RESUMO: A pesquisa objetiva realizar uma reflexão aprofundada sobre a tendência contemporânea de expansão do discurso jurídico penal, frente ao contexto de terrorismo e criminalidade organizada que caracteriza este início de terceiro milênio. Utilizou-se como metodologia, a pesquisa bibliográfica, onde reuniu-se autores com suas respetivas obras que debatem sobre o tema em questão. A pesquisa é relevante tanto para os operadores do Direito quanto para a sociedade, por fazer uma contraposição entre garantias constitucionais e necessidade de segurança, atualizadas pelos atentados terroristas aos Estados Unidos. Nessa perspectiva, a pesquisa objetiva analisar as alterações ocorridas na postura do direito penal e a expansão do direito penal contemporâneo após o advento do atentado; à verificação e discussão da expansão da doutrina do direito penal do inimigo, como forma de combater a esse tipo de criminalidade; ao exame do discurso jurídico penal e, em especial o discurso do direito penal do inimigo e de suas matizes, confrontando-o com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chaves: Garantias. Dignidade. Pessoa. Terrorismo. Criminalidade organizada.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO - 2 CRIMINALIDADE: TERRORISMO E CRIME ORGANIZADO - 2.1 ENTRE O TERRORISMO E A CRIMINALIDADE ORGANIZADA - 3. O DISCURSO DA EMERGÊNCIA E A RELATIVIZAÇÃO DAS GARANTIAS - 4. A IMPOSSIBILIDADE DA RELATIVIZAÇÃO DO CARÁTER ABSOLUTO DA DIGNIDADE - 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS - 6. REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa propõe-se a realizar uma reflexão aprofundada sobre a tendência contemporânea de expansão do discurso jurídico penal, frente ao contexto de terrorismo e criminalidade organizada que caracterizam este início de terceiro milênio.

Frente ao tema desenvolvido levantam-se diversas questões, as quais se buscaram respostas, não só na doutrina, mas no confronto com ações concretas e de certa forma legitimadas pelas diferentes posições assumidas frente ao terrorismo e à criminalidade organizadas.

O tema merece e carece de uma discussão aprofundada, pois toda a ficção cinematográfica ficou aquém do ataque terrorista às torres do World Trade Center, reabrindo, de forma vigorosa, o questionamento sobre a violência indiscriminada que assola o mundo contemporâneo e comprovando a ineficácia do Estado em conferir mínimas condições de proteção aos cidadãos. Quando o coração de Nova York foi ferido, soube-se que o inconcebível poderia acontecer. E acontecer diante dos olhos esbugalhados da população planetária: o atentado foi planejado com todos os requintes de um espetáculo midiático. Essa visão apocalíptica estarreceu a todos ceifando em parte da esperança, a fé e a dignidade da raça humana.

O artigo em tela pretende, então, observar a respeito desta expansão operada a nível mundial após o 11 de setembro que incidiu em termos globais tornando o direito penal mais abrangente e severo e o direito processual penal mais flexível e menos garantista, abordando os efeitos desta maximização legislativa simbólica no direito brasileiro. O direito penal brasileiro, melhor dizendo latino americano, é o reflexo de uma ideologia messiânica e de uma economia imperialista, imprimida pelos Estados Unidos e pela da classe dominante brasileira, que se vale do direito penal simbólico para, pelo discurso jurídico penal, dissipar as desigualdades sociais, usando do apelo à feitura de justiça para maquilar a imensa massa de excluídos que por falta total de alternativas possíveis aderem a criminalidade como tentativa de inclusão (por via transversa) social.

Pretende-se, nesse sentido, examinar, à luz de diferentes posições sociojurídicas a legitimidade do discurso jurídico penal, o contexto econômico que dá origem a construções jurídicas como a doutrina do direito penal do inimigo, bem como verificar quem são esses sujeitos apenados, configurados pela doutrina como inimigos.

2 CRIMINALIDADE: TERRORISMO E CRIME ORGANIZADO

A criminalidade oriunda do terrorismo, geralmente, é direcionada e propulsionada (agora na contemporaneidade) por fatores políticos, ou seja, visa pela violência demonstrar o grau de insatisfação de um grupo pelo contexto governamental, econômico, político, ideológico ou religioso a que este grupo é submetido, pretende que sejam lidos os atos de violência, como uma manifestação política de sua insurreição.

A criminalidade decorrente do terrorismo assume assim um cunho de disputa política, ideológica ou religiosa (por disputas ou privilégios decorrentes de posturas religiosas), não é eminentemente e necessariamente uma violência direcionada a tomar para si os bens e os signos do capitalismo, mas, muitas vezes uma manifestação contra as consequências de seu sistema de exclusão e de exploração de significativa parcela da população que vive à mercê do imperialismo econômico ditado pelas nações desenvolvidas

A criminalidade proveniente do crime organizado trata-se de outra espécie de criminalidade, destituída deste cunho político e/ou de manifestação ideológica, opera simplesmente para a obtenção dos lucros decorrentes destas atividades ilícitas. Este tipo de criminalidade não assume nenhuma postura ideológica que paute sua ação, pois ela é decorrente, tão somente, de interesses econômicos, diferentemente das do terrorismo, visa eminente e necessariamente apossar-se dos bens e os signos do capitalismo através de atividades ilícitas.

É importante ressaltar que a criminalidade organizada vem sendo indistintamente utilizada como gênero do qual são espécies os mais diversos crimes, tais como os monetários – especialmente falsificações de moedas e títulos públicos – lavagem de dinheiro, fraude nos sistemas financeiros, crimes de extorsão, corrupção, concussão, prevaricação, contrabando de mercadorias, de materiais radioativos, de tecidos humanos, comercio de armas (eventualmente até nucleares), drogas, tecnologias sofisticadas mediante espionagem industrial ou compra de segredo, prostituição, trafico de mulheres e crianças, crimes ecológicos, roubo de cargas, terrorismo, pirataria, falsificação de remédios, dentre vários outros. A mídia Basta que se assista a um noticiário, se tenha acesso a jornal, revista, internet, ao discurso de um político, de um policial, e até mesmo advogados, promotores de justiça e magistrados. Nesse sentido salienta:

“A criminalidade organizada vem sendo indistintamente utilizada como gênero do qual são espécies os mais diversos crimes, tais como os monetários – especialmente falsificações de moedas e títulos públicos – lavagem de dinheiro, fraude nos sistemas financeiros, crimes de extorsão, corrupção, concussão, prevaricação, contrabando de mercadorias, de materiais radioativos, de tecidos humanos, comercio de armas ( eventualmente até nucleares), drogas, tecnologias sofisticadas mediante espionagem industrial ou compra de segredo, prostituição, trafico de mulheres e crianças, crimes ecológicos, roubo de cargas, terrorismo, pirataria, falsificação de remédios, dentre vários outros.Não raro, os exemplos são sobremaneira ampliados sem qualquer preocupação técnica(cite-se apenas como exemplo, a adjetivação do Movimento Nacional sem-terra, como modalidade de crime organizado). Basta que se assista a um noticiário, se tenha acesso a jornal, revista, internet, ao discurso de um político, de um policial, e até mesmo advogados, promotores de justiça e magistrados. Salienta-se que a lei n° 9.034/95 não elucidou o conceito de criminalidade organizada, manifestando-se de forma omissa quanto à sua conceituação e fazendo uma homogenização de conceitos distintos como o de organização criminosa, criminalidade organizada e quadrilha ou bando, já tipificados no ordenamento jurídico brasileiro. A lei n° 9.034/95 foi revogada pelo artigo 1° da lei n° 10.217/01, porém esse mandamento legal declarou apenas a existência da distinção entre os crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa do crime organizado, sem, contudo, solucionar o problema apontado”.

O aspecto associativo, relacional é responsável por uma prática criminal cuidadosamente estruturada, que se utiliza indiscriminadamente da população civil como massa de manobra e escudo para conferir êxito às suas ações.

Embora o terrorismo também seja expressão da manifestação de uma criminalidade organizada possuindo os mesmos contornos dessa, sua distinção reside nos objetivos a serem alcançados com a atividade ilícita que são diversos dos do crime organizado (MENDRONI, 2002).

O Brasil carece da descrição do tipo penal do terrorismo, como também, do que seja a criminalidade organizada, omitindo-se a legislação quanto ao estabelecimento de contornos mais precisos a respeito do conceito de criminalidade organizada, o que dificulta seu enquadramento. Assim, entre nós, o conceito de criminalidade organizada, apesar da tentativa de algumas leis especiais em defini-la, continua difuso, diante da complexidade de condutas que o conceito de criminalidade organizada abarca.

2.1 ENTRE O TERRORISMO E A CRIMINALIDADE ORGANIZADA

O perfil da criminalidade, no transcorrer da história das sociedades, tem sido alterado. Mas, sem dúvida, a partir da segunda metade do séc. XX, ela adotou contornos de macrocriminalidade transnacional. Os crimes individuais, acolhidos pelo direito penal clássico, pela teoria finalista e pela análise do tipo subjetivo da conduta típica estão voltados para uma criminalidade e uma responsabilidade penal individual, que não é atualmente o maior foco de preocupação do sistema repressivo formal. A vulgarização do uso do tóxico e abertura de mercados clandestinos, com a anuência velada de alguns Estados, recrudesceu a violência urbana.

Ademais, o volume do movimento financeiro e das atividades comerciais geradas pela criminalidade organizada faz operar uma transferência significativa parcela de poder econômico dos estados para este tipo de atividade subterrânea, sendo que em alguns países da América Latina este movimento financeiro é tão alto que, se saneada a criminalidade, o estado quebra.

Este novo espaço da criminalidade organizada, parlamentada com todas as espécie de assessoramento técnico e tecnológico, desenvolveu um novo ambiente, sobre o qual as instituições formais do estado não detêm o poder repressivo, pois quem o detém é esse estado paralelo que as usa para fomentar e sustentar com bases bélicas seu poder repressor contra os cidadãos comuns

O crime organizado nos países da América Latina está, de certa forma, imune aos meios clássico de investigação (observações, interrogatórios, estudos dos vestígios deixados). Ademais, o ordenamento jurídico, na sua grande maioria está voltado a responsabilização penal individual, não estando instrumentado para a apuração da criminalidade organizada

Esses segmentos da criminalidade organizada funcionam como uma "holding", já que grupos que traficam drogas frequentemente vinculam-se a outros responsáveis pelo tráfico de armas, na medida em que o negócio não envolve somente dinheiro, mas também mercadorias. Assim, conseguem-se armas em troca de substâncias entorpecentes e vice-versa. Daí mais um ponto de consonância entre a criminalidade organizada e o terrorismo: ambos trabalham com uma economia subterrânea de mercadorias clandestinas e fazem uso dessas como objeto de troca (CALLEGARI, 2003).

3. O DISCURSO DA EMERGÊNCIA E A RELATIVIZAÇÃO DAS GARANTIAS

Em tempos de guerra, a lógica democrática é invertida, abrindo espaço para a suspensão parcial ou total das trocas e da participação democráticas; o princípio democrático cede terreno a um princípio estritamente autocrático: todos devem prestar obediência incondicional ao gestor do estado de guerra. Porém, vale salientar que, na era moderna, a suspensão da política democrática, em tempo de guerra, geralmente é apresentada como temporária, já que a guerra é validada como uma condição excepcional, não uma constante nas relações interpessoais.

O estado de guerra transformou-se, porém, de determinante excepcional em condição global permanente. A suspensão da democracia (e dos direitos e garantias fundamentais) sob essa ótica, tende também a tornar-se a regra e não a exceção. A guerra deixou de representar o ápice das impossibilidades de composição harmônica dos conflitos, força letal exercida como último recurso para o consenso e a submissão de poder de gestão do Estado, para tornar-se o primeiro e fundamental elemento/argumento, constituindo-se na base da própria política dos estados imperialistas e no fundamento de sua legitimação como império global.

A aplicação constante e coordenada da violência torna-se condição necessária para o funcionamento da disciplina e do controle da supremacia, passando a desempenhar não somente o papel social e político fundamental de função constituinte ou reguladora: tende a tornar-se, ao mesmo tempo, uma atividade processual e uma atividade reguladora de ordenação, criando e mantendo hierarquias sociais, como forma de biopoder voltada à promoção da regulação da vida social.

O direito foi utilizado durante o século XX, muitas vezes, apenas como instrumento para legitimar a violência. Trata-se de uma justiça seletiva que pune os menos poderosos, numa estratégia cada vez mais utópica de legitimação. O conselho de segurança da ONU, os tribunais internacionais interpretam, reproduzem e julgam com a parcialidade concernente com o comprometimento com determinados interesses políticos. A recusa dos Estados Unidos de submeter seus cidadãos e militares à jurisdição do tribunal penal internacional endossa essa desigualdade na aplicação das normas e estruturas legais e marca sua supremacia/privilégio sobre as demais nações as quais impõe subordinação a ordens que não aceitou acatar (NEGRI; HARDT, 2006).

O panorama do direito penal, não obstante a humanidade ainda se encontre imersa em uma conceituação moderna de homem e sociedade, já não mais obedece (se é que de fato algum dia o fez na realidade) aos direitos e garantias individuais. Está-se diante de uma hipertrofia legislativa, em que a produção de leis se encontra marcada pela ausência de qualquer critério de cunho utilitário, gerando, sem dúvida, uma sensação de absoluto desamparo social, combatido, pasmem, com a produção de mais leis que, novamente de nada servirão (FERRAJOLI, 2004).

No Brasil, com a tônica do expansionismo penal, criam-se também decisões reafirmando a possibilidade de relativização dos direitos fundamentais, posicionando-se a jurisprudência no sentido de endossar a restrição aos direitos individuais em prol da sociedade e da eficiência no combate ao crime organizado.

Ao relativizar os direitos fundamentais, enquanto valores constitucionais, vincula-os à idéia de responsabilidade unicamente factual, não analisando e nem sequer questionando qual o referencial societário que permite e propaga essas sociedades criminosas, eximindo mais uma vez o estado de pensar e atuar como poder legítimo responsável pela minimização das desigualdades sociais e pela promoção de uma perspectiva de futuro para as novas gerações, que não sejam tão somente as atividades criminosas.

4. A IMPOSSIBILIDADE DA RELATIVIZAÇÃO DO CARÁTER ABSOLUTO DA DIGNIDADE

Toda a pessoa é titular do princípio da dignidade, que não se adquire, ou compra, mas é intrínseco ao ser humano. Diante dessa afirmativa, surgem inúmeros questionamentos, dentre eles aquele que se pergunta sobre até que ponto, para se assegurarem a dignidade e os direitos fundamentais de uma determinada pessoa, não se acaba, por vezes, afetando dignidade de outro ser humano? Por outro lado, como operar o direito frente a um conflito direto entre as dignidades de pessoas diversas?

Partindo-se da premissa de que a dignidade, por ser qualidade inerente ao ser humano, é absoluta, certamente haverá infinitas dificuldades de confrontações com as problemáticas apontadas.

É, nesse sentido, que se relembram os estudos de Alexy “Até o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto à igual dignidade de terceiros, a uma necessária relativização” (ALEXY, 2017).

A aceitabilidade de relativização do princípio da dignidade da pessoa humana, parece necessária frente à realidade da vida, que oferece situações limites, diante das quais dificilmente não haverá questionamentos sobre determinados entendimentos diante dos casos concretos.

Neste balizamento constante onde se contrapõem interesses sociais, não se pode esquecer que os direitos humanos são produto da civilização humana, direitos históricos mutáveis, suscetíveis de transformação e de ampliação, devendo ser tomados na sua relatividade e historicidade, pois, por mais fundamentais que sejam, são oriundos de um determinado momento histórico, nascidos em certas circunstâncias caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades, pautados pelos valores daquela determinada época.

Nesse sentido, deve-se utilizar argumentação dialética que englobe razão, vontade e sensibilidade, unidas na elaboração da interpretação e aplicação do direito, em determinados casos concretos, cuja complexidade lida concomitantemente com a colisão de dignidades de duas ou mais pessoas, uma vez que a dignidade individual do ser humano completa-se e efetiva-se dentro de um contexto social, mediante o respeito à dignidade dos outros seres humanos que compõem uma coletividade. Frente a esse embate, não resta alternativa senão a relativização do princípio da dignidade, para que se proceda, da forma mais justa possível, dentro do contexto social.

Assim, mesmo que se possa reconhecer a possibilidade de alguma relativização da dignidade humana diante da análise de um caso real, não há como transigir no que diz respeito à preservação de um elemento nuclear intangível da dignidade , oriunda da fórmula kantiana, que justamente consiste na vedação de qualquer conduta que importe em coisificação e instrumentalização do ser humano, que é o fim e não o meio do sistema jurídico.

Desde sempre houve ideais em nome dos quais exércitos foram colocados em marcha, seres humanos mortos, países devastados, cidades destruídas. A última grande potência mundial e seus vassalos não constituem exceção alguma: junto com os porta aviões, os tanques e os helicópteros de batalha do exército de invasão ao Iraque, a ideia de direitos humanos foi novamente mobilizada para se poder apresentar ao mundo um argumento legitimador. Mas o notável é que os críticos desse processo apelam aos mesmos ideais. Os milhões que protestam no mundo todo contra os planos de guerra não falam uma língua ideológica diferente daquela do governo norte-americano.

Observa-se, porém que a história é marcada por oscilações nesse sentido. A segunda guerra mundial, por exemplo, assinalou uma total ruptura com a construção dogmática a respeito dos direitos humanos. Uma vez finda, houve todo um movimento de reconstrução intelectual de valores como a dignidade da pessoa humana e os valores que lhe são inerentes. A emergência do chamado direito internacional dos direitos humanos tornou-se a pauta, conjuntamente com a nova feição do direito constitucional ocidental. Os direitos humanos passaram a ser delineados como um sistema internacional de proteção ao homem. (PIOVESAN, 1988)

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A civilização é uma ordem imposta a uma humanidade naturalmente desordenada. As sociedades humanas impõem compromissos, contratos – redução e submissão dos anseios e sonhos individuais ao princípio da realidade. E essa realidade são as normas, as regras que tornam possível a vida em sociedade, fruto de trocas constantemente negociadas, de sacrifícios impostos a todos os seus membros

Certamente, não se pode ser ingênuo ao avaliar a situação atual, conferindo ênfase ao punitivismo como instrumento prioritário para fazer frente às mais variadas questões. Deve-se, antes, reforçar a necessidade de manutenção de uma posição garantista e do respeito inarredável aos direitos e garantias individuais, bem como a defesa do desenvolvimento de uma sociedade marcada por uma ênfase diametralmente oposta a da violência institucionalizada e dogmatizada. Nada justifica a negação do próprio direito através de práticas exterminatórias, que acabam por colocar em risco a própria estrutura do estado.

6. REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2017

CALLEGARI, André Luís. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro – aspectos criminológicos. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003

CAPELLER Wanda de Lemos. Crime e controle na era global: o outro lado da moeda européia, Revista Eletrônica da Universidade do Rio de Janeiro. Disponível em: <www2.uerj.br/~direito/publicacoes/ mais_artigos/crime_e_controle.html>. Acesso em: 20 de outubro de 2020.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria geral do garantismo. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo, RT, 2004

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 1 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

NEGRI, Antonio & HARDT, Michael. Multidão: guerra e democracia na era do império. Tradução de Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2005

PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos: o princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição brasileira de 1988. (NEO). Constitucionalismo. Ontem os códigos. Hoje as constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, vol.1, n.2. Porto Alegre: Instituto de Hemenêutica Jurídica, 2004.