RUBENS ALVES DA SILVA[1]

(orientador)

RESUMO: Este estudo nasceu dos seguintes questionamentos: quais as controvérsias do entendimento jurisprudencial sobre a teoria do adimplemento substancial em alienação fiduciária de veículos?  E esta teoria é aplicável no ordenamento jurídico Brasileiro? Para responder a estes dois questionamentos, este artigo teve como objetivo geral analisar a aplicabilidade ou inaplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, especificamente nos contratos de alienação fiduciária de veículos, além de especificamente explicar o conceito de contratos e apresentar a sistemática do contrato de alienação fiduciária de bens móveis no ordenamento jurídico brasileiro; demonstrar as divergências das interpretações jurisprudenciais com relação à teoria do adimplemento substancial, averiguando os princípios gerais evidentes no ordenamento jurídico brasileiro; e, apresentar como defesa os pontos conclusivos sobre a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial. Assim, esta pesquisa faz uma relação de causa e efeito entre os divergentes entendimentos jurisprudenciais no tocante a aplicabilidade ou inaplicabilidade da Teoria do Adimplemento Substancial em contratos de alienação fiduciária de veículos, o que justifica este estudo. Para construção deste trabalho, foi utilizado o método dedutivo em pesquisa qualitativa de revisão integrativa que é um exame geral do conteúdo dos estudos jurídicos que tratam exclusivamente do tema fazendo uma inserção e uma interação entre eles. Conclui que embora o entendimento do Supremo Tribunal Federal seja diferente da doutrina percebe-se que essa diferença de entendimento não pode ser com a alienação fiduciária de  automóvel,  pois  esta  não  deve ser usada como  ferramenta para se  dar  livre  acesso  da financeira ao veículo, sem se quer analisar a situação fática.

Palavras-Chave: Alienação fiduciária. Adimplemento Substancial. Busca e apreensão de automóveis.

ABSTRACT: This study was born from the following questions: what are the controversies of the jurisprudential understanding on the theory of substantial performance in fiduciary alienation of vehicles? And is this theory applicable in the Brazilian legal system? In order to answer these two questions, this article had the general objective of analyzing the applicability or inapplicability of the theory of substantial default in fiduciary alienation contracts in guarantee of movable assets, specifically in fiduciary alienation contracts of vehicles, besides specifically explaining the concept of contracts and present the systematic of the fiduciary alienation contract of movable assets in the Brazilian legal system; demonstrate the divergences of the jurisprudential interpretations in relation to the theory of substantial performance, investigating the general principles evident in the Brazilian legal system; and, to present as a defense the conclusive points about the applicability of the theory of substantial performance. Thus, this research makes a cause and effect relationship between the divergent jurisprudential understandings regarding the applicability or inapplicability of the Theory of Substantial Compliance in fiduciary alienation contracts for vehicles, which justifies this study. For the construction of this work, the deductive method in qualitative research of integrative review was used, which is a general examination of the content of legal studies that deal exclusively with the theme, making an insertion and an interaction between them. It concludes that although the understanding of the Supreme Federal Court is different from the doctrine, it is clear that this difference in understanding cannot be with the fiduciary alienation of an automobile, as this should not be used as a tool to give free access to the financial vehicle, without one wants to analyze the factual situation.

Keywords: Fiduciary alienation. Substantial Performance. Search and seizure of automobiles.

1 INTRODUÇÃO

As cessões para efeito de garantia podem ser definidas como operações com efeitos reais através das quais um sujeito, obrigado a cumprir uma determinada obrigação - geralmente monetária e por meio de empréstimo - vincula o seu próprio ativo identificado na espécie - geralmente bens imóveis e móveis - à satisfação das razões alternativas e possíveis do seu credor no caso de o serviço a que é solicitado ficar por cumprir, por fato que lhe é imputável (CHALHUB, 2017).

São elementos essenciais destes casos: a) uma obrigação, preexistente ou coeva ao contrato de tradução, cujo cumprimento o cedente se obriga a cumprir num determinado prazo; b) modalidade de negociação adequada à preparação da aquisição definitiva ao patrimônio do credor de bem pertencente ao devedor; c) o nexo de causalidade entre a aquisição do bem vinculado para efeito de garantia e o incumprimento culposo da prestação deduzida na relação obrigatória (CHALHUB, 2017).

A destinação como garantia do cumprimento de um direito de que é titular, põe o devedor em alternativa de cumprir exatamente o que é objeto da obrigação principal ou de ver esse direito adquirido definitivamente com a resolução do património do credor (CHEIRI, 2017).

Numa perspectiva de elevada segurança creditícia, a natureza dos efeitos jurídicos que determinado instrumento de negociação é capaz de exercer no contexto da relação devedor-credor e para a generalidade de terceiros assume um papel de importância absoluta: na hipótese aqui examinados, os efeitos a que se confia o resultado da garantia são propriamente reais e os instrumentos necessários para produzir são as operações de venda (CLARINDO, 2011).

Relativamente a este último, a aquisição pelo credor pode ser deduzida indiferentemente tanto em regime condicional (suspensivo ou resolutivo), relativo à execução ou não execução da prestação devida, como em contrato que, prevendo a imediata transferência dos bens pertencentes à parte contratante garantida, prevê a possibilidade de o devedor cedente recomprar o bem através do exercício de um acordo de resgate, também sujeito ao cumprimento exato da obrigação principal; cada um destes acontecimentos translacionais, de fato, graças ao nexo funcional entre os acontecimentos do serviço segurado e o destino do bem vinculado em garantia, pode constituir a favor do sujeito ativo da relação obrigatória uma posição de vantagem. Com base nestes pressupsotos, este artigo questiona: quais as controvérsias do entendimento jurisprudencial sobre a teoria do adimplemento substancial em alienação fiduciária de veículos?  E esta teoria é aplicável no ordenamento jurídico Brasileiro?

Com a finalidade de encontrar respostas a estes questionamentos, este artigo teve como objetivo geral analisar a aplicabilidade ou inaplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, especificamente nos contratos de alienação fiduciária de veículos, além de especificamente explicar o conceito de contratos e apresentar a sistemática do contrato de alienação fiduciária de bens móveis no ordenamento jurídico brasileiro; demonstrar as divergências das interpretações jurisprudenciais com relação à teoria do adimplemento substancial, averiguando os princípios gerais evidentes no ordenamento jurídico brasileiro; e, apresentar como defesa os pontos conclusivos sobre a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial.

Assim, esta pesquisa faz uma relação de causa e efeito entre os divergentes entendimentos jurisprudenciais no tocante a aplicabilidade ou inaplicabilidade da Teoria do Adimplemento Substancial em contratos de alienação fiduciária de veículos, o que justifica este estudo.

Para construção deste trabalho, foi utilizado o método dedutivo em pesquisa qualitativa de revisão integrativa que é um exame geral do conteúdo dos estudos jurídicos que tratam exclusivamente do tema fazendo uma inserção e uma interação entre eles.

2 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 

A necessidade de constituir patrimônio distinto e de confiá-los a um gestor financeiro em função administrativa parece ser cada vez mais sentida pela sociedade moderna e, no entanto, nem todos os sistemas jurídicos estão dotados de um instrumento jurídico que possibilite a prossecução deste fim (LÔBO, 2011).

Para efeitos do presente estudo, considerou-se possível sintetizar este fenômeno com a expressão relações de confiança, visto que parece adequado incluir todos os casos em que um sujeito goza de uma posição de poder legal no interesse de outrem. Instituições fiduciárias semelhantes a esta podem desempenhar uma função de transmissão intergeracional de riqueza, e são frequentemente utilizadas também em áreas comerciais onde, por exemplo, o investidor tem interesse em confiar ativos a um gestor (fiduciário ou fiduciário) para que este último gerencie a relação financeira (MARTINS, 2011).

Muitos ordenamentos jurídicos no mundo não possui uma regra muito específica sobre alienação fundiária, mas no Brasil, por razões puramente incentivadoras de facilitação do crédito, o legislador, estabeleceu regras própria com o claro objetivo de facilitar a circulação de riquezas no país, bem como desenvolvimento econômico e social (BECKER, 1983).

Desta forma, a legislação brasileira deu ao instituto da alienação fiduciária a necessária garantia aos contratos de financiamento precipuamente de bens moveis e duráveis, com condicionalidades e especificidades bem própria do Brasil (PEREIRA, 2017).

Mas onde nasceu a fidúcia? Ela nasce no direito romano tendo com base o acordo consensual, fundamentado em uma relação secreta e de confiança entre as partes em que o fiduciário se comprometia a devolver o bem na forma especificada entre as parte caso não provesse o pagamento. Já no direito romano, a principal característica desse negócio jurídico era a confiança estabelecida entre as partes e, consubstanciada em um valor moral que permeia as relações sociais (PEREIRA, 2017).

Assim fica evidente que o credor sempre estava na espera da restituição do bem após o término da dívida já que or não haver um instrumento protetivo, nada obrigava o inadimplente ao cumprimento da obrigação, a não ser a confiança entre as partes. Segundo Pereira (2017, p 337) essa relação se dava em função “das figuras do fiducia cum amico e fiducia cum creditore”.

O direito fiduciário é uma daquelas áreas peculiares do direito que parece ser mais bem compreendida do que realmente é. Na verdade, a frequência de sua aplicação e sua difusão sugere que seu significado é ampla e claramente conhecido.

Isso vale não apenas para a jurisprudência canadense, mas também para a Austrália, Inglaterra, Nova Zelândia e Estados Unidos, ou seja, no mundo inteiro. No entanto, mesmo um exame superficial da jurisprudência fiduciária revela que o conceito fiduciário não é bem compreendido ou devidamente implementado (PEREIRA, 2017).

Embora tenha havido uma proliferação de casos discutidos e decididos com base em princípios fiduciários e a retórica fiduciária seja abundante em súplicas, julgamentos e comentários jurídicos, a compreensão do conceito fiduciário possuído por juízes, profissionais do direito e acadêmicos é incomensurável com a contínua efusão de jurisprudência fiduciária e comentários. Embora a importância e o uso generalizado do direito fiduciário sejam agora um fato aceito, algumas questões permanecem (CHALHUB, 2017).

Entre os mais básicos deles estão: De onde veio o direito fiduciário? Quais são as regras que regem sua aplicação? E para onde está indo, de fato? Todas essas são questões importantes. Uma visão significativa dessas questões pode ser obtida examinando-se as origens eqüitativas do conceito fiduciário. No entanto, também é necessário recuar na aplicação do conceito fiduciário para descobrir a razão por trás de sua existência (GONÇALVES, 2012).

Assim não é uma tarefa mito fácil identificar a teoria e a função do conceito fiduciário, a fim de facilitar uma apreciação aprimorada do propósito do conceito fiduciário e de como ele é efetuado. Embora não seja possível cobrir todas as áreas relevantes nas quais o conceito fiduciário pode se manifestar, tanto a jurisprudência brasileira como a doutrina tenta abordar aquelas mais importantes para forjar uma compreensão sofisticada do conceito fiduciário (CLARINDO, 2011).

Assim, ambos os setores (jurisprudência, quanto doutrina) revelam os princípios que regem o conceito fiduciário para que possa ser mais bem compreendido e usado de forma mais adequada por juízes, profissionais do direito e acadêmicos (LÔBO, 2011).

A divergência entre doutrina e jurisprudência sobre a fidúcia se converte em um modernismo do conceito que é seguido dinamicamente pela lei. Enquanto a jurisprudência segue os ditames da lei, ou seja, a relação é de confiança entre uma parte que aliena e a outra (instituição financeira) a propriedade de um bem, sendo que a segunda se obriga a devolver a primeira o bem que lhe foi alienado quando há o adimplemento” (CHALHUB, 2017).

Já a doutrina se utiliza dos modernos conceitos de "fiduciário" no contexto da lei de agência, onde um fiduciário é definido como "aquele que tem o dever de agir principalmente para o benefício de outra pessoa", e a agência é geralmente definida como “A relação fiduciária que resulta da manifestação de consentimento de uma pessoa (um 'principal') para outra (um 'agente') de que o agente deve agir em nome do principal e sujeito ao controle do principal, e o agente se manifesta ou de outra forma consente assim agir. Embora parecidos, os conceitos divergem na forma. A comprovação da relação de representação pressupõe a existência de manifestação do representado de que o agente deve agir por ele; a aceitação do compromisso pelo agente; e, o entendimento de que o principal detém o controle da relação (CHEIRI, 2017).

O relacionamento resultante é baseado na confiança, segurança e boa fé de uma pessoa na integridade e fidelidade de outra, criando certos deveres devidos por cada parte, estabelecidos no contrato e implícitos por lei (CLARINDO, 2011).

No relacionamento, os fiduciários têm dever de lealdade - o dever de atuar prioritariamente para outrem nas matérias relacionadas com a atividade e não no interesse pessoal do fiduciário (GONÇALVES, 2012).

Os fiduciários também têm o dever de boa fé - o dever de agir com boa fé e franqueza escrupulosas; justiça total, sem influenciar ou tirar proveito do cliente. A relação fiduciária, conforme definida pela história e pela jurisprudência, existe em todas as transações comerciais (PEREIRA, 2017).

Além disso, o relacionamento é definido pelo papel ou função específica do agente para com o principal, ou seja, o relacionamento da gestão corporativa e dos conselhos de administração com os acionistas, do advogado para o cliente ou do corretor para o cliente, e regido pelas leis associadas a essas transações, incluindo direito penal e trabalhista, valores mobiliários e direito corporativos, contratos, parcerias e trusts (MARTINS, 2011).

Os papéis dos fiduciários, administradores e como fiduciários eram de origem antiga, enquanto os agentes apareceram apenas no final do século XVIII. Sócios, conselhos de administração corporativos e diretores corporativos tinham deveres fiduciários originados da formação de sociedades e sociedades modernas, assim como os acionistas majoritários, enquanto os líderes sindicais exerciam funções fiduciárias apenas quando os sindicatos recebiam poder por estatuto de representar os trabalhadores em negociações com a administração (LÔBO, 2011).

Embora as definições modernas desses deveres permaneçam intactas, o escopo dos deveres varia muito com base na função do fiduciário, o que aumenta a complexidade da análise necessária para entender as violações desses deveres. A definição moderna de agente como fiduciário foi racionalizada e esclarecida pela primeira vez como uma doutrina jurídica em 1933. Quando a pessoa agindo deve representar a outra em negociações contratuais, barganhas ou transações envolvidas em negociações comerciais com terceiros, ou é para comparecer ou representar o outro em audiências ou procedimentos nos quais ele possa estar interessado, ele é denominado um agente, e a pessoa por quem ele deve agir é denominada principal (PEREIRA, 2017).

O elemento de sujeição contínua ao da vontade do principal distingue o agente de outros fiduciários e o contrato de agência de outros contratos. Isso implica que os executivos e diretores corporativos também são agentes (CHALHUB, 2017).

No entanto, na lei e na prática hoje, as funções fiduciárias dos executivos e diretores corporativos não são sujeição contínua à vontade do principal (acionistas), mas mais flexíveis, pois os diretores e diretores tomam muitas decisões não aprovadas pelos acionistas (MARTINS, 2011).

Mas uma coisa a jurisprudência e a doutrina se encontram no mesmo patamar com relação ao conceito de fidúcia: o dever de lealdade Este dever exige que os melhores interesses tenham precedência sobre qualquer interesse possuído por outrem e não se limita a casos que envolvam um conflito financeiro ou outro conflito fiduciário reconhecível de interesse (GONÇALVES, 2012).

Também abrange os casos em que o fiduciário deixa de agir de boa fé. O dever de lealdade é frequentemente descrito como uma obrigação de proteger os interesses e se abster de decisões que prejudiquem ou privem a empresa de uma vantagem que poderia ser devidamente trazida à empresa para que ela a perseguisse e para agir de uma maneira que ele ou ela acredita ser de boa fé no melhor interesse. A jurisprudência também acrescenta que o dever de lealdade exige que as partes ajam afirmativamente e de boa fé (LÔBO, 2011).

3 UMA TEORIA RELACIONAL DAS REGRAS PARA CONTRATOS COMERCIAIS

A relação entre as regras legais e as estratégias que as partes comerciais usam para lidar com o risco está entre os tópicos mais importantes e menos compreendidos em direito e economia (TERRA e BANDEIRA, 2015).

Os teóricos organizacionais geralmente confinam suas análises à natureza da empresa e a outros relacionamentos permanentes. Os advogados comerciais acadêmicos, por sua vez, têm sido muito menos aventureiros do que seus colegas corporativos na aplicação de percepções econômicas fundamentais. Não é de surpreender, portanto, que se saiba muito pouco sobre o funcionamento interno da maioria das relações comerciais. Por essas razões (e mais) se faz necessário aplaudir os esforços para integrar percepções econômicas e estruturas jurídicas sobre a natureza das relações comerciais. Gillette (2019) apresenta duas preocupações em sua análise.

A primeira preocupação mostra que as partes comerciais lidam com o risco. A segunda diz respeito como a jurisprudência e a doutrina podem descobrir as estratégias que essas partes buscaram em relação ao risco em casos individuais (GICO JUNIOR, 2010).

Gillette (2019) afirma que é potencialmente a mais importante à segunda observação. Embora Gillette (2019) seja cauteloso em observar os limites de seu projeto, ele argumenta que a relação estrutural entre as partes fornece uma rica fonte de informações que aumenta a capacidade de prever o tipo de termos contratuais que as partes teriam escolhido para governar seus negócios quando certo ou contingências imprevistas ocorrer (ALVAREZ, 2006).

Essa perspectiva desenvolve com algum detalhe, fornece suporte adicional para o recurso à análise de barganha das relações da alienação fiduciária para fornecer os termos padrão relevantes, tornando mais plausível que essas partes em particular teriam escolhido esta regra padrão se necessário para negociar explicitamente com antecedência (VENOSA 2006).

Assim, a análise constituiria é um avanço teórico genuíno, pois permite que a doutrina do direito e a jurisprudência fizessem previsões mais refinadas sobre o resultado de barganhas fiduciárias entre os atores comerciais (FEITOSA, 2005).

No entanto, embora sua abordagem de transação produza importantes insights sobre estratégias de contratação específicas, paradoxalmente, a jurisprudência é incapaz de generalizar sobre estratégias de alocação de risco ou sobre a escolha de regras padrão que melhor implementam seus objetivos desejados (REALE, s/d).

Infelizmente, tanto a jurisprudência é impedido de fazer qualquer generalização (pelo menos com algum grau de confiança) pela lógica interna de seu modelo muito complexo de como as partes lidam com o risco. Além disso, o dilema da doutrina não é um fenômeno isolado. Outros doutrinadores como Pereira (2017) apresentaram recentemente argumentos normativos adicionais em apoio a regras padrão mais complexas e particularizadas para contratos comerciais. Tomados em conjunto, esses argumentos desafiam tanto a sabedoria quanto a eficiência do estoque existente de regras de inadimplência generalizadas usadas por tribunais e legislaturas para preencher lacunas em contratos incompletos.

Para doutrinadores de contratos e direito comercial, esses desafios são revolucionários. A principal tarefa da lei de contratos comerciais é definir regras padrão para atores comerciais e outros participantes recorrentes que, presumivelmente, são bastante capazes de negociar alternativas personalizadas. A suposição convencional, portanto, é que em tais ambientes comerciais é mais importante para a lei ser certa (TERRA e BANDEIRA, 2015).

O argumento para regras padrão mais complexas e particularizadas, portanto, subverte uma premissa tradicional do direito comercial. Embora os participantes no debate sobre as regras padrão adotem abordagens radicalmente diferentes, todos eles lutam com o que parecem ser contradições fundamentais entre a teoria jurídica e a realidade (GICO JUNIOR, 2010).

Assim, por exemplo, a teoria da negociação sugere que preencher lacunas em contratos incompletos é um empreendimento complexo. As regras padrão ideais devem ser sensíveis ao ambiente de contratação e à natureza da relação contratual específica (ALVAREZ, 2006).

No entanto, a grande maioria dos termos contratuais implícitos é simples e categóricos. Além disso, a teoria sugere que os atores comerciais racionais prefeririam regras padrão que maximizassem os benefícios conjuntos da contratação. Mas as regras gerais do contrato são estruturadas em vez de simples alocações de risco binárias (FEITOSA, 2005).

Finalmente, a teoria diz que, ao preencher lacunas nos contratos, a lei deve conceber estratégias que reproduzam o acordo que os disputantes específicos teriam especificado. Ao contrário, no entanto, as regras de inadimplência contratual são amplamente insensíveis às nuances de determinadas configurações (TERRA e BANDEIRA, 2015).

Dadas essas contradições, não é surpreendente que um número de teóricos tenham concluído que as abordagens convencionais para formular normas são inadequadas. Na verdade, vários anos atrás, essas preocupações levaram alguns doutrinadores a defender regras pré-formuladas mais especializadas para variedades particulares de contratos relacionais (VENOSA 2006).

Cada uma dessas análises críticas adotou uma abordagem comum para o problema de inadimplência inadequada. Elas primeiro desenvolvem um modelo conceitual com uma perspectiva normativa clara. Depois disso, eles examinam se as regras legais refletem ou desviam da norma declarada. Embora essas perspectivas normativas sejam (coletivamente) perspicazes, elas também tendem a ignorar fatores racionalizadores que podem explicar os resultados jurídicos (GICO JUNIOR, 2010).

4 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

A Teoria do Adimplemento Substancial nasceu no direto inglês no século XVIII com base em um problema enfrentando nos tribunais e que, nas condições modernas, vinha se tornado cada vez mais difícil de resolver, ou seja, quando permitir a recuperação pelo cumprimento substancial de um contrato? Como proposição prática, na construção de grandes edifícios, na execução dos contratos cada vez mais intrincados que as crescentes complexidades do comércio, da indústria, das finanças e da construção exigiam desvios da letra do contrato necessariamente ocorriam (LOBO, 2011).

Às vezes, esses desvios eram intencionais, muitas vezes acidentais, às vezes totalmente inevitáveis; ou podiam ocorrer por negligência do contratante. Na verdade, desempenho completo, ou mesmo desempenho substancial, como um advogado de uma época mais antiga teria entendido, é, quando se leva em conta as intrincações do mundo físico moderno da mecânica e do moderno, mundo um tanto metafísico do comércio e finanças, ocasionalmente impraticáveis, se não impossíveis (PEREIRA, 2017).

Neste sentido, os tribunais ingleses cada vez mais reconheciam as condições que tornavam o desempenho exato ou quase exato impraticável ou impossível e, portanto, tendiam a abandonar a lógica legalista estrita e as fórmulas tradicionais da lei. Eles têm lutado para encontrar uma solução para o problema de como alcançar um resultado equitativo em cada caso individual, sem privar a lei daquela medida de certeza que a lei exige (TEPEDINO e SCHREIBER, 2005).

No entanto, deve-se reconhecer que os esforços dos tribunais para alcançar a justiça individual no caso individual tenderam a tornar a lei um pouco mais incerta do que deveria ser, a tornar as partes de um contrato pouco incertas de seus respectivos direitos legais, da natureza e extensão do desempenho que seria exigido de cada um. Com bastante frequência, os tribunais de apelação, movidos por um desejo louvável de moldar a lei para os fins e necessidades de cada caso individual, basearam suas decisões em várias e diversas razões de nenhuma aplicabilidade geral ou solidez fundamental (ALVES, 2007).

Uma discrição um tanto ampla foi deixada para o julgador dos fatos. No Brasil, se originou do pensamento do jurista Clóvis do Couto e Silva, que vai de encontro ao cumprimento de uma obrigação que esteja muito próxima do resultado final, que, com embasamento da conduta das partes, tem por função excluir o direito de resolução (LOBO, 2011).

Isso ocorre em função da anulação da relação contratual seria uma solução arbitrária e extremamente exagerada e não atenderia os pressupostos da justiça. Assim, o intuito da lei é a preservação do negócio jurídico e o alivio proporcionado artigo 475 do Código Civil (CC), o que estabelece como solução para o conflito jurídico provocado por inadimplemento por parte do devedor, o que cria um vínculo proximal entre o Direito Civile a Carta Constitucional (SCHREIBER, 2007).

A Teoria surge no sentido de resguardar o direito de justiça para ambas às partes. Nas obrigações com objeto fungível, o devedor compromete-se a realizar toda a atividade necessária à consecução do objetivo último do contrato. E este fim é a satisfação do interesse do credor que decorre da finalidade prática incorporada na regra contratual. Por outro lado, nas obrigações específicas, o devedor, antes, exerce uma determinada atividade; deveres de conduta bem definidos e limitados pesam sobre ele. As possibilidades de cumprimento são mais amplas no primeiro tipo de obrigações (BUSSATTA, 2008).

No direito civil brasileiro, a doutrina considerou qual é o verdadeiro alcance da obrigação e seu objeto, e para isso o acento foi colocado no interesse do credor e sua posterior satisfação. O benefício pode ser entendido em dois sentidos, a) como comportamento efetivo do devedor que se confunde com o próprio cumprimento da obrigação, b) como plano ou projeto ideal inicialmente contemplado pelas partes no nascimento da relação obrigatória e que se espera que se torne realidade em um momento posterior (COSTA, 2016).

Esse plano ou projeto é o verdadeiro objeto da obrigação e não a coisa ou o fato sobre o qual incide; plano ou projeto que na sua execução se integre pela diligência que, por um lado, serve para determinar detalhadamente o seu conteúdo e, por outro, impõe ao devedor uma série de deveres acessórios cujo objetivo é a atividade prévia necessária à promoção da provisão e satisfação do interesse do credor (LOBO, 2011).

Em última instância, o dever de ser – o comportamento cometido pelo devedor – antes da própria conduta, da coisa ou do fato. Essa forma de compreender o objeto da obrigação permite a construção de um conceito amplo de inadimplência que se identifica com qualquer desvio no comportamento do devedor em contraposição ao projeto inicial e ideal (ALVES, 2007).

Foi que isso que Clovis do Couto e Silva propôs em sua obra ao falar da Teoria do Adimplemento Substancial explicado que a obrigação o objeto é sempre aquele correspondente ao gênero, ou seja, aquele que deveria ser. No específico, por outro lado, podem ser contrastadas duas formas diferentes de compreensão do objeto (LOBO, 2011).

Assim, o objeto é o real, tal como é, independentemente de possuir ou não as qualidades que o contrato deve ter. Já a outra interpretação leva em conta que o objeto da obrigação não é o real, como é, mas o ideal previsto pelas partes; ou seja, o objeto real com todas as qualidades que o contrato deve ter (SCHREIBER, 2007).

Essa forma de entender o objeto acrescenta o autor, é aplicável, tanto às obrigações específicas quanto às genéricas: o objeto da obrigação do vendedor na venda é entregar algo conforme o contrato. Ele termina dizendo que o objeto não é a coisa como ela é, mas como deveria ser e isso faz com que a diferenciação entre o regime da obrigação específica e o da obrigação genérica perca sentido no que lhe interessa a conformidade da coisa (PEREIRA, 2017).

Amparada na distinção entre objeto real e ideal, o autor tem uma noção ampla de não cumprimento integral de todos os vícios que a prestação pode sofrer (quantitativos e qualitativos) (BUSSATTA, 2008).

Mas isso é o que diz a doutrina, já que o ordenamento jurídico brasileiro não prevê o Adimplemento Substancial, ou sej, a Teoria encontra subsídios somente na doutrina que buscam materializar o instituto no direito pátrio.  Mas isso não implica na sua não aplicação no direito brasileiro, já que ele é decorrentes dos princípios gerais contratuais (COSTA, 2016).

Neste sentido, embora não conste do ordenamento jurídico brasileiro, os tribunais utilizam a Teoria do Adimplemento Substancial com base no conteúdo da obrigação, ao seu objeto, agora entendido como deveria ser, o que idealmente é pactuado pelas partes, nas obrigações com finalidade fungível. Caberá, então, ao juiz avaliar - na resolução do conflito entre as partes quanto ao seu cumprimento ou incumprimento - a suficiência ou não da atividade exercida pelo devedor na execução da sua prestação e para tal deve, em primeiro lugar, interpretar e integrar a norma contratual e assim determinar qual é o objeto da obrigação (TEPEDINO e SCHREIBER, 2005).

O que o devedor prometeu (o dever de ser) e, posteriormente, considerará a devida diligência do devedor de acordo com aquela regra. A diligência que o devedor realiza no cumprimento corresponde à sua função de promover o cumprimento e é intrínseca à devida disposição e tem um caráter instrumental sobre o mesmo. A partir do artigo 771, do Código de Processo Civil está regulado a execução que depende da vontade das partes (ALVES, 2007).

Em obrigações específicas, o devedor também deve usar essa diligência do poder judiciário, porém, o dever de prestação do devedor é mais limitado. Se a coisa perecer ou passar para as mãos de terceiros ou se o devedor de uma obrigação de fazer muito pessoal for impedido de executar o ato prometido ou se for proibido por lei, não há mais nada a fazer, ou extingue-se a obrigação, se eles concordarem os requisitos da impossibilidade superveniente não imputáveis ​​ao devedor. O credor não pode esperar outra atividade do devedor, exceto para exigir a transferência dos direitos que possui contra terceiros devido à impossibilidade objetiva da prestação (COSTA, 2016).

5 BUSCA E APREENSÃO DO VEÍCULO

O Decreto-Lei nº 911 de 1 de outubro de 1969 disciplinou as regras de buscas e apreensão alterando a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965. Esse decreto estabeleceu novas normas de processo sobre alienação fiduciária no Brasil. Diz o art. 1º do referido Decreto:

A redação da Lei nº 4.728 de 14 de julho de 1965 passa a ser: “A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal (BRASIL, 1969).

A Lei de 1969 (um período de exceção no Estado brasileiro que estava sob o domínio da ditadura militar) referiu-se expressamente à de constituição de fiducia r sem deslocamento sobre bens adquiridos a prazo se todos ainda não tiverem sido pagos. Assim a lei estabeleceu a constituição dessas garantias, que é o preço de aquisição fosse integralmente pago, a menos que a alienação fiduciária seja constituída justamente como garantia do preço diferido (BUSSATTA, 2008).

No caso da busca e apreensão do veículo, o referido Decreto-Lei também estabelece todas às regras pertinentes ao procedimento. Para que se estabeleça a regular existência de relação jurídica processual executiva, exige-se o cumprimento de pressupostos gerais: petição inicial ou pedido inicial, não se deixando cair no esquecimento que no processo civil concede-se ao magistrado a iniciativa da busca e apreensão; a citação do devedor, existindo autores que a não admitem como tal, ao ponto de não entenderem tratar-se de intimação, como Teixeira Filho (2014), por exemplo; órgão julgador competente e imparcial; o exequente e o executado devem gozar de capacidade de serem partes no processo, que se não confunde com a legitimatio ad causam que é condição da ação relacionada na titularidade do direito material.

Os pressupostos processuais especiais ou específicos da busca e apreensão podem ser constatados no artigo 580 do CPC (o inadimplemento do devedor, que demonstra a exigibilidade da dívida) e no art. 583 do CPC (a existência de título executivo, pelo qual se certifica a certeza e liquidez da dívida). A doutrina de Theodoro Júnior é citada por Costa Silva (2015), enfatizando que o pressuposto do art. 580, CPC, guarda caráter prático ou substancial; e o do art. 583 tem natureza formal ou legal, ou instrumental.

Assim, a busca e apreensão compreenderá as decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo, e os acordos, quando não cumpridos. Também são executados na Justiça à custa processual objeto de certificação, as despesas processuais e as multas. Nascimento (2017, p. 571) adverte que:

O processo não tem expressado previsão de execução fundada em título extrajudicial; porém, caso se entenda que, com fundamento no CPC, art. 585, são títulos executivos judiciais o laudo arbitral, o documento público ou particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas do qual conste à obrigação de pagar quantia determinada e o instrumento de defensoria pública ou pelos advogados dos transatores, amplia-se a esfera dos títulos extrajudiciais. Nesse caso, o laudo arbitral proferido em decorrência de arbitragem seria título extrajudicial, o mesmo ocorrendo com o acordo,

Marques (2013, p. 640), de sua parte, lembra que a ação monitória prevê a formação de título executivo, para quem tiver prova escrita, uma carta do devedor reconhecendo o débito, por exemplo, trata-se de um procedimento rápido, que se inicia com a execução, em harmonia com os ideais do processo, com a modernidade e com o permissivo legal. Desta forma, é importante ressaltar que o processo, de um modo geral, tem por objeto a composição da lide, mediante a aplicação da lei abstrata ao caso concreto deduzido judicialmente.

Nesse caso, parece inadmissível uma lide a ser composta judicialmente no processo de execução. Destarte, sob o ponto de vista prático, o objeto do processo de execução é como já se ressaltou fazer atuar efetivamente determinado interesse, quando para compuser a lide não foi suficiente apenas à declaração de certeza do direito da parte (TEPEDINO e SCHREIBER, 2005).

O título judicial ou a relação jurídica processual autônoma pode estar contaminado de vícios ou defeitos, o que precipita a extinção do processo executivo. A lei adjetiva não muniu o executado de meios de defesa. A arguição, por ele, visando à invalidade do título executivo ou da falta de pressupostos processuais ou condições da ação, será a determinada por ação incidental de embargos à busca e apreensão (ALVES, 2007).

Ao executado é possível impugnar a executividade de um título apresentado pelo exequente antes mesmo de ser realizada a busca e apreensão. A busca e apreensão é um ato de afetação patrimonial que tem o condão de atingir com severidade a esfera jurídica do executado, que é, em alguns casos, demandado injustamente (COSTA, 2016).

O ordenamento jurídico brasileiro possui um extenso elenco de título executivo, que propicia o desencadeamento de atos constritivos, que às vezes não são desejados pelo direito, porem, o executado por sua vez, possui amplos meios de defesa, no caso, pode encantar nos autos suas razões por meio de via incidental de dos embargos à execução ou diretamente no processo de busca e apreensão, podendo assim, evitar o ato. (COSTA, 2016).

O título executivo é elemento autorizador da busca e apreensão, que em sede de embargos do executado procede-se a discussão objetivando dar razão a uma das partes. Não estando o título executivo presente, o juiz indeferirá in limine a busca e apreensão. Já este estando presente em face de sua eficácia abstrata permite a constrição do bem móvel (no caso o veículo) ou se discutir valor da obrigação, sua existência ou inexistência ficam adiados para o momento dos embargos à busca e apreensão (PEREIRA, 2017).

6 CONCLUSÃO

Para assegurar a eficácia da alienação fiduciária no ordenamento jurídico brasileiros resultantes de processo movimentado para solucionar conflitos de interesses resistidos o processo de busca e apreensão na alienação fiduciária foi garantido pelo Decreto-Lei nº. 911/1969. Este Decreto trata, com destaque da questão da alienação fiduciária, criando procedimento para os casos de alienação fiduciária de bens moveis, dentre eles veículos automotores, estabelecendo um novo rito processual que garante o cumprimento da lei e da sentença.

Esse Decreto-Lei garante a execução, pela via judicial, do direito reconhecido ao seu titular sem a necessidade de colaboração do obrigado, ou seja, na execução indireta existe a atuação jurisdicional sobre a vontade do executado para que este realize a obrigação, como denominado no espaço jurídico como meios de execução.

Em síntese, o Decreto-Lei nº 911/1969 eliminou o processo autônomo de busca e apreensão, trazendo as fases de liquidação e cumprimento da sentença para dentro do processo de conhecimento.

Mas a alienação fiduciária tem adquirido novas teorias como a Teoria da Adimplemento Substancial que ainda não está pacificado na jurisprudência brasileira por não ter previsão legal nas normas nacional, embora alguns tribunais considerasse aspectos fundamentais da Teoria do Adimplemento Substancial.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, não permite que o devedor alegue adimplemento substancial para evitar a busca e apreensão do automóvel.  Mas algumas decisões do STF permitem, o que demonstra uma divergência jurisprudencial no Brasil. Isso ocorre por que o Adimplemento Substancial, que já existe no direito inglês, desde o século XVIII, no Brasil não tem previsão legal, o que causa as decisões judicias fundamentadas nas convicções pessoais do juiz. Já a doutrina a Teoria do Adimplemento Substancial, tem ponto pacificado já há algum tempo. Mas é importante ressaltar que o próprio STJ define que os casos devem ser analisados de forma individual. Fica evidente que o Brasil necessita de uma norma que estabeleça de forma definitiva a questão da Adimplemento Substancial, por que cessaria as divergências conceituais doutrinárias e jurisprudenciais no Brasil, ficando dirimindo assim quaisquer dúvidas e interpretações variadas que dependem exclusivamente de interpretação individual de cada um;

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