Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito, da Universidade Ulbra como requisito parcial à obtenção do título em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me José Luiz.

RESUMO- Este artigo  trás uma abordagem sucinta acerca dos principais marcos históricos evolução  das irregularidades  que ocorre nas transações previdências nos municípios do Brasil, no entanto é necessário abordar  a Lei 9.717 de 27 de novembro de  1998,  que  Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências. Discorrendo sobre este trabalho notoriamente verifica-se que além do descumprimento da Lei, alguns gestores  municipais não sofrem ou não cumpriram a pena no que tange o desvio dos valores que deveriam ser  repassados aos regimes próprios de previdência para aos quais foram criados. A discricionariedade dada aos gestores referente a criação  do instituto de previdência de regime próprio, a ineficácia  da fiscalização de seus repasses, e ausência da prestação de conta com os servidores, adiam de forma sistemática  a explosão da bomba relógio, que mais cedo ou mais tarde irá explodir.

PALAVRAS-CHAVE: Previdência,  discricionaridade. Município.

RESUME- This article brings a succinct approach about the main historical landmarks evolution of irregularities that occur in social security transactions in the municipalities of Brazil, however it is necessary to address Law 9.717 of November 27, 1998, which provides for general rules for the organization and functioning the own social security systems of the civil servants of the Union, the States, the Federal District and the Municipalities, the military of the States and the Federal District and takes other measures. Talking about this work notoriously, it appears that in addition to noncompliance with the Law, municipal managers do not suffer punishment regarding the deviation of values that should be passed on to the proper pension systems for which they were created. The discretion given to managers regarding the creation of their own social security institute, the ineffectiveness of supervising their transfers, and the lack of accountability with employees, systematically postpone the time bomb explosion, which sooner or later it will explode.

KEY WORDS: Welfare. discretion. County.

1.INTRODUÇÃO

Antes de adentrar  no tema  em questão este artigo fará uma  abordagem acerca dos principais marcos históricos da previdência social brasileira, referente a trajetória,  transformações e o processo de adequação e evolução que resultaram na previdência social que conhecemos atualmente. A Lei Eloy Chaves, de 1923, é considerada o marco inicial da história da previdência brasileira. Basicamente, essa norma estabeleceu a criação de uma Caixa de Aposentadoria e Pensão (CAP) para ferroviários de cada uma das empresas do ramo na época. Ao longo da história da previdência social brasileira ocorreram várias modificações onde nota-se o aparecimento de variadas formas de arrecadar recurso para garantir uma assistência na doença e na velhice com diversas nomenclaturas,  citando algumas como (CAP) Caixa de Aposentadoria e Pensão, (IAPs) Institutos de Aposentadorias e Pensões, (LOPS) Lei Orgânica da Previdência Social, (INSS) Instituto Nacional do Seguro Social   (INSS)  e os regimes próprio de aposentadoria, todos visando garantir  ao trabalhador uma renda mensal  após anos de contribuição e/ou  benefício caso ocorra acometimento de doenças e acidentes.

No cenário histórico a seguridade social busca memorizar os impactos  causados pela exploração de mão de obra e garantir assistência aos trabalhadores e seus dependentes, um meio de sobrevivência após atingir o limite laboral através de contribuições mensais durante seu período  trabalhado. Além de garantir uma renda após o tempo exigidos de contribuição através dos valores descontados de cada trabalhador e pagos a partir  de cálculos baseado nas médias de contribuições mensais. A verba arrecadada   é aplicada em outras  ações conforme preconiza a Lei. Diante o exposto até o momento percebe-se que  a seguridade social deveria ser um mecanismo visando garantir  aos trabalhadores  aposentados,  seus dependentes, pensionista ou beneficiários acometidos de patologia  dentre outros, o que seria o fruto da colheita de seu trabalho. Diante do breve relato e sem adentrar em detalhes históricos, destaca-se a permissão da criação de regime próprio de previdência nos  municípios para os servidores público que carrega um imenso canteiro de irregularidades acerca  da discricionaridade  em especial dos gestores municipais em relação a formação da equipe responsável para gerir este recurso.

O Regime Próprio de Previdência Social pode ser convencionado em cada ente federativo todos os servidores titulares de cargo efetivo devem ser garantido por Lei no que tange os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no artigo 40 da Constituição Federal. São intitulados de Regimes Próprios porque cada ente público da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode ter o seu, cuja finalidade é organizar a previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, tanto daqueles em atividade, como daqueles já aposentados e também dos pensionistas, cujos benefícios estejam sendo pagos pelo ente estatal. Desta forma, de um lado, temos o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, cuja gestão é efetuada pelo INSS, que vincula obrigatoriamente todos os trabalhadores do setor privado e também os servidores públicos não vinculados a regimes próprios de previdência social e, por outro lado, temos vários regimes próprios de previdência social cujas gestões são efetuadas, distintamente, pelos próprios entes públicos instituidores. As normas básicas dos regimes próprios estão previstas no artigo 40 da Constituição Federal, na Lei 9.717/98 e nas Portarias do Ministério da Previdência Social n°s 402/2008 (diretrizes gerais) e 403 (normas de atuária).

Embora seja opcional a criação de regime próprio de previdência social no que tange em especial  os Municípios, grande parte deles optam  pela criação, julgando ser melhor para manutenção das verbas arrecadada através das contribuições descontadas na folha de pagamento dos servidores público. Todavia  o artigo visa apresentar aos leitores que a opção em criar um regime próprio fomenta a inadimplência no repasse das contribuições sociais ao regime privado de previdência social, pois a escolha do gestor do instituto é do gestor municipal, gerando parcialidade, obscuridade e controle autoritário de todas ações pertinente ao cargo, deixando de fornecer relatórios mensais de toda a parte financeira da instituição, o que ocasiona em desvio de recurso e finalidade  de todo o valor ali recebidos ou simplesmente a ausência do recebimento. Uma vez desrespeitada a norma estatal cogente, incorre o indivíduo na prática de ato ilícito. Nem toda conduta ilícita é, todavia, caracterizada como crime, verbi gratia, a inadimplência de tributo pelo contribuinte, por não ter recursos financeiros para cumprir a obrigação. Tem-se então que é a norma penal que atribui ao Estado o poder de punir o indivíduo que a descumpra: poder abstrato, que se torna concreto no momento em que ocorre a violação. A possibilidade jurídica de apenar o infrator da lei denomina-se punibilidade. (DELMANTO, 1986. apud LAZZARI, 2019) porém e comum encontrar litígios referente ao descumprimento do repasse aos institutos de previdência privada  dos servidores público.Muitas vezes estas nomeações são meros cabides de empregos, o que observa-se na falta de conhecimento técnico do gestor indicado pelo prefeito, visando somente dificultar o acesso aos repasses das contribuições sociais dos servidores públicos e com isso não ser responsabilizado pelo desvio de verba ou pela ausência de repasse.

O regime geral da previdência  Social é administrada pelo Ministério da Previdência Social (atualmente pelo Ministério da Economia)e as suas prestações são concedidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social.Os regimes próprios da Previdência Social abrange os Militares dos Estados e do Distrito Federal (art. 42,§§ 1º e 2º, da Constituição Federal) os militares das forças armadas (art.142 §3º,inciso X, da Constituição Federal de 1988), bem como os servidores públicos estatutários (servidores titulares de cargo efetivos) cujos entes políticos os tenham instituído   (art. 40 da Constituição Federal de 1988). página 365 (Curso de Direito da Seguridade Social).Como deslumbrado  os regimes próprios  devem obedecer regras do regime geral, podendo adequar-se  às peculiaridade de cada ente, dentro das normas legais, no entanto verifica-se a falta de conhecimento técnico da equipe gestora  geralmente  nos municípios menores, resultando em crimes previdenciários, muitas vezes desconhecido pelo gestor do instituto da previdência privada do município.o artigo traz a importância de medidas mais severas para os gestores municipais que descumprirem a lei, e a obrigatoriedade de eleger um servidor eleito democraticamente por todos  os servidores municipais  para  gerir os recursos advindo dos repasses através da contribuição da seguridade social

A realidade vivida pelos servidores públicos  acerca da inadimplência dos repasses das contribuições  da previdência aos regime próprio da seguridade social, deve ser analisado minuciosamente devendo ser de conhecimento público, pois este recurso é  arrecadado de forma indireta através das contribuições tributárias de toda a sociedade, que pagam os serviços público por ela usufruído. O pretexto  dos Municípios ao criar o regime próprio de previdência social ao servidor público segundo eles é de gerenciar de forma otimizada os recursos descontados em folha dos servidores públicos e repassados aos regimes próprios de previdência social, que é gerenciado por uma pessoa de confiança do prefeito. Desta maneira fica evidente que na maioria das vezes  a intenção não é lícita, como comprova vários litígios referente às irregularidades ou até mesmo a ausência dos repasses das contribuições.

Diante do descaso das latentes irregularidades  dos repasses das contribuições, este artigo buscou como fonte de pesquisas jurisprudência, artigos de crimes previdenciários e noticiário público para obter informação sobre o regime próprio de seguridade social dos servidores públicos municípios.

2. HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA NO MUNDO E NO BRASIL

Com a Revolução Industrial, iniciada no século XVIII, fomentou-se um desenvolvimento da produção, devido à efetivação de máquinas, que atuavam em escala significantemente superior ao trabalho humano, substituindo-se, desta forma, a manufatura pela chamada maquinofatura. Surgindo assim a substituição da produção artesanal pela indústria, o qual a máquina passou a ser o instrumento principal da produção e o homem o mero operador.Isto foi cada vez mais acentuado em virtude do papel conclusivo da indústria na necessidade de se atender às exigências de um desenvolvimento acelerado industrial.

Porém  ainda era indispensável que homens operassem estas máquinas. Destarte, em virtude das inúmeras ocorrências de acidentes de trabalho,  ocasionada  pelo manuseio operacional da máquina, da excessiva jornada de trabalho bem como do desenvolvimento da sociedade, percebeu-se não poder um ser humano pôr sua vida e incolumidade em risco, sem que se pudesse resguardar-se de quaisquer infortúnios eminentes. Nesse contexto, a classe operária deu fruto ao Direito Previdenciário.

Diante  a transformação da Revolução Industrial, com a inovação de tecnologias na indústria e da falta de mão de obra qualificada para operacionalizar os maquinários que sugiram, várias ocorrências  acidentária, minaram afastamentos de operários em ocorrência aos acidentes por falta de proteção individual e de qualificação profissional no manuseio das máquinas.

A previdência social não pretendia uma função indenizatória, mas de consolo da necessidade social, fornecendo ao trabalhador não  a remuneração o qual tinha antes do fortuito, mas somente correspondente a um mínimo essencial para sua sobrevivência.

Em um primeiro momento, a proteção contra infortúnios tinha caráter familiar, ou seja, os novos ajudando os mais idosos,  no entanto diante  da Revolução Industrial, nasceu a necessidade de reformular essa proteção social que na atualidade denomina-se Previdência Social.

A assistência social privada na época significava a ajuda prestada aos necessitados por pessoas e grupos particulares. A doutrina social da igreja católica, por meio de encíclicas, defende a justiça social, condições adequadas para os trabalhadores e suas famílias de modo que a busca pelo lucro não afronte valores superiores com o bem estar, a igualdades e o atendimento das necessidades sociais. A igreja teve  papel primordial no surgimento de políticas públicas sociais e proteção ao trabalhador como também as classes sindicais.

3. ASSISTÊNCIA PÚBLICA

Antes do atual cenário da Previdência Social assistência pública prenuncia um rol de atividades do Estado de auxílio às pessoas em situação de exclusão social. Nessa época, entretanto, a atividade estatal de assistência ainda não era prestada de forma abrangente, tendo muitas vezes um enfoque preponderante de favor social, sem regulamentação precisa e detalhada. O qual visava o mínimo de assistência ao trabalhador impossibilitado de exercer suas atividades laborais devido a falta de medidas protetivas, como também na atuação exaustiva de sua atividade laboral.

Observa-se, com isso, a solidariedade interna, ou seja, no âmbito de cada grupo social. A formação de grupos na defesa de melhores condições sociais e de trabalho também ganhou destaque na época da Revolução Industrial, no século XVIII e XIX, em que a chamada questão social impôs terríveis condições de vida à classe trabalhadora. O Estado Liberal, na época, influenciado pelo individualismo, não intervinha nas relações privadas e econômicas, nem interferir na autonomia da vontade, acarretando manifesta desigualdade e injustiça social. A sistemática da época, portanto, ainda não apresentava concepção de efetivo direito social e dever estatal, não contanto com a ampla estrutura e organizações atuais.

4. SEGURO SOCIAL

O chamado constitucionalismo social, do início do século XX, por seu turno, significa a previsão de direito sociais e previdenciários, assegurados na esfera constitucional, com destaque às Constituições do México, de 1917, destacando a responsabilização por prejuízo decorrentes de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, e de Weimar, de 1919, determinando um conjunto de ações e documentos de seguro social. Observa-se a passagem do Estado Liberal para o Estado Social. Transformações ocorridas no Mundo industrializado foram cruciais para o surgimento de chamado constitucionalismo social. Através da Igrejas e em seguida das classes sindicais.

5. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

No plano nacional, cabe fazer referências aos principais acontecimentos e normas jurídicas voltadas à proteção social, com destaque às Constituições brasileiras. A Lei Eloy Chaves, de 1923, decorrente do Decreto 4.682, é considerada o marco de previdência social no Brasil, ao criar as Caixas de Aposentadorias e Pensões aos ferroviários, em cada empresa de estrada de ferro no Brasil. A Constituição de 1934, de perfil democrático, além de fazer menção à assistência social, à saúde e assistências públicas , bem como a licenças, aposentadorias e reformas , foi a primeira a utilizar o termo «previdência», adotando tríplice fonte de custeio, ou seja, por meio de contribuições da União, do empregador e do empregado . A Constituição de 1946 retomou as feições democráticas, dispondo sobre defesa e proteção da saúde , assistência , previdência social e obrigatoriedade do seguro pelo empregador contra os acidentes de trabalho .

A Lei 3.807, de 1960, conhecida como Lei Orgânica da Previdência Social, confere unidade ao sistema previdenciário, uniformizando os benefícios e as contribuições. Os Institutos de Aposentadorias e Pensões foram Reunidos no Instituto Nacional de Previdência Social, criado pelo Decreto-Lei 72, 1966. A Constituição de 1967, que institucionalizou o regime militar, mantinha as previsões sobre defesa e proteção da saúde, assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva, previdência social, seguro obrigatório pelo empregador contra acidente do trabalho e assistência à maternidade, à infância e à adolescência. Com a Lei 5.316, de 1967, a proteção contra acidentes do trabalho passou a integrar a esfera da previdência social.

Também eram previstos serviços de saúde e de serviço social. A Lei 5.859, de 1972 inclui os empregados domésticos na esfera da Previdência Social, tendo sido revogada pela Lei Complementar 150, de 2015, que dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico. A Consolidação das Leis de Previdência Social foi aprovada pelo Decreto 77.077, de 1976.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 passou a disciplinar a Seguridade Social no âmbito mais amplo da Ordem Social. A Seguridade Social, nesse enfoque, é o sistema de proteção que abrange a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais artigo 193 da Constituição Federal de 19880. Cabe esclarecer que não integram a Seguridade Social propriamente, mas fazem parte da Ordem Social, a educação, a cultura, o desporto, a ciência, a tecnologia, a inovação, a comunicação social, o meio ambiente, a família, a criança, o adolescente, o jovem, o idoso e os índios.

Os direitos à previdência social, à assistência social e à saúde passam a integrar os direitos sociais, os quais fazem parte do catálogo de direitos fundamentais. A Lei 8.029, de 12 de abril de 1990, no artigo 17, autorizou o Poder Executivo a instituir o Instituto Nacional do Seguro Social, como autarquia federal, mediante a fusão do Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social com o Instituto Nacional de Previdência Social, com as atribuições de cobranças de contribuições e pagamento de benefícios previdenciários. Ainda na esfera infraconstitucional, a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, regula as ações e serviços de Saúde. O Decreto 7.508/2011 regulamenta a Lei 8.080/1990, para dispor sobre a organização do Sistema Único de Saúde, o planejamento da saúde, a assistência à saúde e a articulação interfederativa.

A Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o seu plano de custeio. A Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, por sua vez, dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social. A Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993, dispõe sobre a organização da Assistência Social. O Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, aprova o regulamento da Previdência Social.

Cabe fazer referência, ainda, à Lei Complementar de 108, de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedade de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, bem como a Lei Complementar 109, também de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar. No plano constitucional, merecem destaque, ainda, as Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005, instituindo diversas reformas no sistema previdenciário.

 A Emenda Constitucional 103/2019, publicada no Diário Oficial da União de 13.11.2019, altera o sistema de Previdência Social e estabelece regras de transição e disposições transitórias. Com a Lei 11.457, de março de 2007, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da administração direta, subordinado ao Ministro de Estado da Economia, passa a ter a atribuição de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, de titularidade da União, destinadas, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

O Instituto Nacional de Seguro Social, por sua vez, como autarquia federal, com sede em Brasília, anteriormente vinculada ao Ministério da Previdência Social, fica incumbido, essencialmente, do pagamento de benefícios e da prestação de serviços do Regime Geral de Previdência Social. Cabia ao Ministério da Previdência Social, mais exatamente, a administração do Regime Geral da Previdência Social. O Conselho Nacional do Trabalho, o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e o Conselho deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador são órgãos colegiados de composição tripartite, com paridade entre representantes dos trabalhadores e dos empregados, na forma estabelecida em ato de Poder Executivo federal. O Instituto Nacional de Seguro Social, como entidade da administração pública federal indireta, tem vinculação ao Ministério da Economia.

O Conselho Nacional de Economia Solidária é órgão colegiado de composição tripartite, observada a paridade entre representantes dos trabalhadores e dos empregadores, na forma estabelecida em ato do Poder Executivo federal. Como pode notar, além de ausência, de forma específica, dos Ministérios da Previdência Social e da Assistência Social, a matéria previdenciária passou a ser de atribuição do Ministério da Economia. Isso revela o tratamento dessa relevante temática, que integra os direitos sociais , com enfoque predominantemente voltado ao seu custeio. Não há mais previsão do Ministério do Trabalho no rol dos Ministérios.

De acordo com o sistema jurídico constitucional, a Seguridade Social é sistema de proteção que abrange a Saúde, a Previdência e a Assistência Social.

6.CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS PREVIDENCIÁRIOS

Assistência Privada  a inexistência do auxílio estatal, era frequente a utilização  das corporações de ofício ou de instituições privadas ligadas à Igreja para prestar assistência de pessoas necessitadas como a assistências das Santa Casa de Misericórdia, fato que mistura-se com a evolução histórica da previdência e as adaptações fomentadas ao longo do tempo visando garantir assistência ao trabalhador em sua capacidade parcial ou total em virtude da ausência  e deficiência de auxílio estatal devido o seu afastamento das atividades laborais.

Assistência Pública destaca-se a  lei inglesa de 1601, conhecida como "Lei dos Pobres". Era conferida às paróquias o encargo de  selecionar das ruas os indigentes, os mendigos, etc., direcionando-os às casas de trabalho. Este serviço era mantido através de contribuições tributárias, portanto,   havia parcial atuação do Estado. O surgimento da lei ocorreu devido à ordem pública, este período é o início de intervenção estatal na questão social, ainda que cerceada.

No Brasil a Constituição Federal de 1824, a qual previa os amparo públicos, que têm relação com a assistência social já ensaiava a adaptação necessária  a Previdência Social, mas ainda não se criava direito subjetivo e nem existiam políticas públicas definitivas.

Seguro Social Surge no Período da Revolução Industrial, em 1883, ocorrida na Alemanha, em 1883, Com o brotamento do proletariado, surgem teorias socialistas pleiteando por Direitos Sociais visando proteger os trabalhadores que laboravam em condições sub-humanas.  Desta maneira as empresas tinham a obrigação de contratar um seguro aos seus trabalhadores contra determinados riscos sociais. Servindo como base para nosso modelo previdenciário atual nos seguinte termos: Contributividade, somente tendo direito à previdência social/seguro social quem paga por ela;Filiação prévia;Equilíbrio financeiro/atuarial;Modelo de proteção social limitado, do ponto de vista subjetivo e objetivo, alcançando somente o trabalhador.

Seguridade Social Carta do Atlântico (19410), Surge uma preocupação com aqueles que não seriam protegidos pelo modelo de seguro social (idosos, portadores de deficiência, etc.);

Pretensão de universalidade (prevista no Artigo 194 da CF/88). Este modelo engloba o seguro social e os serviços assistenciais; isso passa a fazer parte do sistema brasileiro a partir da CF/1988. Portanto, a seguridade social é a síntese de todos esses sistemas anteriores.

O Regime próprio de Previdência Social os militares dos Estados e do Distrito Federal (artigo 42, §§1º e 2º, da Constituição da República), os militares das Forças Armadas (artigo 142, §3º, inciso X, da Constituição Federal de 1988), bem como os servidores públicos estatutários (servidores titulares de cargo efetivo), cujos entes políticos os tenham instituídos (artigo 40 da Constituição Federal de 1988). No artigo 24, inciso XII, da Constituição da República prevê que compete à União, aos Estados, aos Estados e aos Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social. Compete aos Município, por sua vez, legislar sobre assuntos de interesse local, como é o caso de Regimes Próprios de Previdência Social de âmbito municipal, bem como suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (artigo 30, inciso I e II,  da Constituição da República).

7.CRIMES PREVIDENCIÁRIO

A crise do sistema de Previdência no Brasil está presente no nosso dia a dia podendo ser constatada através de fatos amplamente conhecidos  e por ações movidas no judiciário, e por consequência  configurando crimes previdenciário.

O atraso e ausência dos repasses dos pagamentos das contribuições do Regime Geral e dos Regimes próprios de várias categorias  profissionais destacando-se dos servidores públicos.

O direito penal apresenta relação com o Direito da Seguridade Social ao dispor sobre os chamados crimes previdenciários, como a apropriação indébita previdenciária, o estelionato contra a Previdência Social, a falsificação de documentos previdenciários e a sonegação fiscal previdenciária, previsto nos artigos 168-A.171, §3º,e 337-A do Código Penal.

Embora a pena exista para quem comete crimes contra a previdência, a aplicabilidade da punição é falha, diante de inúmeros recursos existentes visando frear a eficácia da pena somando-se com a sensação de impunidade.

Vale ressaltar que em virtude da ausência e morosidade das punições acerca dos crimes contra a previdência própria dos servidores públicos, fomenta-se uma crise financeira com o défice dessas contribuições criando um cenário de incertezas para as próximas gerações que irão se aposentar. Transferindo essa responsabilidade para a União na Previdência Geral.

Nota-se que  há previsão legal para  os entes federativos em especial os Municípios possam criar e gerir a Previdência própria, no entanto, a  diretoria escolhida pelo gestor atuante, em sua grande maioria, não possui conhecimento técnico de gerenciamento financeiro, deixando sob a responsabilidade do gestor municipal  os recursos recolhidos dos servidores públicos municipais no que tange a  contribuição  previdenciária.

A criação do regime próprio de previdência dos servidores municipais no Brasil necessita ser reformulado, a fim de garantir e efetividade de sua finalidade social, pois grande parte das equipe de gestão dos regimes de previdência social do município são indicações do gestor do município através de acordos políticos, visando dificultar o acesso das informações acerca do repasse dessas contribuições.

7.1 DOS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS

A previdência social é garantida pela Constituição Federal que integra a seguridade, e sua contribuição é obrigatória a todos aqueles que exercem atividade remunerada, e custeia a necessidade de outros beneficiários, assim como lhe será feito quando de sua necessidade do contribuinte. Ante a isso, para evitar as fraudes no sistema previdenciário, são instituídos crimes para aqueles que tentam burlar tal sistema ou mesmo tirar vantagens do mesmo. Dentre os titulados crimes contra a previdência social temos o de apropriação indébita previdenciária, o estelionato previdenciário, a sonegação de contribuição previdenciária, a inserção de dados falsos no sistema, a falsificação de documentos, e ainda há o instituto de extinção de punibilidade.

Com a Lei nº 9.983/2000 que os crimes previdenciários passaram a fazer parte do código penal.

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

O crime de apropriação indébita previdenciária está previsto no artigo 168-A, do Código Penal, substituindo o art. 95, d, da Lei 8.212/91, que tratava dos crimes contra a Previdência Social, o qual dispõe:

“Art. 168- A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional: Pena- reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 4o A faculdade prevista no § 3o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)”

São crimes omissivos próprio, já que consiste na conduta de NÃO repassar aos cofres previdenciários as contribuições descontadas da folha de pagamento do funcionário.O legislador não pode “cruzar os braços” para este crime que cria déficit nos cofres da seguridade social, esta atitude pode levar a uma ruptura do regime geral da Previdência.

INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO

Devido ao avanço tecnológico tão quanto a dependência da sociedade pelos mecanismos informatizados, os delitos relacionados a informática tem recebido mais atenção pelos legisladores. Juridicamente o crime é previsto pelo artigo 313-A do Código Penal brasileiro, e tem por sua redação:

“Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.”

SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

É o ato de suprimir ou reduzir contribuição social de previdência ao omitir folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto na legislação previdenciária, segurados empregado, empresário, trabalhador avulso, etc., ou deixar de lançar a título próprio da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados, ou ainda omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias.

Para ocorrer o crime de sonegação entende-se necessário duas omissões sucessivas, primeiro quando não há declaração do fato gerador, havendo descumprimento da obrigação acessória; a segunda é quando não ocorre o recolhimento em decorrência da primeira omissão.

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS

Entende-se por extinção da punibilidade “a perda do direito do Estado de punir o agente autor de fato típico e ilícito, ou seja, é a perda do direito de impor sanção penal” .

Quando nos referimos a crimes previdenciários, a cessão do direito do Estado de aplicar a pena ao condenado, em virtude de ação ou fato posterior à infração penal, resulta na não instauração do processo penal, ou se caso já iniciado, este é encerrado imediatamente.

A extinção da punibilidade nos crimes previdenciários ocorre apenas quanto aos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Tal extinção pode-se dar mediante pagamento do débito ou pelo simples fato do agente declarar e confessar o débito antes do início da ação fiscal.

Os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária possuem regras específicas no Código Penal quanto a extinção da punibilidade.

O Código Penal disciplina que no crime de apropriação indébita previdenciária a extinção da punibilidade ocorre se o agente espontaneamente declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, segundo o art. 168-A, § 2ª. Já no crime de sonegação de contribuição previdenciária, a extinção da punibilidade ocorre se o agente declarar e confessar as contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, segundo o art. 337-A, § 1º.

A Lei nº 10.684/03 inseriu mais uma forma de extinção da punibilidade nestes dois crimes prevendo em seu art. Art. 9º, § 2º que, se incluída em regime de parcelamento a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, será caso de extinção da punibilidade.

Ao contrário do que dispõe o art. 168-A, § 2º, do CP, a Lei nº 10.684/03 possibilita a extinção da punibilidade mesmo após o recebimento da denúncia, o que a torna mais favorável do que a regra constante no art. 168-A, § 2º, do CP.

Diante do exposto, fica claro que o crime de apropriação indébita previdenciária apenas tem como causa extintiva da punibilidade o pagamento do débito. Enquanto que no crime de sonegação de contribuição previdenciária, a extinção da punibilidade poderá ocorrer caso “o agente espontaneamente declare e confesse o débito antes do início da ação fiscal”[6], ou seja, independentemente do pagamento do débito tributário; ou mediante o pagamento do débito como explicitado no art. 9º, § 1º, da Lei nº 10.684/03.

8. CONCLUSÃO

A legislação criminal recente vem avançando ao distinguir o sonegador do mero inadimplente e municiar com relevante instrumental aqueles que combatem os ilícitos previdenciários, desestimulando – em larga medida – os sonegadores e os partícipes envolvidos na manutenção de contabilidade fictícia para fins de prática de atividade criminosa. Constata-se, ainda, que outro considerável avanço legal se deu com as alterações trazidas pela Lei 9.983/2000, diploma legal que vislumbrou medidas punitivas para os agentes que se utilizam dos meios informáticos para a prática de delitos contra a Previdência Social.

Mesmo com a deficiência de dados de consulta sobre a punibilidade perante a ausência de repasses em cada municípios, se faz notório, após a análise das figuras típicas penais, que para se estancar a sangria dos cofres da Seguridade Social e o déficit previdenciário precisa-se muito mais do que leis. Faz-se urgente, na esfera administrativa, a reestruturação de uma fiscalização mais atuante e, no âmbito judicial, a adoção de posturas que permitam a célere tramitação das causas penais previdenciárias, de modo a impedir a impunidade e a restabelecer o equilíbrio financeiro da Previdência Social.

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