no Tempo

Importante destacar que o artigo 2º do Código de Processo Penal prevê que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Vale lembrar que as regras puramente processuais se encontram nas leis que cuidam dos procedimentos, atos processuais, técnicas do processo etc. Em síntese, é dizer que o princípio que nos deve nortear desde o início do estudo das alterações aplicadas às regras de direito processual penal pelo Pacote Anticrime é o Tempus Regit Actum, ou ainda, aplicação imediata da lei processual. O brocardo significa literalmente “o tempo rege o ato”, no sentido de que os atos jurídicos se regem pela lei vigente ao tempo em que foram realizados (os atos).[2]

Em outras palavras, é dizer que, ao representante do Ministério Público, bem como ao acusado, nos casos em que ainda não tenha havido a denúncia, e o delito em questão for a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, é possível a proposta do acordo de não persecução penal, para ambas as partes, se atendidos os pressupostos legais do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

2.2 Resolução 181/2017 do CNMP

Na atividade prática, em algumas situações, já se valia o promotor de justiça, da Resolução 181 de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, a qual previa o instituto do acordo de não persecução penal em seu capítulo VII, mas que sofria diversas críticas por não ter sua origem em lei federal, única capaz de inovar no ramo do processo penal.[3]

Agora, com a inclusão do artigo 28-A ao Código de Processo Penal, não há que questionar sua aplicação sob o argumento de inconstitucionalidade formal, assim como era feito em relação a Resolução antes citada, cabendo ao representante do Ministério Público, para formalização do acordo, apenas observar a norma em comento em sua íntegra.

2.3 Análise do Instituto do ANPP Ponto a Ponto

O artigo 28-A, para tratar do acordo de não persecução penal, vem ilustrado com incisos de I a V, seguidos por 14 parágrafos. Trata-se de instrumento a serviço de uma justiça penal consensual, na qual o acusado reconhece o erro e o representante do Ministério Público entende que há meios mais eficientes de reparação do mal causado do que propriamente o encarceramento.

2.3.1 Inconstitucionalidade da Exigência de Confissão no ANPP

No caput do artigo 28-A, consta a previsão de que “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:”

Vale citar que vem sendo questionada sua constitucionalidade no que diz respeito a previsão de que o investigado deve confessar o fato criminoso para dispor do acordo de não persecução penal, violando-se assim o princípio da presunção de inocência e o princípio de que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo[4]. A exigência de que tenha “o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal”, em tese, viola frontalmente a garantia constitucional de que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado” (CF/88, art. 5º, LXIII), bem como o enunciado supralegal contido na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica (8º, 2, g), o qual prevê que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.”[5]

2.3.2 Pressupostos

Além da confissão formal e circunstanciada, para que seja possível o acordo de não persecução penal, faz-se necessário que a infração penal tenha sido praticada sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. Além disso, atendidos estes pressupostos iniciais, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

A análise quanto a necessidade de concessão do acordo se faz, por exemplo, com vistas a verificação antecedente de possibilidade de aplicação do instituto da transação penal (L. 9.099/95, artigo 76) ou, quiçá, arquivamento com base em princípios como o da insignificância. Já com relação à suficiência, a depender do caso concreto, a oferta do acordo pode se mostrar insuficiente para reprovação e prevenção do crime, como nos casos em que o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional. De qualquer forma, sendo caso de acordo, este deverá ser feito com base em diversas condições legais, ajustadas cumulativa e alternativamente.

2.3.3 Condições

A partir do inciso I do artigo 28-A passamos a tratar das já referidas condições. O representante do Ministério Público, bem como o acusado, poderá propor como condição para o acordo de não persecução penal a reparação do dano e a restituição da coisa à vítima. Estas condições (reparação do dano e restituição da coisa) são formas de execução da justiça restaurativa. Justiça restaurativa é a busca da solução de conflito que se realiza a partir da escuta do investigado e da vítima.[6] A exceção fica por conta apenas da impossibilidade do acusado em fazê-lo.

Quanto a condição expressa no inciso II do artigo 28-A, percebe-se a importância e relevância de o acordo de não persecução penal possuir caráter de negócio bilateral, uma vez que, em conformidade com a redação legal, o investigado deve renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produtos ou proveitos do crime. Por ser negócio bilateral, permite a “barganha” entre promotor e investigado (acompanhado de sua defesa), pois nem tudo aquilo que for indicado pelo Ministério Público necessariamente configura instrumento, produto ou proveito do crime, sendo aceita, inclusive, prova em contrário, o que torna possível, por exemplo, que a proposta/contraproposta seja mais vantajosa para uma ou outra parte.

No inciso III do artigo 28-A verificamos como condição do acordo de não persecução penal a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, o que consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, as quais dar-se-ão em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (CP, art. 46).[7]

Entre os incisos IV e V do artigo 28-A verificamos alternatividade entre o pagamento de prestação pecuniária ou o cumprimento de outra condição indicada pelo Ministério Público. A prestação pecuniária do Pacote Anticrime consiste no pagamento em dinheiro a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito. Não deve ser confundida de todo com a prestação pecuniária prevista no Código Penal, haja vista guardarem entre si algumas diferenças, como a falta de previsão de pagamento em dinheiro à vítima e seus dependentes no Código de Processo Penal. Não sendo possível o pagamento de prestação pecuniária, cabe ainda ao representante do Ministério Público, estabelecer, por prazo determinado, outra condição, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Em resumo, quanto aos incisos de I a V do artigo 28-A, as condições para o acordo de não persecução penal são: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução; IV - pagar prestação pecuniária, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.[8] Passemos à análise dos parágrafos 1º a 14 do artigo em estudo.

O § 1º do artigo 28-A prevê que, para firmar o acordo, a pena mínima cominada ao delito deve levar em consideração as causas de aumento e diminuição de pena aplicáveis ao caso concreto. Vale lembrar que o acordo de não persecução penal é aplicável nos casos em que a pena mínima cominada seja inferior a 4 anos, então, caso um crime com pena mínima inferior a 4 anos sofra aumento em sua pena fazendo com que a mínima fique igual ou superior a 4 anos, não poderá mais ser celebrado acordo. É o caso, por exemplo, do crime de lavagem de dinheiro, que em sua modalidade simples tem a pena cominada de reclusão, de 3 a 10 anos, e multa.[9] Caso a infração venha a ser cometida de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa recebe aumento de um a dois terços, e isso faz com que seu mínimo fique (ao menos) igual a 4 anos, e neste caso não será possível o acordo de não persecução penal (Art. 1º, § 4º, Lei 9613/1998).

Nos incisos I a IV do § 2º, verificamos hipóteses em que não se aplicará o acordo de não persecução penal, seja por haver previsão legal de condição mais benéfica, seja porque a lei considera o fato grave o bastante para não oferecer condição especial de extinção da punibilidade.

Para ilustrar, podemos apontar o inciso I, o qual prevê que no caso de ser cabível transação penal, esta será ofertada, uma vez que mais benéfica ao acusado por não exigir confissão e não exigir número elevado de condições para o seu cumprimento, fazendo desta forma com que se alcance mais facilmente a extinção da punibilidade, o que beneficia o acusado.

Casos de reincidência e crime habitual também impedem a concessão do benefício do acordo de não persecução penal (inc. II), assim como não será concedido o acordo ao agente já beneficiado, inclusive por transação penal ou suspensão condicional do processo, nos últimos 5 anos (inc. III).

Com relação ao inciso IV, que veda o acordo de não persecução penal para os crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, de outro modo não poderia ter trabalhado o legislador. Se o instituto despenalizante da transação penal que é cabível para os crimes que tenham pena máxima cominada de 2 anos já não é aplicável neste contexto de violência (art. 41, Lei 11.340/2006), com maior razão não poderia ser cabível acordo no caso do cometimento de crimes com penas superiores.[10]

Observemos ainda a redação constante dos §§ 3º a 14, os quais guardam apontamentos importantes e necessários nesta análise do acordo de não persecução penal. Este acordo somente poderá ser formalizado pelo membro do Ministério Público, diferentemente da colaboração premiada que pode ser firmada tanto pelo Ministério Público quanto pela autoridade policial (§ 3º). Além do mais, para homologação do acordo, haverá audiência com a presença do investigado e seu defensor, podendo a proposta ser devolvida ao Ministério Público, pelo juiz, se considerada inadequada, insuficiente ou abusiva (§§ 4º e 5º).

A execução do acordo de não persecução penal homologado judicialmente dar-se-á perante o juízo da execução penal (§ 6º). Entretanto, o juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais (§ 7º), e neste caso, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia (§ 8º). Tanto a homologação quanto o não cumprimento do acordo deverão ser levados ao conhecimento da vítima, que será intimada em ambos os casos (§ 9º).

Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia (§ 10). O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. Neste ponto, não restam dúvidas de que, certo modo, a confissão em acordo de não persecução penal é capaz de trazer prejuízos ao acusado, uma vez que, por exemplo, o descumprimento do acordo pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo (§ 11).

A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins de ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo (§ 12). Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade (§ 13).

E, por tratar-se de direito subjetivo do investigado, no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, aquele (investigado) poderá requerer a remessa dos autos para a instância de revisão ministerial (§ 14).

Considerações Finais

Por certo haverá posicionamentos favoráveis e contrários ao instituto do acordo de não persecução penal. Haverá falas sobre a inconstitucionalidade por se exigir a confissão, bem como por ser conivente com o investigado, priorizando a liberdade ao encarceramento. De todo modo trata-se de evolução legislativa, que persegue uma justiça restaurativa, contributiva e eficaz no sentido de devolver às vítimas e à sociedade aquilo que foi tomado pelo investigado, de forma mais rápida do que se é possível atingir na tramitação normal do desenrolar de um processo penal. Em conjunto com a transação penal, suspensão da pena e suspensão do processo, o acordo de não persecução penal é mais um instrumento a favor da justiça penal.

Referências

BITTENCOURT, Ila Barbosa. Justiça restaurativa. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:  <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/138/edicao-1/justica-restaurativa>. Acesso em: 22 set. 2020.

BRASIL. Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>. Acesso em: 22 set. 2020.

BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 31 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 22 set. 2020.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 13 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 set. 2020.

BRASIL. Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 04 de março de 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9613.htm>. Acesso em: 22 set. 2020.

BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, 7 de agosto de 2006. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 22 set. 2020.

ConJur – Betta, Emerson de Paula. Da inconstitucionalidade e irrelevância da confissão no ANPP. Publicado em 17 mar. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-17/tribuna-defensoria-inconstitucionalidade-irrelevancia-confissao-anpp>. Acesso em: 22 set. 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima - 7. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2019.

[1] A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral (LC 95/98, art. 8º, §1º).