RESUMO: Este artigo explora a política de sanção a medidas do encarceramento que podem ser uma alternativa viável aos métodos tradicionais de sanção, principalmente como forma de desafogar o sistema prisional brasileiro. Explora as experiências europeias com aplicação de sanções penais intermediárias e alternativas que desafoguem o sistema prisional e reduzam o custo anual de funcionamento de cadeias e prisões. Como tal, os formuladores de políticas devem reconsiderar as sanções alternativas como parte de uma política de condenação mais ampla. Embora as penalidades financeiras não sejam opções em todos os casos, o grande número de infratores não violentos atualmente encarcerados sugere que existem oportunidades de outras punições para reduzir os gastos com justiça criminal e reduzir o número de pessoas presas. Na maioria dos países da Europa Ocidental, sanções judiciais intermediárias e alternativas são cada vez mais usadas para crimes de menor valor ofensivo. No Brasil alguns tribunais já seguem essas alternativas a algum tempo como a penalidade de serviços prestados a comunidade, penalidades financeiras, etc. Este estudo faz um comparativo entre as principais medidas intermediárias e alternativas de sanções penais entre países da Europa Ocidental e do Brasil. Duas conclusões podem ser desenhadas. Em primeiro lugar, após a imposição de uma sanção ou medida intermediária ou alternativa, ocorre uma redução na atividade criminosa do infrator. Em segundo lugar, esta redução anda de mãos dadas com um progresso em várias esferas relevantes da vida.

Palavras-Chave: Encarceramento. Justiça Criminal. Penas alternativas e intermediária.

ABSTRACT: This article explores the policy of sanctioning measures of incarceration that may be a viable alternative to traditional methods of sanction, mainly as a way of relieving the Brazilian prison system. It explores European experiences with the application of intermediate and alternative criminal sanctions that relieve the prison system and reduce the annual cost of running jails and prisons. As such, policymakers must reconsider alternative sanctions as part of a broader condemnation policy. While financial penalties are not an option in all cases, the sheer number of non-violent offenders currently incarcerated suggests that there are opportunities for further punishment to reduce criminal justice spending and reduce the number of people arrested. In most Western European countries, intermediate and alternative judicial sanctions are increasingly used for crimes of less offensive value. In Brazil, some courts have already followed these alternatives for some time, such as the penalty for services rendered to the community, financial penalties, etc. This study made a comparison between the main intermediate and alternative measures of criminal sanctions between countries in Western Europe and Brazil. Two conclusions can be drawn. First, after the imposition of a sanction or intermediate or alternative measure, there is a reduction in the criminal activity of the offender. Second, this reduction goes hand in hand with progress in several relevant spheres of life.

Keywords: Imprisonment. Criminal Justice. Alternative and intermediate penalties.

1 INTRODUÇÃO

Um dos maiores problemas do sistema prisional brasileiro é a superlotação das unidades prisionais. No Brasil, existe a máxima de que se prende muito e se prende mal. Mais de 40,0% da população carcerária brasileira é de presos provisórios, uma anomalia da justiça criminal do Brasil, que não cumpre as regras do direito penal e permite que uma pessoa continue presa, mesmo a lei dizendo outra coisa e, quando um magistrado cumpre a lei soltando um preso que tem esse direito (não importa o crime que cometeu) é execrado publicamente por uma imprensa capciosa que acaba por interferir na opinião pública (MACHADO e GUIMARÃES, 2014).

A maioria dos países ocidentais, adotou políticas de maior encarceramento quando confrontados com o aumento das taxas de criminalidade da década de 1970. A mudança para um encarceramento maior envolveu sentenças de prisão mais longas e aumento do encarceramento de infratores não violentos. Muitos países europeus experimentaram um aumento de 50,00% nas sentenças de prisão médias ao longo dos anos 1980 (BARROS, 2012).

Durante o mesmo período, a população carcerária de muitos países tornou-se cada vez mais composta de infratores não violentos - com esses infratores atualmente representando mais de 60,00% do total da população carcerária, em comparação com 40,00% em 1980 (PINTO, 2006).

Os impactos sobre o sistema de justiça criminal têm sido significativos, com as taxas de encarceramento, atingindo níveis históricos e os gastos mudando da aplicação para o encarceramento. A taxa de encarceramento nos Estados Unidos aumentou mais de 220% desde 1980, o que resultou no maior complexo de encarceramento do mundo industrializado. Consequentemente, o financiamento para a aplicação da lei foi reduzido em números relativos, com a parcela da justiça criminal anual, as despesas com aplicação da lei caíram de 53,0% para 44,0% por cento durante os anos 1980 e a parcela para encarceramento aumentou de 25,0% para 34% por cento (AZEVEDO e CIFALI, 2015).

Esse fenômeno atingiu também o Brasil que somente em 10 anos (2006 a 2016) passou de 401,2 mil presos para 726,7 mil presos, praticamente dobrando a população carcerária brasileira, sem aumentar o número de vagas e piorando as instalações para manter essas pessoas presas. A Alemanha, em contraste, recorreu a sanções alternativas como resposta aos crescentes índices de criminalidade da década de 1970 (SANTOS 2018).

Um elemento-chave da reforma penal alemã substituiu a prisão de curto prazo por penalidades financeiras - curto prazo sendo definido como 6 meses ou menos. O uso de penalidades financeiras aumentou de 63,0% das decisões judiciais para mais de 80,0%, enquanto o uso de sentenças de curto prazo diminuiu 90,0%. Como consequência, a Alemanha reduziu os gastos com justiça criminal sem afetar negativamente as taxas de criminalidade (ASSUMPÇÃO, 2014).  

A economia potencial da substituição de sentenças de curto prazo por sanções alternativas surgem do grande número de presidiários cumprindo tais penas. As sentenças de prisão de curta duração respondem por 83,0% das sentenças na Suíça e 93,0% das sentenças em Quebec no Canadá. No caso de Quebec, os presos cumprindo sentenças de curto prazo ocupam metade da capacidade da prisão (CAVALCANTE, s/d).

Dado que os gastos com justiça criminal representam uma parte substancial dos gastos públicos, qualquer aumento de eficiência em relação aos métodos de sanção resultará em economias significativas no campo financeiro e no campo social. Isso é especialmente verdadeiro nos níveis estadual, onde ocorrem 85,00% do total de despesas. Sanções alternativas, como penalidades financeiras, fornecem um método viável para aumentar a eficiência do sistema de justiça criminal (CAVALCANTE, s/d).

Desta forma, este artigo tem por objetivo geral explorar a política de sanção a medidas do encarceramento que podem ser uma alternativa viável aos métodos tradicionais de sanção, principalmente como forma de desafogar o sistema prisional brasileiro, além de especificamente fazer um comparativo entre as principais medidas intermediárias e alternativas de sanções penais entre países da Europa Ocidental e do Brasil; investigar empiricamente o efeito dissuasor de penalidades intermediárias e alternativas; e, entender os efeitos do suporte empírico para as sanções tradicionais com a evidência limitada encontrada na literatura sobre penalidades intermediárias e alternativas para crimes de menor valor ofensivo.

Os resultados indicam que as penalidades intermediárias e alternativas fornecem um efeito dissuasor significativo e são alternativas aos métodos tradicionais de sanção com duas conclusões que podem ser desenhadas. Em primeiro lugar, após a imposição de uma sanção ou medida intermediária ou alternativa, ocorre uma redução na atividade criminosa do infrator. Em segundo lugar, esta redução anda de mãos dadas com um progresso em várias esferas relevantes da vida.

2 OS MALES CAUSADOS PELO ENCARCERAMENTO DO DETENTO NOS ASPECTOS PSICOSSOCIAIS E EMOTIVOS

Este item examina a provável identidade existente entre a prisão o os males que ela causa na personalidade do elemento punido. Sobretudo por transtornos que, em vez de ser revelarem claramente, se escondem por detrás dos maios variados elementos orgânicos, contribuindo para o indivíduo infrator adequar o seu comportamento ao grau do tempo em que ficará encarcerado, com a perda do bem da liberdade, pelo cometimento de um crime (MOREIRA, 2017).

O crime é um acontecimento raro: comporta o risco de sanção (prisão); aqueles que experimentam um sentimento de frustração relativa podem refugiar-se no ritualismo e na retração e há muita probabilidade de que o façam se conquistaram um status social mínimo que se arriscariam a perder engajando-se em uma nova ação; enfim, há muita probabilidade de essa ação que o desvio representa malograr se não encontrar circunstâncias favoráveis. Se há crime pode haver sanção de um ato reprovado (MELLO, 2010).

Segundo Gomes (2008, p. 216) ao “conjunto de recursos e normas que regulam a execução das penas privativas de liberdade dá-se o nome de sistema penitenciário”.

O ramo do direito penal que estabelece os fundamentos e a razão de ser da pena e determina a atuação que devem ter aqueles que são incumbidos de aplicá-la é o direito penitenciário, que se fundamenta em duas grandes correntes ideológicas: a que considera a pena como forma de retribuição do crime, por imposição da justiça; e a que vê a pena como instrumento de defesa social e forma de pressão para que o criminoso pague pelo crime que cometeu e não o cometa mais. E como reage o ser humano encarcerado, quando a sanção punitiva lhe é aplicada? Como reage sua psique e suas emoções: as emoções se produzem, segundo Kirchner (2016, p. 17) em três áreas: “física, ambiental e intelectual”.

Uma emoção poderia ser uma resposta a uma situação (por exemplo, medo é resposta a uma ameaça); pode também ser uma motivação (por exemplo, a raiva poderia levar qualquer Ser humano a agredir); ou ainda uma finalidade em si (quando, por exemplo, age-se de certa maneira para alcançar a alegria, amar ou ser amado) (KIRCHNER, 2016).

Cada ser humano experimenta as emoções de maneira um tanto diversa. Entretanto, é possível notar que há tendências comuns. O medo provoca sensações físicas (batidas mais rápidas do coração, suor, tensão no corpo), uma percepção de ameaça e uma certeza de perigo. Esse medo é constante em função de vários aspectos, como destaca Barreto (2016, p. 4):

As condições de vida a que os presos são submetidos e a violência existente no interior dos cárceres torna aversivo o ambiente do recluso. O interno tem a sensação de constante patrulhamento. A sensação de vigilância, o poder disciplinar e o medo da reação policial diante de qualquer ato intempestivo são fatores que oprimem o indivíduo e acabam por modelar uma identidade, de forma que o interno permaneça passivo. Ao recluso, resta apenas a possibilidade de ser servil e de se submeter ao sistema prisional, tornando mais eficiente a relação "docilidade-utilidade”.

Como se pode observar o medo, por mais que alguns detentos não deixem que sejam externados é uma constante atingido á área emocional física do preso. Conforme aponta Moreira (2017) que diz que o medo faz parte do cotidiano das prisões e, dele decorre uma série de transtornos emocionais de toda ordem.

Existem aqueles que, por medo, se tornam agressivos em excesso; àqueles que se tornam reclusos introspectivos; por bem, cada um tem uma reação diferente, cada um com sua sensação própria, provocada por um sistema perverso que se afirma pela punição extrema, por demonstrar que “eles merecem o que estão passando (MELLO, 2010).

As emoções começam a agir quando são estimuladas por forças e circunstâncias exteriores. A maneira como os detentos percebem os estímulos determina a intensidade de sua força de lidar com a prisão. Por exemplo, dois detentos, do mesmo pavilhão, sofrem algum tipo de agressão. O primeiro age com indiferença. O segundo, não; fica com raiva e reage com a mesma intensidade. Ambos foram estimulados, mas cada um reagiu de maneira diferente (KIRCHNER, 2016).

Desta forma se nota como a parte intelectual e mental exerce influência. E é um fator significativo no grau de intensidade e no tipo de emoção que cada um experimenta. Além do ato em si, também é importante verificar como o detento percebeu e aceitou a ação. Um detento, na solitária, poderia morrer de medo, outro não, achando que é uma situação normal para a situação em que está envolvido (KIRCHNER, 2016).

Mas, sem dúvida, que a depressão, mesmo que escondida em comportamentos agressivos atinge os detentos, tanto na parte emocional, como na psicossocial. A depressão deixa a pessoa parada, passiva; uma sensação de perda e fracasso; e uma convicção de inutilidade, de ser sem valor (KUROWSKI, 2009).

Assim, segundo Moreira (2017), a dor, o desgosto, a vergonha provoca muitos aspectos no campo psicossocial e emocional do detento, mesmo que eles não demonstrem, até por se trata de situações de defesa e cada situação possui os três ingredientes dos três elementos: físico, ambiental e intelectual. Quanto maior a provocação e o envolvimento mais forte será a intensidade da emoção e a consequência psicossocial.   

No caso das prisões emoções e sentimentos devem ser discutidos abertamente, com franqueza e honestidade. Do contrário, geram hostilidades, que acentua a dor, e insegurança, entre os detentos (KUROWSKI, 2009).

Assim a aplicação de sanções pelo sistema legal tem estado na vanguarda dos esforços da sociedade para controlar o comportamento criminoso. A tendência mais recente tem sido o uso de sentenças de prisão, principalmente as chamadas sentenças intermediárias ou alternativas, para atingir esse objetivo (MELLO, 2010).

As sentenças intermediárias ou alternativas são prescrições de sentenças semelhantes a grades que tentam fazer com que a punição seja adequada ao crime. A discrição judicial é severamente limitada no que diz respeito à ponderação de circunstâncias individuais na sentença (ZAVASCKI, 1996).

Quase todos os estados dos EUA, no Canadá e nos países da Europa Ocidental têm algum tipo de lei para sentenças intermediárias ou alternativas, em que os crimes relacionados a drogas (pequenos traficantes) e crimes financeiros, por exemplo, têm figurado com destaque (CAVALCANTE, s/d).

Nos Estados Unidos, o Estado da Califórnia tem sido líder nesta área como proponente de uma das políticas mínimas obrigatórias mais amplas, mais rígidas e mais rigorosamente aplicadas, comumente conhecida como a lei “três strikes and out”. Na Europa Ocidental, a Bélgica, a Suíça e a Alemanha lideram esssa processo. Esse processo de sentenças intermediárias e alternativas segue as orientações do que a prisão causa a uma pessoa em contraponto a justificativa das sentenças obrigatórias de que elas ensinarão aos infratores que a punição é certa e severa e, portanto, que o crime não compensa (CAVALCANTE, s/d).  

Em outras palavras, essa política é amplamente baseada na suposição de que certas penas de prisão desencorajam especificamente os infratores. E esse tipo de medida radical lotou os presídios brasileiros e os transformou em escolas do crime, prejudicando psicologicamente pequenos infratores que poderiam ser evitadas com aplicação de penas intermediárias ou alternativas. Os efeitos das sentenças de prisão justificam a prisão. As escolas de pensamento sobre a validade da hipótese de dissuasão específica no que se refere ao uso da prisão são revistas (BARROS, 2012).

3 SANÇÕES ALTERNATIVAS DE PRISÃO   

Embora a literatura forneça uma grande quantidade de suporte teórico e empírico para as sanções tradicionais, as penalidades intermediárias ou alternativas só receberam atenção significativa dos esforços teóricos a partir do final da década de 1960 (FRANÇA, 2009).  

O trabalho inicial de Becker (1968) apud Barros (2012) sugeriu a imposição de uma multa igual à riqueza do infrator, mas estudos subsequentes descobriram que multa ideal pode ser menor do que os níveis de riqueza, mas mesmo assim deve ser usado antes de voltar para o encarceramento.

Trabalhos relacionados indicam que outros tipos de sanções como serviços prestados a comunidade, prisões domiciliares com uso de tornozeleira eletrônicas, como sanções ótimas que podem envolver também uma combinação de penalidades financeiras não são substitutas perfeitas enquanto também sugerir que a natureza imprecisa da determinação do nível de penalidade do infrator justifica o uso de sanções alternativas (LEMGRUBER, 2015).

Embora a teoria sugira claramente que as penalidades intermediárias ou alternativas fornecem um efeito dissuasor, a evidência empírica demorou a aparecer. Algum suporte empírico para penalidades intermediárias ou alternativas pode ser encontrado no exame de Wolpin (1978) apud Barros (2012) de crimes contra a propriedade no Reino Unido e no estudo de Block et ai. (1981) apud Pinto (2006) sobre violações antitruste. Outros estudos sugerem que as penalidades intermediárias e alternativas são eficazes para dissuadir crimes menores, como estacionamento ilegal, não recolher fezes de cachorro e atrasar-se para buscar crianças em creches, no caso do Reino Unido.

Ao tentar fazer um balanço da situação no campo das alternativas à prisão, na Europa Ocidental e comparar com o Brasil, se estar no cerne da inconsistência geral da política penal denunciada de forma inequívoca pela Comissão Consultiva Nacional de Direitos Humanos em um relatório de 2007 - que não envelheceu nem um pouco. As  variações nos textos e discursos não permitem identificar uma política penal estável e legível, em primeiro lugar para os magistrados, aos quais se critica, para um dia utilizarem a detenção de forma abusiva, e no dia seguinte para encarcerar muito pouco (QUADROS, 2005).

Para evitar está catástrofe, não há outra solução que ir a uma marcha forçada no sentido de uma prorrogação das alternativas à reclusão (no momento da prolação da sentença) e dos ajustamentos da sentença (pelo juiz, quando a decisão de reclusão já foi tomada) (COSTA, 2010).

Nessa justiça de matiz, alternativas à prisão de repente encontram virtudes que pensa-se ter sido esquecidas, que não mais celebra-se exceto em conferências, ou que eram regularmente invocadas em recomendações internacionais (COSTA, 2010).

Desde o final da década de 1970, as instituições europeias têm vindo a aumentar os incentivos de sanções intermediárias ou alternativas. Numa recomendação de 19 de Outubro de 1992, o Comité de Ministros do Conselho da Europa propôs o recurso a alternativas à detenção que apresentava uma utilidade real, tanto para o infrator como para a comunidade, uma vez que o infrator é capaz de continuar a exercer suas escolhas e assumir suas responsabilidades sociais (BITTENCOURT, 2011).

Torres (2018, p. 33) reproduz a Recomendação do Comitê de Ministros aos Estados  do Parlamento Europeu:

O Parlamento Europeu, em resolução de 17 de dezembro de 1998, declarou-se favorável à prorrogação, nos diversos sistemas, de medidas alternativas à prisão e de penas alternativas como meio flexível de garantir a execução das penas. Em 30 de setembro de 1999, o Conselho da Europa, em uma nova recomendação sobre superlotação das prisões e inflação carcerária, instou promotores e juízes a usar o mais amplamente possível as sanções e medidas aplicadas na Comunidade.

Os últimos anos foram, portanto, marcados por uma alternância ou mesmo uma sobreposição de regras inspiradoras contraditórias. A Lei de 9 de março de 2004 que adapta o sistema de justiça às mudanças na criminalidade dedicou um capítulo inteiro às sentenças alternativas e ajustes de sentenças, aumentando os poderes do juiz responsável pela aplicação das penas e os meios dos serviços penitenciários de integração e liberdade condicional (FRANÇA, 2009).  

No ano seguinte, a lei de 12 de dezembro de 2005 facilitou o encarceramento de reincidentes e restringiu seu recurso a uma das melhores alternativas à prisão, a pena suspensa com liberdade condicional. Em 27 de abril de 2006, uma circular do Ministro da Justiça incentivou os juízes a recorrerem mais a medidas alternativas, inclusive no contexto de comparências imediatas (LEMGRUBER, 2015).

No ano seguinte, a lei de 10 de agosto de 2007 criou penas mínimas para os infratores reincidentes, incitando reclusos muito longos e limitando seus ajustes de pena (TORRES, 2018).

A lei penitenciária de 24 de novembro de 2009 é o símbolo dessas contradições. Criou um artigo excelente no código penal que estabelece que uma sentença de prisão firme só pode ser imposta como último recurso. Tudo está aqui. Deve-se primeiro descobrir, o código agora diz, se outra sanção não é mais adequada. E se alguma vez for escolhida a prisão, esta sentença deve ser objeto de um ajustamento se a personalidade e a situação do condenado o permitirem, e salvo impossibilidade material (QUADROS, 2005).

Apesar de somente na década de 1970, alguns países europeus terem iniciado discursões parlamentares para a implantação de penas intermediárias ou alternativas, desde 1855 que a Organização das Nações Unidas, já defendia penas intermediárias ou alternativas as sanções de prisão (COSTA, 2010).

Em 14/12/90, a ONU aprovou a Resolução 45/110 que recomendava a adoção de regras mínimas das nações Unidas para elaboração de medidas não privativas de liberdade (BITTENCOURT, 2011).

O Brasil, país signatário das resoluções da ONU, deu inicio em 1984 da reforma do Código Penal, justamente por que a legislação penal brasileira já tinha uma legislação penal muito obsoleta que remontava ao período da à Segunda Grande Guerra, completamente distante da realidade da década de 1980. Nasceu então a Lei nº 7.209/1984, que remodelou a parte geral do Código Penal (CP) introduzindo no Brasil algumas novas formas de punição, totalmente inéditas no ordenamento jurídico brasileiro (MARTINS, 2009).

O fato mais relevante deste novo momento deu-se com a promulgação da Lei nº 9.714/98 (Penas Alternativas). Essa lei nasceu com base no Sistema Europeu de penas intermediárias ou alternativas com a justificativa de suprir por inteiro a pena privativa de liberdade contra crimes de menor valor ofensivo, reservando-se a prisão para crimes graves e cuja periculosidade recomende seu isolamento do seio social (TORRES, 2018).

Para crimes de menor gravidade, o Brasil passou a adotar a solução de impor restrições aos direitos do condenado, mas sem retirá-lo do convívio social. Assim sua conduta criminosa não seria considerada impune, mas punível com outras medidas, algumas até privativas de liberdade (prisão domiciliar), mas sem viver no ambiente prisional (MARTINS, 2009).

3.1 Serviços prestados a comunidade

O serviço comunitário é certamente a sanção mais inteligente que existe. Mas é, infelizmente, um dos menos usados no Brasil e na Europa. O serviço comunitário pode ser pronunciado pelo tribunal criminal, por acordo com o Ministério Público homologado pelo tribunal ou pelo tribunal de menores. O seu objetivo é impor ao condenado o trabalho comunitário não remunerado, pelo prazo fixado pelo juiz (FELIPETO, 2014).

Esta instituição requer, portanto, a existência de estações de trabalho. No entanto, no Brasil e na Europa, é mais difícil encontrar esses cargos do que criar locais de prisão. Toda a dificuldade do serviço comunitário está numa mobilização muito insuficiente do aparato estatal para criar esses cargos enquanto, ao mesmo tempo, os planos de construção dos presídios se sucedem e é o orgulho dos políticos (MARQUES, 2016).

É por isso que o serviço comunitário tem sido uma sentença marginal desde o seu início, o número total atingindo dolorosamente na Europa é de 50.000 por ano, ou cerca de 6,00% das sentenças proferidas. No Brasil nem chega a 1,00% das sentenças proferidas, segundo Müller e Padilha (2019).

A Tabela 1 apresenta dados das penas alternativas de serviços comunitários na Europa e no Brasil proferido por tribunais criminais e tribunais de menores.

Tabela 1 – Sanções de serviços comunitários pronunciado por tribunais criminais e tribunais de menores e executado

Fonte: Müller e Padilha (2019, p. 134);

 Percebe-se que na Europa as sentenças anuladas sofreram uma queda 11.615, para 10.654, em 20 anos, o que representa uma redução de 8,27%. Já as sentenças proferidas de serviços prestados a comunidade subiram de 11.789 para 19.657 em 20 anos o que representa, um aumento de quase 67,00%, o que caracteriza que se está usando cada vez mais as penas alternativas de prisão na Europa. Já no Brasil tem-se o feito contrário. As sentenças anuladas de penas alternativas tiveram um crescimento de mais de 100,00%, saindo de 3.456 para 6.890 em 20 anos. Mas também houve crescimento da ordem de 62,00% no número de decretação de sanções alternativas saindo de 3.657 para 5.912. Mas percebe-se que em relação à Europa Ocidental, a decretação de sentenças alternativas de serviços prestados a comunidade é bem menor, ou seja, lá é uma prática comum; aqui no Brasil é uma prática que ainda não se consolidou (MÜLLER e PADILHA, 2019).

O serviço prestado a comunidade é realizado dentro de uma associação, uma instituição pública (estado, região, departamento, município), um estabelecimento público (hospital, estabelecimento de ensino, etc.) ou uma pessoa jurídica de direito privado responsável por uma missão de serviço público (SANTOS, 2015).

Só pode ser pronunciado na presença do condenado e com o seu consentimento expresso. A decisão fixa a duração em que esta pena deve ser cumprida. O serviço prestado a comunidade pode ser combinado com trabalho assalariado, mas dentro do limite de horas semanais. O juiz é o responsável pelo acompanhamento da medida e o elo entre o serviço encarregado do serviço prestado a comunidade e a justiça (MARQUES, 2016).

Em caso de não execução, a sanção difere dependendo do tipo de serviço prestado a comunidade. Se pronunciada como a sentença principal, o não cumprimento constitui um crime autônomo punível com pena de reclusão no Brasil e na Europa, além de os infratores podem ser multados. Porém, a lei prevê que, no momento do pronunciamento do serviço prestado a comunidade, o juiz já pode definir, dentro de certos limites, a pena de prisão ou multa em caso de não execução (MÜLLER e PADILHA, 2019).

Nesse caso, tanto na Europa Ocidental como no Brasil, o próprio juiz aplicador da pena pode pronunciar a sanção, podendo ser mitigada. Se o serviço prestado a comunidade foi emitido em conjunto com uma pena suspensa, cabe ao juiz sancionar a não execução, revogando parcial ou totalmente a pena suspensa (MÜLLER e PADILHA, 2019).

3.2 Vigilância eletrônica

Essas medidas são consideradas, na lei, como tantas formas de execução de penas de prisão. Essas são, sentenças isoladas que não significam seu nome. A lei definiu, tanto na Europa como no Brasil as condições sob as quais eles poderiam ser pronunciados e as ampliou significativamente. No Brasil o uso de monitoramento eletrônico é regido pela Lei nº 12.258/2010 (ASSUMPÇÃO, 2014)

O condenado deve justificar o exercício de uma atividade profissional ou estágio, uma educação, uma formação profissional, mesmo uma procura assídua de emprego, da participação indispensável na sua vida familiar, acompanhamento médico ou mesmo envolvimento duradouro em qualquer outro projeto de integração ou reintegração caracterizado que possa prevenir o risco de reincidência, na Europa. No Brasil esse dispositivo está aberto aos presos do sistema aberto ou semi aberto dependendo do caso, e nas saídas temporárias dos presos, além de condenados em prisão domiciliar (TORRES, 2018).

Assim presos que não oferecem nenhum perigo às pessoas são colocados sob essa situação na Europa; no Brasil nem é bem assim. Alguns presos, ligados ao tráfico de drogas que estão sob o regime semiaberto ou aberto, monitorados ou quebram a tornozeleira para continuarem a delinquir ou não voltam para o sistema pós saída temporária (TORRES, 2018).

Assim, tanto na Europa Ocidental como no Brasil, o princípio da aplicação do monitoramento eletrônico de condenados é que o condenado seja obrigado a permanecer em casa (ou com quem o acolhe) durante determinados horários fixados pelo juiz (AZEVEDO e CIFALI, 2015).

As faixas de liberdade correspondem a uma atividade profissional, cuidado, educação, procura de emprego. O condenado usa uma pulseira no tornozelo ou no pulso que o liga a um sistema de vigilância gerido pela administração penitenciária. Esta pulseira emite ondas para uma caixa conectada à tomada e à linha telefônica. Caso a pessoa saia de casa no horário restrito, um alarme é acionado remotamente na central de monitoramento, caso não receba mais as ondas da pulseira. O fiscal, após verificação, informa o magistrado que acompanha a medida (BARROS, 2012).

Esse tipo de medida foi criada na Europa Ocidental na década de 1990 e no Brasil com a edição da Lei nº 12.258/2010 e teve uma implementação bastante lenta tanto na Europa Ocidental como no Brasil. Foi a partir de 2007 na Europa Ocidental que conheceu um crescimento significativo; no Brasil a partir do ano de 2016, sendo considerado pelo Ministério da Justiça uma peça central da sua política penal. (MÜLLER e PADILHA, 2019).

Na Europa, cerca de 5.000 a 6.000 medidas são pronunciadas a cada ano. No Brasil, por conta de problemas orçamentários, não chegam nem a 2000, mesmo o Brasil possuindo a maior população do mundo de presos provisórios e a 3ª população carcerária do mundo. O número de medições em andamento continua aumentando (MÜLLER e PADILHA, 2019).

A restrição que exerce sobre o condenado é extremamente forte. As pessoas falam sobre ela como prisão domiciliar. De certa forma, a pessoa absorve a prisão, integra-a ao seu cotidiano (BARROS, 2012).

O monitoramento eletrônico exige condições especiais: uma casa, claro, uma linha telefônica cujas contas estão pagas, um mínimo de recursos (porque o custo da medida, a pagar pelo condenado, não é desprezível) na Europa; embora no Brasil, não exista essa especificidade toda, algumas condicionalidades são inerentes, como o caso de não periculosidade, só que algumas vezes isso não é cumprido (CAVALCANTE, s/d).

É por isso que a determinação de monitoramento eletrônico deve ser cercada de fortes precauções e informações precisas do condenado. Em qualquer caso, a medida só pode ser decretada com o acordo do arguido, que foi previamente informado. De acordo com a interpretação da própria Lei no Brasil, essa medida é uma prerrogativa do Juiz de Execuções Penais que determina o direito ou não do preso a usar monitoramento eletrônico, ou do juiz criminal ao decretar a prisão domiciliar (COSTA,  2010).

3.3 Outras medidas alternativas de prisão

Qualificadas como sentenças alternativas, outras medidas são, na verdade, muito poucas. O regime de multa foi criado, na Europa Ocidental pela Lei de 10 de junho de 1983, o estágio de cidadania pela Lei de 9 de março de 2004 e a sanção de reparação pela Lei de 5 de março de 2007. O código penal europeu dispõe que podem substituir pena de prisão, mas, na realidade, a sua aplicação em nada alterou a jurisprudência penal e a taxa de reclusão. No Brasil, admite-se a penalização financeira há muito tempo, mas é pouco aplicada. Mas as opções são muito pocas na Europa Ocidental e quase inexistes no Brasil (FELIPETO, 2014).

O problema na Europa Ocidental é a adaptar os códigos penais de cada país membro da União Europeia (UE). É preciso uma boa dose de cultura jurídica, mas também política, para entender porque e como uma sentença de prisão de até dois anos, pronunciada um dia, pode, no dia seguinte, se transformar em uma pena alternativao. Numa época em que a eficiência, a rentabilidade e, de uma forma mais geral, os problemas orçamentais são as prioridades, pode-se perguntar por que colocar tanta energia em sancionar e refazer a obra logo em seguida (FELIPETO, 2014).

No Brasil, o CP contém princípios excelentes, mas eles não são aplicados. A Lei prevê que o tribunal deve primeiro, para os infratores não reincidentes e sem grande periculuosidade, considerar sentenças alternativas e, como último recurso, a prisão. Também prevê que as penas de prisão devem se a personalidade e a situação do condenado o permitirem e a menos que haja impossibilidade material, estar sujeitas às medidas de acomodação que os tribunais decidem quando pronunciam a sua sanção  (LEMGRUBER,  2020).

Os juízes criminais e os juizes de execução penal devem, portanto, ser os ordenadores principais dessas sentenças alternativas ou desses ajustes de sentenças. Este não é o caso, mesmo que ainda seja muito cedo para fazer uma primeira avaliação da lei de 2010 no Brasil. Na realidade, os tribunais correcionais ainda aplicam muito pouco. Apenas o adiamento com liberdade crimanais e os juizes de execuções penais ganha seu favor (FELIPETO, 2014). .

4 A PROLIFERAÇÃO DE SANÇÕES PENAIS ALTERNATIVAS

A partir da década de 1970, uma ampla gama de penalidades intermediárias ou alternativas foi introduzida e posta em prática na Europa. Esta política de proliferação de alternativas ao encarceramento foi endossada e respaldada, em particular pelo Conselho da Europa (LEMGRUBER,  2020).

Diversas recomendações e resoluções emitidas pelo Conselho da Europa nos últimos 50 anos encorajam o uso de alternativas ao encarceramento e preveem um normativo supranacional estrutura. Já em 1965, o Conselho da Europa publicou uma resolução sobre penas suspensas, liberdade condicional e outras alternativas à prisão, seguida por uma resolução em 1976 sobre certas medidas penais alternativas à prisão (MARTINS, 2009).

Em 1992, o Conselho emitiu recomendações sobre as regras europeias sobre sanções e medidas comunitárias, que, pela primeira vez, previam um conjunto completo de regras sobre a aplicação e implementação de sanções comunitárias. Recomendações especiais tratam então da liberação condicional sobre a liberação condicional (MARTINS, 2009).

Em 2000, um seguimento das recomendações de sanções comunitárias de 1992 centrou-se na melhoria da implementação das regras europeias sobre sanções e medidas comunitárias. Em 1999, o Conselho da Europa em uma recomendação sobre superlotação e inflação da população carcerária reitera sua visão de que as sentenças de prisão devem ser o último recurso e que as sanções comunitárias devem ser a punição de escolha, exceto no caso a gravidade do crime proíba qualquer outra pena que não a pena de prisão (MÜLLER e PADILHA, 2019).

A posição do Conselho da Europa quanto às alternativas à prisão pode resumir-se nos seguintes pontos, segundo Muller e Padilha (2019, p. 156):

• A prisão deve ser o último recurso nas políticas penais;

• As sanções comunitárias devem respeitar os direitos humanos (e não infringir a dignidade humana);

• As sanções comunitárias devem ter como objetivo a reabilitação e integração do infrator e atender também às necessidades da vítima de um crime;

• Uma infraestrutura que funcione bem é necessária para a implementação adequada de alternativas ao encarceramento.

A preocupação com alternativas à prisão e penas intermediárias nas décadas de 1960 e 1970 na Europa Ocidental, chegou ao Brasil ao Brasil no final da década d 1970 e alimentada por um aumento sem precedentes da criminalidade que certamente foi uma consequência de um processo de modernização que afetou a estrutura social, os mecanismos de integração e controle social (MÜLLER e PADILHA, 2019).

Em particular, o aumento dos crimes contra a propriedade representou um pesado fardo para os sistemas de justiça criminal tanto na Europa Ocidental como no Brasil. Novas formas de crime surgindo com os avanços tecnológicos, econômicos e sociais, por exemplo, infrações de trânsito de veículos automotores, se somaram ao forte aumento de casos que tiveram que ser processados ​​pelo sistema de justiça criminal (PINTO, 2006).

O aumento dos crimes contra a propriedade em massa e das infrações contra veículos motorizados, crimes de pequenos traficantes de drogas, crimes financeiros, etc. Trouxeram um aumento acentuado na parcela da população que chamou a atenção dos sistemas de justiça criminal e, por fim, foi condenada e sentenciada (QUADROS,  2005).

Seguiu-se um debate sobre criminalização e penalização excessiva que apontou especialmente para o risco para a função básica (preventiva) do direito penal resultante da imposição de punições excessivas. No Brasil o advento da Lei nº 7.209/1984 deu um impulso considerável na possibilidade de usar penas alternativas. confirmam que o crime crônico e as carreiras criminais estão confinadas a um pequeno grupo de infratores e que a maioria dos infratores que chamam a atenção da polícia são infratores ocasionais ou ocasionais (MARTINS, 2009).

Assim, tanto na Europa Ocidental como no Brasil com a edição da Lei nº 7.209/1984, a prisão foi, portanto, considerada uma opção para os infratores em risco de recaída em crimes graves e com necessidade de intervenção terapêutica (de longo prazo); para infratores de baixo risco (primeira vez), sanções comunitárias ou políticas de não-processo devem ser aplicadas (MÜLLER e PADILHA, 2019).

Na Áustria e na Alemanha, o debate sobre alternativas ao encarceramento concentrou-se principalmente no encarceramento de curta duração. Isso se seguiu a um discurso sobre os efeitos negativos das sentenças de prisão de curta duração que começou com Franz v. Liszt (representando a escola moderna de direito penal) no final do século XIX. Franz v. Liszt expressou desconfiança contra as prisões e encarceramentos de curta duração. Por ocasião das sentenças de prisão de curta duração, argumentou, os programas de tratamento não podem ser implementados, portanto, o impacto negativo das prisões prevaleceria (MÜLLER e PADILHA, 2019).

Em 1969, quando a “Reforma da Lei Criminal Abrangente” na Alemanha foi implementada, a legislatura introduziu também uma quase proibição de penas de prisão de curta duração (até seis meses) (MÜLLER e PADILHA, 2019).

Em vez de penas de prisão de curta duração, têm de ser impostas multas (diárias ). Enquanto a Alemanha e - em certa medida também a Áustria - seguiam uma política de “multas diárias em vez de penas de prisão curtas”, outros países europeus, implementando alternativas para a prisão também, continuou a usar prisão de curto prazo (MÜLLER e PADILHA, 2019).

A questão das penas de prisão de curta duração demonstra que não se desenvolveu uma política penal uniforme na Europa nem se desenvolveu um consentimento quanto ao tipo de alternativas que deveriam ser favorecidas. As políticas penais são caracterizadas mais por particularidades nacionais, bem como por tendências (históricas) específicas em sistemas de sanções criminais e práticas de condenação (PINTO, 2006).

No Brasil a partir da Lei  nº 7.209/1984 foi admitido a penas alternativas, mas que se concentram inicialmente em serviços prestados a comunidade, mas sem um fiscalização rigorosa, os delinquentes acabam por não cumprir essa pena. Em 2010,  com a edição da Lei nº 12.258/2010 se passou a usar o sistema eletrônico de monitoramento para condenados do sistema aberto, semi aberto, presos em saída temporária ou presos em prisão domiciliar (QUADROS,  2005).

Mas o conceito de sanções intermédias ou alternativas deve ser entendido também na perspectiva das alterações do processo penal e da tendência para uma forma simplificada, sumária e parcialmente também consensual de determinar e aplicar as penas criminais (PINTO, 2006).  

Todos os sistemas obviamente tentam desenvolver mecanismos processuais que permitam aos sistemas de justiça criminal lidar com o número crescente de casos e processos criminais mais complexos (em particular crimes econômicos) e melhorar o desempenho do sistema no que diz respeito ao cumprimento das metas  (MARTINS, 2009).

No entanto, enquanto nas décadas de 1960 e 1970 os objetivos perseguidos por meio de procedimentos extrajudiciais certamente se concentravam na redução do estigma e da recaída no crime, a última década testemunhou o domínio dos argumentos de custo e da lógica econômica. Mas, nas últimas duas décadas, a vítima do crime voltou a ser uma figura central no processo penal. A mediação e a compensação têm atraído atenção considerável também com o objetivo de justificar as demissões condicionais, tornando a mediação e a compensação um argumento importante nos debates políticos sobre acordos extrajudiciais (LEMGRUBER,  2020).

No entanto, a evidência empírica até agora sugere que a mediação e compensação na maioria dos sistemas não desempenham um papel importante em comparação com as multas de transação que, evidentemente, são mais adequadas para a aplicação de rotina e administração eficiente (MARTINS, 2009).

A tendência comum, tanto na Europa Ocidental como no Brasil - embora não afete todos os sistemas - obviamente diz respeito ao papel de liderança do Ministério Público em acordos extrajudiciais. Parece óbvio que os legisladores europeus e brasileiros estão cada vez mais confiando mais poderes aos serviços do Ministério Público para encerrar processos condicionalmente (PINTO, 2006).

O Ministério Público passou a ocupar o papel de tomadores de decisão e formuladores de políticas; eles se tornaram juízes perante os tribunais. Eles decidem sobre casos individuais; no entanto, ao aplicar novos poderes, como negociação de penas alternativas, os promotores públicos criam e implementam políticas criminais no que diz respeito às abordagens gerais adotadas em relação a certos tipos de crimes (MARTINS, 2009).

Também há evidências de que essa tendência continua: por um lado, estendendo esses poderes do lado dos promotores e, por outro lado, confiando cada vez mais o poder de exoneração de processos à polícia (LEMGRUBER,  2020).

CONCLUSÃO

Foi em particular, em vista do uso abundante da prisão, que na Europa Ocidental a questão foi levantada já na década de 1960 se a gama de penalidades criminais deveria ser ampliada para o que hoje é comumente chamado de penas intermediárias, comunitárias ou alternativas e o que devem ser estabelecidas condições para que esses tipos de penas criminais funcionem.

No Brasil desde 1984 com a reforma do CP com a Lei nº 7.209/1984 isso também foi possível. Diante do aumento das taxas de crime e, como consequência, do aumento do número de infratores julgados e condenados, praticamente todos os sistemas de justiça criminal desde a década de 1970 têm se preocupado com a busca de respostas eficientes em termos de custo-benefício e não privativas de liberdade para crimes que não sejam o sumário de multas e políticas de não processo com base em dispensas condicionais ou incondicionais.

As sentenças de prisão representam um pesado fardo financeiro para o Estado e não parecem cumprir as promessas, como ser um impedimento eficaz para o crime ou reduzir a reincidência. Políticas de crime e punição baseadas na prisão acarretam enormes custos para os orçamentos públicos e para a sociedade civil, que tem que lidar com problemas resultantes do impacto do encarceramento nas famílias e nas comunidades e bairros que têm que reintegrar um grande número de (jovens e homens) ex-presidiários.

A prisão é, obviamente, a sanção penal menos elástica porque - em particular os instrumentos europeus e brasileiros de direitos humanos colocaram as prisões sob regras estritas que impedem o seu fácil ajustamento às mudanças no número de criminosos condenados e sentenciados.

A busca de penas intermediárias na Europa da década de 1960 e no Brasil a partir de 1984  também foi alimentada por argumentos que enfatizavam os efeitos contraproducentes do encarceramento na forma de estigmatização, rotulagem e proliferação do crime em prisões consideradas escolas do crime.

A busca por alternativas ainda era motivada em parte por um forte interesse no desenvolvimento de medidas de reabilitação mais eficazes na redução da reincidência. Surgiu uma política penal de duas vias que visa concentrar sentenças de prisão reabilitadoras em reincidentes pesados ​​(em particular infratores de carreira ou crônicos ou infratores de alto risco), enquanto infratores de baixo risco devem ser elegíveis para sanções penais não privativas de liberdade e desviados do sistema prisional.

Além disso, a teoria da sentença, conforme elaborada nas décadas de 1960 e 1970, defendia fortemente a necessidade de uma ampla gama de opções de penalidade pensadas para facilitar a correspondência de sentenças específicas a criminosos específicos.

Colocar o foco na individualização na sentença refletiu parcialmente a teoria da reabilitação, mas foi em particular exigido pela busca de justiça e a suposição de que a culpa pessoal e individual expressa em ofensa criminal poderia ser melhor explicada por várias opções de sentença adaptadas ao caso individual.

As décadas de 1970 e 1980 também testemunharam uma nova preocupação com o papel da comunidade no sistema de sanções criminais e sua implementação. A participação da comunidade foi bem-vinda não apenas por seu potencial em contribuir para a reintegração econômica e a reabilitação de criminosos, mas também porque expressa o reconhecimento da responsabilidade da comunidade pelo controle eficaz do crime (informal).

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