ARMANDO DE SOUZA NEGRÃO[1] 

(orientador)

RESUMO: O presente artigo visa expor a visão jurídica em relação a guarda compartilhada dos filhos na dissolução da família homoafetiva, com o advento da Lei11.698 de13 de junho de 2008 e a Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014 no qual complementam ao Código Civil, com isso, identificar os tipos de guarda de filhos apresentados no ordenamento jurídico, apontar os principais aspectos da guarda compartilhada e evidenciar a equiparação de direitos aos casais homoafetivos. A pesquisa apresentada se caracteriza como documental e bibliográfica, por utilização de documentos da legislação contemporânea e pela divulgação de interpretações jurídicas referentes à temática.

Palavras chaves: Guarda compartilhada; Dissolução homoafetiva: Adoção.

ABSTRACT: This article aims to expose the legal view regarding the shared custody of children in the dissolution of the homoaffective family, with the advent of Law 11,698 of June 13, 2008 and Law 13,058 of December 22, 2014 in which they complement the Civil Code, with this, identify the types of child custody presented in the legal system, point out the main aspects of shared custody and show the equalization of rights to same-sex couples. The presented research is characterized as documental and bibliographic, for the use of contemporary legislation documents and for the dissemination of legal interpretations referring to the theme.

Keywords: Shared custody; Homoaffective dissolution: Adoption

INTRODUÇÃO

Com a entrada da Lei 11.698 de 2008 no ordenamento jurídico, foi estabelecida e determinada a guarda compartilhada, onde vem garantindo uma ampla estrutura de convivência, comunicação e contato entre pais e filhos.

Em seu artigo 1.583 § 1º, na última parte, conceitua a guarda compartilhada como sendo o comprometimento conjunto e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que vivam sobre o mesmo teto, referente ao poder familiar dos filhos em comum.

Sendo assim, as famílias homoafetivas estão incluídas no âmbito da guarda compartilhada? No decorrer do trabalho essa pergunta será respondida.

De acordo com as constantes mudanças sofridas na sociedade pós-moderna, sobretudo no que concerne as modificações nas estruturas familiares, é possível identificar que a ideia de família já não é mais aquela formada pela consagração do casamento. Hoje são reconhecidas como entidade familiar as uniões existentes entre casais do mesmo sexo, ou seja, são as denominadas famílias contemporâneas, de acordo com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal. Desde essa conderação novos empenhos e conflitos foram contínuos contra a extinção do preconceito em prol da igualdade e, especialmente o avanço de direitos concernente às famílias nominadas tradicionais.

Logo as famílias homoafetivas podem gozar do direito de acordarem entre as partes ou requerer em juízo a guarda compartilhada dos filhos.

A importância desse estudo é apresentar o direito que a família homoafetiva possui em disfrutar sobre a guarda compartilhada de seus filhos quando á uma dissolução de sua família. Onde o objetivo principal da guarda compartilhada é proteger o interesse da criança em poder conviver com ambos os pais.

A ruptura conjugal dos genitores leva o menor a certa vulnerabilidade, expondo-o a sofrer danos que resultaram no impedimento de seu pleno desenvolvimento. Na época atual, a guarda compartilhada é a forma ideal para a dissolução conjugal para as famílias, pois os pais conseguem ter uma atuação de forma igualitária na vida dos filhos, observando o princípio do melhor interesse da criança.

O SURGIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL

Até o ano de 2008, a guarda praticada como regra no Brasil, era a guarda unilateral, a qual se levava em conta o responsável pela guarda a pessoa que possuísse melhores condições de exerce-la. Independentemente de existir algumas decisões dispersa de tribunais sobre a guarda compartilhada, no entanto não havia proteção legal preciso para a aplicação da guarda compartilhada, como também não existia vedação por alguma outra norma.

Ainda que não existisse fundamento legal especifico, a aplicabilidade da guarda compartilhada amparada na Constituição Federal do Brasil, com base nos artigos 5º caput e 226§ 5º:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] Art. 226 [...] § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (BRASIL, 1988).

Por meio de seus artigos 5º caput e 226§ 5º, a Carta Magna, já assegurava ao homem e à mulher paridade em todos os direitos e deveres do casamento, sem qualquer diferença.

Em julho de 1990, foi publicado outro documento importante, a lei 8.069, persistiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê:

Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, 1990).

Através do Estatuto da Criança e do Adolescente pode-se notar que o pátrio poder, antigamente era desempenhado apenas pelo homem no direito romano, sucedeu a ser desempenhado sem desigualdade entre pai e mãe, fazendo importante destaque ao Princípio da Igualdade Parental. Vale salientar que o artigo mencionado retrata o status de igualdade do pátrio poder sem apontar casos de união ou dissolução dos genitores, mostrando que independentemente da situação em que se encontre seus genitores, juntos ou separados, o pátrio poder será dividido entre ambos e havendo desacordo caberia ao judiciário decidir.

Destaca-se que, para Cezar Fiuza (2013, p. 1232), que não se perde o poder familiar o genitor que não possui a guarda do filho, ocorre apenas o uma variação do seu exercício, o que ocorre é que esse poder vai ser limitado a distância, ou seja, o genitor que não detiver a guarda do filho não perde o poder familiar, tendo em vista que irá ocorrer apenas uma alternância provisória da guarda com o outro genitor, quando um destes não estiver com a guarda do filho.

Enfatizando a ideia de resguardo ao menor e seu melhor interesse, em novembro de 1990, o Brasil, ratificou a Convenção dos Direitos da Criança através do Decreto 99.710, podendo ser mencionado o artigo 18 do referido decreto:

Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança (BRASIL, 1990). 

Embora essa ratificação tenha ocorrido por parte do governo brasileiro mais de 30 anos após a ratificação dos direitos da criança da Organização das Nações de 1959, verifica-se que seus preceitos levaram a preocupação mundial e também brasileira se voltasse a proteger o melhor interesse da criança. Portanto, assegurou que ambos os pais seriam de fato responsáveis pela educação e desenvolvimento do menor.

Reforçando ainda com a ideia da prática da guarda compartilhada, no artigo 1.586 do código civil de 2002, prevê “Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais” (BRASIL, 2002).

Mesmo sem mencionar o termo Guarda Compartilhada, o dispositivo legal citado, viabilizou ao juiz determinar a relação entre pais e filhos. Dessa forma, naquela época, quando havia um rompimento da união conjugal, a guarda unilateral era a regra vigorante. Porém o mencionado artigo permitiu ao juiz regular de modo diferente a guarda, ou seja, empregar a guarda mútua com respaldo legal.

A realidade é que o modelo de guarda unilateral não atende mais as perspectivas sociais, uma vez que o direito brasileiro, seguindo o direito comparado, foi submetido a se adaptar e criar uma semelhança nos papeis familiares, retirando do ordenamento pátrio o poder parental unilateral.

PRINCIPAIS ASPECTOS DA GUARDA COMPARILHADA

Neste modelo de guarda, existem vantagens e desvantagens. Dentre as vantagens da guarda compartilhada, temos os privilégios que ela proporciona tanto para os pais quanto para os filhos, produzindo assim uma harmonia entre ambos e diminuindo as contendas existentes entre eles, criando uma convivência continuada entre pais e filhos que na grande maioria das vezes termina de maneira traumática, causando um abalo emocional depois da separação dos cônjuges. Conforme aduz Ana Carolina Silveira Akel:

A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa normalmente de muita angustia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento e à união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole. Não há dúvida de que, através deste sistema, o sentimento de culpa e frustração do genitor não guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos, são diminuídos de forma significante. A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àquelas maiores responsabilidades e garantido a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda unilateral. Ademais a adoção do exercício conjunto da guarda facilita a solução de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por danos causados pelos filhos menores. (AKEL, 2009, p.107).

Dessa maneira, podemos perceber que que a guarda compartilhada é sempre favorável para todos, fazendo com que haja uma boa convivência entre os filhos e seus genitores, e estabelecendo uma responsabilidade mutua entre ambos os genitores na educação, criação e cuidados com os filhos.

 A guarda compartilhada proporciona o convívio dos filhos com seus pais de forma contínua, fixando direitos e deveres referentes a guarda compartilhada que a mesma deve ser praticada de forma justa entre pai e mãe.

 Esse modelo de guarda também favorece muito os filhos de casais que se separam, pois com a guarda compartilhada o filho passa a ter menos problemas emocionais, não muda drasticamente seu comportamento, o rendimento na escola não baixa, sua autoestima se eleva. Com a guarda compartilhada as crianças se sentem como se estivessem em uma família normal e com seus pais sempre perto.

 Os filhos menores são os mais beneficiados com esse modelo de guarda, pois eles teriam mais tempo para desfrutar da convivência com cada um dos seus genitores, reduzindo assim o sentimento de culpa, a sensação de ter perdido um de seus pais, uma situação de confusão quando os pais reconstroem sua vida conjugal com outras pessoas.

Também é bastante beneficiado o cônjuge que não é o guardião das crianças menores, porquanto ela sai do papel de mero “visitante” e de mero provedor, para sentir-se plenamente como pai ou mãe com os mesmos direitos e deveres do outro cônjuge, assim podendo opinar sobre a escolha da escola, os costumes referentes à liberdade e aos limites necessários que devem ser ministrados aos filhos, etc. (DELGADO; COLTRO, 2009, p.106).

Sendo assim, com a guarda compartilhada as crianças deixam de ser apenas uma forma para efeitos da pensão alimentícia e outras questões patrimoniais. A guarda compartilhada muda a situação dos pais frente às crianças, pois não será apenas um mero visitador, passará a atuar afetivamente na vida dos filhos.

Apesar da guarda compartilhada ter inúmeras vantagens, também tem suas desvantagens, uma delas é a de casais que tem bastante conflitos e brigam muito, nesse caso a guarda compartilhada não funcionará, pois, os cônjuges que não tem uma boa comunicação entre si irão corromper a educação proporcionada aos seus filhos, e nesse caso a guarda compartilhada não alcançara o seu objetivo. No caso de famílias que não estão preparadas para desfrutar da guarda compartilhada, deve-se analisar o caso atentamente para estabelecer um modo que favoreça o melhor interesse da criança para que possa conviver com seus genitores.

Essa falta de diálogo entre os pais, é o maior inimigo da guarda compartilhada, pois os mesmos vivem em constantes confrontos e utilizam dos filhos para atingir o outro, fazendo com que a criança fique transtornada e desconfiada em relação ao seu pai ou sua mãe. O que faz com que os resultados da guarda compartilhada fiquem frustrados.

RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO UNIDADE FAMILIAR

As relações homoafetivas são uma realidade no Brasil e no mundo. O primeiro país a reconhecer essa união foi a Dinamarca, no ano de 1989. Em 1996, a Constituição d África do Sul, foi a primeira a proibir a discriminação referente a orientação sexual. O primeiro país a autorizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo foi a Holanda, no ano de 2001.

 A legislação brasileira não trata os sobre a relação homossexual, os dispositivos legais são reativos ao casamento e união estável entre homem e mulher, no entanto os tribunais passaram a ver que as questões homossexuais vinham mudando com o passar dos anos.

 A realidade é que o direito deve acompanhar as mudanças e transformações sociais, a partir de casos existentes que representem novas realidades nas relações interpessoais.

 O princípio da igualdade previsto nos artigos 3º, inciso IV e 5º da Constituição Federal, extinguiu terminantemente, qualquer forma de discriminação.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

 Um dos propósitos presentes na disciplina dos direitos fundamentais, é o de assegurar a não discriminação, deste modo, a norma constitucional se aplica a todos os direitos, incluindo, ainda, as liberdades e garantias pessoais.

 A igualdade caminha junto com os princípios de idêntica relevância, não sendo capaz de estar separado do princípio da justiça, em sua definição mais pura.ao ser negado um direito fundamental as pessoas, que se fosse de sexo diferentes, obteriam resultado em auferi-los, ferindo o significado que o Poder Constituinte buscou defender.

As uniões constituídas por pessoas do mesmo sexo ganharam força, diante das últimas decisões no âmbito do poder judiciário. Recentes julgados equipararam ás uniões homoafetivas as uniões estáveis e logo foram declaradas por direito como entidade familiar.

A GUARDA COMPARTILHADA E A FAMÍLIA HOMOAFETIVA

Em concordância com as mudanças contínuas sofridas na sociedade pós-moderna, especialmente no que refere-se as alterações nas estruturas familiares, é possível comprovar que a família não é mais aquela instituída pela consagração do casamento. De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo são reconhecidas como entidade familiar, ou seja, são intituladas como famílias contemporâneas.

Em vista aos princípios basilares da Constituição Federal a família homoafetiva tem direito a adoção, e levando em consideração os padrões das jurisprudências, no caso de dissolução do casamento, essa nova família terá direito a guarda compartilhada dos filhos. Desse modo, é possível identificar o cumprimento do princípio da igualdade vigente na Carta Magna, assim como a observância do artigo 28° do Estatuto da criança e do adolescente que dispõe: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei”.

O artigo 33° dessa mesma lei complementa “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

Sendo assim, não há legislação que impeça o exercício da guarda a ser empregada no rompimento da união e a sua concessão não deve fazer diferenciação ao modelo de família, quer seja ela proveniente do matrimônio, ou de união homoafetiva. Faz- se essencial para quem irá compartilhar a guarda, possuir os recursos adequados à proteção do menor, tais como, alimentação, educação, saúde e especialmente o afeto.

Uma vez que a sua aplicação vem sendo constante na ruptura das uniões atuais, pode-se concluir que a guarda compartilhada é apropriada as famílias homoafetivas, visto que faz total alusão aos modelos contemporâneos.

CONCLUSÃO

Acima de qualquer outro aspecto, os pais tem a obrigação de participar efetivamente na saúde, lazer, alimentação, educação e outras atividades que envolvam seus filhos, exercendo sua responsabilidade para que a mesma não se limite com a dissolução da união, mas que se conserve seu vínculo com os que acabam sendo os mais afetados.

A guarda compartilhada é um modelo a ser praticado diante do rompimento das relações familiares, que tem como objetivo compartir a custodia do menor com os pais. Ambos possuem a guarda dos filhos e serão responsáveis solidariamente pela educação, cuidados e além disso, com os deveres básicos inerentes ao poder familiar.

A aplicação dessa espécie de guarda se mostra cada vez mais eficiente, no qual é possível demonstrar que sua utilização se tornou constante.

A guarda compartilhada também é o melhor modelo a ser utilizado na separação do casal homoafetivo com filhos menores. Perante a aprovação do direito de adoção conhecido a família homoafetiva, continua na mesma linha a expectativa de aplicação da guarda compartilhada em consequência da dissolução da família.

Portanto a guarda compartilhada poderá ser aplicada tanto as famílias tradicionais como as famílias homoafetivas em observância aos preceitos que regem o direito a igualdade e vedam a discriminação. Destarte, esse modelo é adequado às relações homoafetivas, pois se mostra compatível com as dinâmicas das famílias contemporâneas. No âmbito do judiciário, a guarda unilateral deixou de ser regra, enquanto a guarda compartilhada passou a ser prioridade, com vista a efetivar o princípio do melhor interesse do menor.

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