RESUMO: Este artigo propõe analisar sistematicamente sobre o abandono afetivo e o dever de indenizar. Como metodologia, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, cujo teor característico é a possibilidade de construir um estudo teórico baseado nos livros, jurisprudências e artigos científicos. A pesquisa é relevante por estar contida no dia a dia de muitas famílias; assim, existe o interesse em saber qual a posição do Poder Judiciário e da Doutrina, bem como seus fundamentos a respeito do dano moral causado pelo abandono afetivo, e discussão desse tema nas últimas decisões judiciais à concessão de indenização por abandono afetivo. Dividiu-se o presente estudo em três partes, quais sejam, a evolução histórica do significado de família, o pátrio poder e suas transformação em poder familiar e por fim, sobre o dano moral e o seu cabimento decorrente do abandono afetivo nas relações paterno-filiais. Por fim, denotou-se que é possível condenar por danos morais um pai ou uma mãe que abandone afetivamente seu filho.

Palavras-Chave: Abandono; Afetivo; Dever; Indenizar.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES - 2.1 Evolução do conceito de família - 3. TRANSFORMAÇÃO DO PÁTRIO PODER NO PODER FAMILIAR - 3.1 Exercício do Poder familiar - 4. DANO MORAL: CABIMENTO DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAL - 4.1 Responsabilidade Civil decorrente do abandono afetivo- paterno-filial - 5. CONCLUSÃO  - 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho de pesquisa ocupa-se em estudar o dano moral e seu cabimento decorrente do abandono afetivo nas relações paterno-filiais. Ocasião em que o trabalho como mola propulsora da pesquisa – o problema – se é possível os filhos serem indenizados devido à ausência afetivo paterna.

No campo da suposição da hipótese, a partir do problema descrito, o cabimento do dano moral decorrente do abandono afetivo do pai face o filho deve ser analisada de maneira cuidadosa.

Verifica-se que o trabalho de pesquisa justifica-se porque dentro da evolução história da família, é sabido que com o adveqnto da Constituição Federal de988 e a inclusão do principio da dignidade da pessoa humana, o Estado antes distante das relações familiares passa a se interessar pela entidade familiar lhe dando total proteção.

Nesse contexto, o trabalho tem como objetivo geral demonstrar que a ausência da participação de um dos genitores no desenvolvimento sócio-afetivo do filho provoca dano, que quando comprovado gera o dever de indenizar, e como objetivos específicos tem-se o estudo sobre a importância da proteção jurídicas nas relações familiares, a análise do poder familiar e sua forma de exercício; e a demonstração que quando abandono afetivo de um dos genitores provocarem danos ao filho, aquele que lhe deu causa têm o dever de indenizar.

Basicamente, diante dos objetivos traçados, o problema a ser perseguido e a hipótese positivada, buscou-se um método de investigação capaz de atender ao tempo de pesquisa e o caminho a se seguir. Na ciência jurídica, um dos métodos adotado é o indutivo, onde pesquisa utilizou-se de alguns casos do particular ao geral, pois essencialmente o tema estudado é a mias puta nota de relação entre a realidade social e jurídica, portanto, a analise micro portou-se na leitura das referencias bibliográfica como pano de fundo teórico, não se ocupando de nenhum tipo de pesquisa de campo.

Dividiu-se o presente estudo em três partes, quais sejam, a evolução histórica do significado de família, o pátrio poder e suas transformação em poder familiar e por fim, sobre o dano moral e o seu cabimento decorrente do abandono afetivo nas relações paterno-filiais.

2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES

Segundo Lisboa (2012), tanto gregos como os romanos proporcionaram, duas compreensões a respeito da família do casamento: a do dever cívico e a da formação da prole.  A princípio, a junção entre homem e mulher era vista com uma necessidade específica, com fins de procriação e de aumento de pessoas geradas, que durante sua juventude serviriam aos exércitos de seus respectivos países.  Face esse propósito, a prole do sexo masculino era mais aguardada que a feminina, visando o fortalecimento dos exércitos, novas conquistas e a segurança da nação.

 Como passar do tempo, tal entendimento foi substituído pelos ideais de continuidade do instituto familiar, compondo-se a família e o casamento para os fins de perpetuação da espécie com o nascimento de filhos.

2.1 Evolução do conceito de família

 A família, conforme Lobo (2011) ocorreram intensas mudanças ao longo do século XX, principalmente no que diz respeito à formação familiar.  O estado, antes distante, passou a demonstrar interesse pelas relações familiares, expandido assim sua proteção cace as novas possibilidades de interação desse instituto, o qual concebe valores e tendências que se materializam a despeito da lei.

 Segundo Gomes (2002) para compreender mais facilmente os traços de sua organização atual, faz-se conveniente acompanhar seu progresso utilizando-se da classificação de sociologia italiana que as divide nas fases pré-industrial, revolução industrial e capitalismo avançado.

Na fase pré-industrial, ao papel da família consiste, nessa perspectiva, no exercício de atividade produtiva, inconfundível.  O grupo familiar  produzia praticamente tudo quanto consumia. [...]. Dessa função básica resultavam em determinadas condições sociais e a execução de certas funções institucionais sob chefia autocrática, como a proteção, assistência, educação e aprendizado da prole. (GOMES, 2002, P. 17).

Na fase da revolução industrial, a família deixa de exercer a atividade produtiva. A produção doméstica é substituída pela produção Fabril.  Nos primeiros tempos, o trabalho das mulheres e dos menores nas fábricas chega a anular, como diz L Balbo, a própria realidade da vida familiar.  Modificando-se, afinal, seu papel. (GOMES, 2002, p. 17).

Na fase do capitalismo avançado, a organização da família caracteriza-se pela ampliação das tarefas de satisfação das necessidades dos seus membros e pela institucionalização das atividades e da lista de prestação para satisfazê-las [...].  Muitas prestações que eram próprias da família passaram a ser executadas por terceiros. (GOMES, 2002, p. 18).

Importa salientar que a respeito da sua composição, a mudança foi grande, visto que a família se reduziu os cônjuges e a prole.  Segundo Gomes (2002) essa modificação na estrutura familiar que representa a passagem da grande família para família nuclear teve repercussões importantes, podendo-se afirmar que a mudança não é apenas quantitativa, mas também qualitativa, visto que a carga da criação da prole representa uma exigência cada vez mais crescente.

 Os poderes tradicionais do chefe de família são encurtados, o homem não é mais a cabeça da casa, mulher reparte com cônjuge o comando da família.  São muitas as proibições e autorizações. Ambos têm de agir em conjunto, pois o poder marital praticamente deixou de existir. (GOMES, 2002).

"Outro é hoje o padrão do comportamento dos membros de uma família nuclear não mais marido tirano, uma mulher submissa e filhos aterrados". (GOMES, 2002, p. 18).   Percebe-se então, que o ambiente familiar fica mais descontraído e seus entes movem-se com mais liberdade e compreensão um do outro.

 Com efeito, apesar das mudanças da formação do grupo familiar atual Constituição Federal não deixa de amparar as mais diversas novas formas de famílias com o intuito de respeitar e preservar o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a própria, em seu artigo 226, diz que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado."

 Nestes termos, segundo Gonçalves (2012),  percebe-se, que não importa o aspecto em que a família é analisada,  ela sempre aparecerá como indispensável e sagrada, que vai fazer jus a mais ampla proteção do Estado.

 Ao conceituar a família, deve-se ressaltar sua diversificação. "em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ascentral comum" (PEREIRA, 2014, p. 49).  Na acepção de Gomes (2002) família é um grupo formado pelos consortes e pelos filhos.

 Segundo Pereira (2014, p.49) de acordo com a tradição, a família era sopesada no seguinte rol; a) princípio da autoridade; b) efeitos sucessórios e alimentares; c) implicações fiscais e previdenciárias; d) patrimônio estrito sensu, era restrita ao grupo formado por pais e filhos. Aí se desempenhavam comando paterno e materno, participação na educação, direção para a vida profissional, estudo do espírito, era possível ainda adquirir bons ou maus hábitos que influenciariam na proteção social do indivíduo.  Logo, perpetrava e ampliava o princípio solidariedade doméstica e cooperação recíproca.

 Consoante Lobo (2011) a família patriarcal, que a legislação civil brasileira adotou como modelo desde a Colônia, o Império e durante boa parte do século XX, entrou em conflito, culminando como sua ruína, no plano jurídico através dos princípios inseridos pela Constituição de 1988. 

Como a crise é sempre o prejuízo dos alicerces de um paradigma em virtude do aparecimento de outro, a família atual está matrizada em um modelo que esclarece sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto existir afeto exigir a família unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que firmado na simetria, na colaboração,  na comunhão de vida.

 Dessa forma, segundo Lobo (2011) sendo constituída em fundamentos tão frágeis, família moderna passou a ter amparo do Estado, constituindo esse amparo um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e a sociedade. Tal proteção é hoje em dia, princípio globalmente adotado na maior parte das Constituições dos países, independentemente do sistema político ou ideológico.

 De acordo com Lobo ( 2011) desde sempre foram atribuídas a família, ao longo da história, funções variadas a saber, religiosa, política, econômica e procracional. Como já foi dito, seu arcabouço era patriarcal, legitimando o exercício do poder marital sobre a mulher e sobre os filhos pátrio poder.

"As funções religiosas de política praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesses históricos, na medida que a rígida estrutura hierárquica foi substituída pela coordenação e comunhão de interesses e de vida" (LOBO, 2011, p. 18)

"Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família não é mais unidade produtiva nesse seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a Previdência Social". (LOBO, 2011, p. 19)

 No que diz respeito a função procracional, sob a ótica de Lobo (2011), intensamente influenciada pela tradição religiosa, também foi arrasada pelo amplo número de casais sem filhos, seja por escolha, o pretexto da prioridade da vida profissional, ou ainda em razão da infertilidade.

 Dessa forma, "essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno jurídico- social denominado repersonalização das relações cíveis,  que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais" (Lobo. 2011. p. 22)

 Percebe-se então que ao longo dos anos a família se vai adequando de acordo com as necessidades dos entes familiares.

3. TRANSFORMAÇÃO DO PÁTRIO PODER NO PODER FAMILIAR

 Segundo Pereira (2012)  a necessidade de conduzir as ações humanas fez com que uma história fosse importante conferir aos pais domínios suficiente para que os mesmos pudessem ter o  poder de guiar e resguardar as condutas dos membros da família.  Em razão do papel exercido pelos genitores no seio da família, é, obviamente a sua atribuição não caminhar em sentido contrário as necessidades dos seus filhos, pois do contrário, tal comportamento seria uso ilegítimo do poder que lhe é conferido.

 Neste sentido, os poderes exercidos pelos genitores face a sua prole sofrem limitações, as quais são conferidas conforme avaliações e determina-se se a conduta é ou não benéfica para o filho.  Observa-se então que a orientação dos pais constitui uma diretriz fundamental no desenvolvimento dos seus filhos.

"Daí porque não raras vezes é perceptível identificar um indivíduo que cresceu sem o apoio, cooperação, dedicação e o amor comuns em uma família bem estruturada, pelo próprio comportamento que um abandonado assume no meio social" (PEREIRA, 2012, p. 69)

 Conforme Gagliano e Filho (2012)  a expressão pátrio poder adveio do Código Civil de 1916 que dispunha, em seu artigo 379 que os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estariam sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores.

 Para Gomes (2002) o instituto do pátrio poder deriva de uma obrigação natural. O ser humano, precisa, durante a sua infância, de quem ensine, ajude e proteja, preserve e vigie seus interesses em suma, tenha sobre sua administração sua pessoa e seus bens.

 O Código em comento, segundo Dias(2011)  garantia o pátrio-poder somente o marido como chefe da sociedade conjugal. Somente como sua falta ou impedimento, é que esse poder passava para a mulher e, dessa forma ela exerceria o pátrio poder com relação a sua prole.  Tão cruel era a discriminação que, vindo a viúva contrair matrimônio novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles.

Lobo (2011) diz que no decorrer do século XX, o instituto transforma-se, visto que acompanha a evolução das relações familiares, afastando-se da função voltada ao interessado chefe da família, para então constituir um múnus, em que ressaltam os deveres.

 Com o advento do Código Civil de 2012, a matéria foi aperfeiçoada, deixando para a expressão de cunho machista, consagrando assim a expressão poder familiar.

"A denominação ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase no poder.  Todavia, é melhor que a resistente expressão " pátrio poder", mantida inexplicavelmente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, somente derrogada com o Código Civil (LOBO. 2011, p. 295)

  O poder familiar "é o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos no interesse destes.  Configura uma autoridade temporária, exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos" (LOBO, 2011, p.295).  Nesse sentido Gagliano e Filho (2012) afirma que se pode conceituar o poder familiar como um complexo de direitos e obrigações reconhecidas aos pais, em razão dos limites da autoridade parental que exerce em face dos seus filhos enquanto menores e incapazes.

 Assim, nas palavras de Lobo (2011), o poder familiar passa ser mais dever do que poder sobre os filhos se transformou em múnus, concebido com responsabilidade legalmente atribuída alguém, devido a certas situações que não se pode esquivar.

3.1 Exercício do Poder familiar

 No que diz respeito ao exercício do Poder familiar deve-se ter presente o seu conceito de conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da Criança e do Adolescente. (LOBO, 2011, p. 302)

 O Código Civil de 2002 em seu artigo 1634 elenca nove portas e de competência dos pais quanto a pessoa dos filhos menores, vejamos:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

Na concepção de Maria Berenice Dias “nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos o dever deles de dá amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais não se limita a vertentes patrimoniais (DIAS, 2013, p. 429).  O rol dos deveres inerentes ao poder familiar também não faz alusão expressa aos deveres conferidos aos pais pela Constituição Federal (artigo 227 e artigo 229) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Artigo 22).  Dessa forma, as obrigações e direitos previstos pela lei civil somam-se a todos os outros provenientes do Poder familiar.

 No tocante a educação dos filhos, Paulo Lobo apresenta o conceito amplo sobre a tema.

A noção de educação é a mais larga possível. Inclui a educação escolar formação moral, política, vida religiosa, profissional, cívica que se dá em família em todos os ambientes que contribui para a formação do filho, como pessoa em desenvolvimento. Ela inclui, ainda, todas as medidas que permitam filho aprender a viver em sociedade. A educação ou formação moral envolve a elevação da consciência e abertura para os valores. (LOBO, 2011, p. 303).

 Observa-se então que, cabe aos pais não só escolha do tipo de educação escolar que é o mesmo para os seus filhos, são eles que irão escolher se o ensino será público-privada, que tipo de orientação pedagógica religiosa, o modelo escolar mais adequado que seus filhos terão, mas também lhes compete contribuir para o desenvolvimento do filho no seio do instituto familiar.

4. DANO MORAL: CABIMENTO DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAL

O presente trabalho de pesquisa se propõe a estudar o dano moral e seu cabimento decorrente do abandono afetivo nas relações paterno-filiais, causando prejuízo ao desenvolvimento sócio-afetivo daquele que deveria estar sob o manto da proteção familiar.

Para tanto, cabe-nos numa primeira intervenção, compreender o dano moral, embora cercado de celeumas e controvérsias jurídicas no mundo atual, é um instituto jurídico dos mais antigos.

Segundo Melo, existem fragmentos claro do dano moral no Código de Hamurabi, Código de Manu e Código e Ur-Nammu:

Retrocedendo no tempo, vamos encontrar os primeiros registros que nos dão conta a história acerca de legislação que viesse disciplinar o dano e sua reparação, no sistema codificado e leis, promulgada pelo Rei da Babiblônia, por volta do século XXIII a.C, denominado de Código de Hamurabi. (...)

Pesquisando no tempo, vamos encontrar fragmento de outras leis que contemplavam a possibilidade de reparação do dano, tais como Código de Manu que, à semelhança do Código de Hamurabi, previa a repação a uma lesão em valor pecuniário. Da mesma forma o Código de Ur-nammu, cujos fragmentos, à semelhança da |Lei das XII Tábuas, exprimira preocupações em coibir a vingança pessoal, substituída que era pela ação repressora do Estado, representando à época pela figura do monarca (MELO, 2011, p. 3-4)

Nesse sentido, o dano moral sempre sofreu alusões conceituais, merecidamente amplificado no processo de evolução da sociedade. Atualmente o dano moral encontra definições dos mais variados tipos, entretanto, os autores convergem para concordância do dano moral causa uma lesão a identidade dos indivíduos, ocasionando angustia, vexame ou humilhação.

Conforme Melo apud Silva, pode-se conceituar o dano moral como:

São definidos como sendo as lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico (MELO apud SILVA, 2011, p.6)

Na visão de Melo apud Cavalieri Filho:

O dano moral, à luz da Constituição Federal vigente, nada mais é que a violação do direito de igualdade. Definindo melhor o alcance do preceituado, esclarece que – hoje o dano moral não mais se restringe a dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética-, razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária importa ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização (MELO apud SERGIO CAVALIERI FILHO, 2011, p.6)

Seguindo a orientação constitucional, percebe-se que o dano moral no Brasil pode ser estudado em dois períodos distinto: antes e depois da Constituição Federal de 1988.

A referência do dano moral antes da CF/99 advém do Código Civil de 1916, prescrita no artigo 76, “in verbis”

Artigo 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legitimo interesse econômico, ou moral.

Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à família.

(...)

Artigo 1547. A indenização por injúria ou calunia consistirá na reparação de dano que delas resulte ao ofendido.

Artigo 1548. A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um correspondente à condição e estado da ofendida.

(...)

Pós Constituição de 1988, o legislador eleva ao status constitucional, precisamente no artigo 5º, os incisos V e X, a expressa previsão de indenização por dano material, dano moral, dano a imagem, pondo fim à discussão sobre cabimento e não cabimento do dano moral.

O legislador constitucional traz a proteção a dignidade da pessoa humana de princípio constitucional, chegando a conclusão que não há limites para indenizar. E com isso, as leis infraconstitucionais trataram de proteger e regular as relações familiares a partir da ordem maior.

Consoante Braga (2014), o ordenamento jurídico brasileiro prevê no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente a prática do abandono, definindo-o como a conduta dos pais que deixam, sem justa causa de prover sustento, guarda e a educação dos filhos menores. Já o artigo 23 do Estatuto em comento, como já foi dito, institui que a falta ou carência de recursos não caracteriza, por si só abandono de uma criança ou adolescente, não podendo assim servir de fundamento para a decretação da perda ou suspensão do poder familiar, pois se existir afeto e cuidado, o menor não é considerado abandonado,  independente da precariedade financeira e que se encontra a família.

 Por seu turno, segundo Braga (2014) o Código Penal brasileiro tipifica o abandono como delito, de duas formas:  abandono material (artigo 244); e abandono intelectual (artigo 246). O abandono material configura-se, quando alguém deixa injustificadamente, de fornecer o sustento do cônjuge, filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho. já o abandono intelectual, ocorre quando alguém deixar injustificadamente, de prover a educação primária do filho em idade escolar.

 Deste modo, de acordo com Braga (2014) observa-se que o abandono afetivo se caracteriza devido o distanciamento ou ausência afetiva dos genitores no convívio com sua prole.  Esse distanciamento ocorre mais comumente, após a dissolução do casamento ou da união estável, momento em que os filhos passarão a residir apenas com um dos genitores, em geral com a mãe que terá a guarda denominada uniparental.

 Cuida-se de tema um tanto quanto delicado, uma vez que é muito difícil a justiça obrigar um pai ou a mãe amar, dar afeto e atenção a sua prole, além do mais é complicado estabelecer um valor pela ausência desse afeto na relação entre pais e filhos, bem como Expresso Paulo Lobo:

 São casos difíceis com ponderáveis razões em cada lado.  Entendemos que o princípio da paternidade responsável estabelecido no artigo 226 da Constituição não se resume ao cumprimento do dever de assistência material.  Tem assistência moral, aqui é o dever jurídico cujo descumprimento pode levar a pretensão indenizatória.  O artigo 227 da Constituição confere à criança e ao adolescente os direitos " com absoluta prioridade",  oponíveis à família - inclusive ao pai  separado-  a vida,  a saúde,  a educação,  ao lazer, a dignidade, ao respeito  e a convivência familiar, que são direitos de conteúdo moral, integrantes  da personalidade, cuja a rejeição provoca dano moral (LOBO, 2011, p. 313)

Ressalte-se que a própria Constituição Federal, garante aos filhos o subsídio material, abrangendo neste afeto, o qual é o direito dos filhos, mesmo depois da separação dos pais, de ter um convívio familiar que lhe permita o desenvolvimento saudável e harmonioso, e que quando esta convivência for dificultada surge então a obrigação daquele que lhe causou danos de repará-lo mediante indenização.

 De acordo com Pereira (2012) apesar de não existir, ainda, uma lei específica sobre o tema, uma vez reconhecido o dever de indenização por abandono moral, resta cabalmente acatado artigo 1634,  incisos I, II do  Código Civil,  que impõe que o dever dos pais não se limita a obrigação de sustentar, visto que existe, também, o compromisso de dirigir a criação e educação, bem como dever de tê-los em sua companhia e guarda.

 O dever de sustento corresponde então, uma obrigação de cunho eminentemente material.  Não exaure, nem supre as obrigações afetivas que os pais assumem dele concepção dos filhos.  Aliada a esta atribuição, portanto, subsiste a responsabilidade de promover a formação emocional do filho, porque o desenvolvimento humano pleno não prescinde de amor.  Um filho carente de recursos financeiros, não obstante a pobreza material, pode ser um homem digno e equilibrado nas suas relações intersubjetivas, mas aquele que é vítima de falta de afeto e atenção possui carências que não podem jamais ser supridas, nem mesmo por quem as deu causa. (PEREIRA, 2012, p. 70).

Portanto, segundo Pereira (2012), a condenação do genitor ausente a indenizar o filho abandonado seria uma forma de aperfeiçoar as relações familiares e sociais, visto que inicialmente, comprovaria ao genitores que seu dever não se limita o sustento, despertando-lhes a consciência do seu papel social no Instituto familiar, e,  em contraprestação, haveria formação de indivíduos mais equilibrados nas suas relações sociais e mais conscientes das posturas que adotam na sociedade.

 No que se refere a indenização Gagliano e Filho esclarecem:

 Logicamente, dinheiro nenhum efetivamente compensa a ausência, a frieza o desprezo de um pai ou de uma mãe para o seu filho, ao longo da vida.  Mas é preciso se compreender que a fixação dessas indenização tem um acentuado e necessário caráter punitivo e pedagógico na Perspectiva da função social da responsabilidade civil para que se não consagra o paradoxo de se impor ao pai ou a mãe responsável por esse grave comportamento danoso( jurídico e espiritual),  simplesmente, a " perda do Poder familiar",  pois, se assim for, para o genitor que o realiza, é suposta sanção  repercutiria como verdadeiro favor. (Gagliano e Filho, 2012, p. 773)

Deste modo, observa-se que a indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo dos pais face os filhos tem haver com punição financeira, visto que para aqueles genitores que não participam da vida dos filhos lhes dando os ensinamentos primordiais para o desenvolvimento adulto sadio e livre de qualquer perturbação psicológica, pois a perda do poder familiar, significaria tão somente que este está livre de qualquer obrigação com o filho.

 Maria Berenice Dias aponta ainda:

Claro que o relacionamento mantido sob pena de prejuízo financeiro não é a forma mais correta de se estabelecer um vínculo afetivo.  Ainda assim, mesmo que o pai só visita o filho por medo de ser condenada a pagar uma indenização, isso é melhor do que gerar no filho sentimento de abandono. Ora, se os pais não conseguem dimensionar necessidade amar e conviver com os filhos que não pediram para nascer, imperioso que a justiça imponha coactamente essa obrigação. (DIAS, 2011, p. 462)

Devido ao abandono afetivo sofrido, "filhas passaram a pleitear perante o poder judiciário a condenação dos pais ao pagamento de indenização pelos danos morais, emocionais e psíquicos, decorrentes da falta de convívio da falta de afeto nas relações paterno-filiais de natureza biológica". (BRAGA, 2014, p. 07). Portanto, " abandono afetivo nada mais é que o inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. (LOBO, 2011, p. 312).

4.1 Responsabilidade Civil decorrente do abandono afetivo- paterno-filial

O direito de Família, ao longo dos tempos vem sofrendo inúmeras mudanças principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, quando o Estado passou a ampliar a proteção nas relações familiares, visto que a margem dessa mudança surgiu à convivência familiar com base no afeto, tornando-se a função básica da família contemporânea.

Um dos primeiros julgamentos a respeito do tema de forma favorável foi no Rio Grande do Sul em 2003, a qual foi reconhecida uma indenização pra uma filha abandonada de forma afetiva aos 10 anos de idade:

(...) a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se autoafirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais, pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai. (processo n.º 1.030.012.032-0, 2º Vara da Comarca de Capão da Canoa, RS, juiz Mario Romano)

Destarte, não se pode falar em responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo sem citar o voto da Ministra Nacy Andrighi, que bem esclarece o tema ora debatido:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242-SP (20090193701-9)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMILIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DA PENSÃO ARBITRADA EM DOIS SALÁRIOS MINIMOS ATÉ A MAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E PRÓSPERO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (...) Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.

O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, sintuando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade da precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião.

O cuidado, distintamente, é destinado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem -, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.

Da análise do voto da Ministra, torna-se evidente que apesar de o pai não poder ser responsabilizado diante da ausência de amor, o cuidado, entretanto, está fincado no contexto da assistência moral, este sim, passível de mensuração e quando descumprido, provoca dano moral suscetível de reparação, e como bem assenta Gonçalves (2012) a obrigação de compensar o dano emana, da existência da transgressão de um direito e do dano ao mesmo tempo.

Nesse diapasão, segue o entendimento abaixo do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a qual além de coadunar com a jurisprudência acima delineada, afirma com ênfase e embasamento que o fato do pai não presta assistência afetiva, certamente ali estaria cometendo uma conduta ilícita:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ABANDONO PATERNO – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – NOVA CONFIGURAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR – DEVERES DOS PAIS – ART. 227 DA CONSTITUICAO – ART. 1634, I E II, DO CODIGO CIVIL – A família atual deve se preocupar com o livre desenvolvimento de personalidade de cada um de seus membros, sendo um ente funcionalizado, onde todos têm o objetivo de promover o livre de desenvolvimento dos demais membros. – Nesse contexto, em que a família torna-se o centro de cada um de seus membros, a conduta do pai que abandona seu filho revela-se violadora de seus direitos, uma vez que o artigo 227 da Constituição inclui no rol dos direitos da criança e do adolescente a convivência familiar,  - O pai que deixa de prestar assistência afetiva, moral e psicológica a um filho, violando seus deveres paternos, pratica uma conduta ilícita, ensejadora de reparação do campo moral. (TJMG – APELAÇÃO CIVIL Nº 1.0251.08.026141-4/001 – COMARCA DE EXTREMA – RELATOR: DES. ALVIMAR DE ÁVILA)

Ademais, apesar do fato que o Judiciário não possa obrigar um pai a amar seu filho, por outro lado, deve puni-lo pela ausência da sua formação, por quando houve a obrigação de agir, a omissão deve ser repreendida, ainda mais quando dela resulta dano irreversível, como bem expressa Eddla Pereira:

Assim sendo, quando uma demanda dessa natureza é proposta, pretende-se não forçar o pai a cumprir um dever que espontaneamente se nega a exercer- se é que o exercio do amor pode ser encarado desse modo – quer-se a recomposição dos danos pelos distúrbios de ordem psicológica causados a um individuo que não se desenvolveu plenamente por decisão voluntária de seu genitor, que ao se furtar do seu dever institucional no contexto de uma entidade familiar estava consciente dos reflexos negativos da decisão assumida na formação e educação do seu filho. (PEREIRA, 2012, p. 74-75).

Dessa forma, não deve o Judiciário manter-se inerte perante a intenção de reparação de um dano tão profundo e injustificável causado pelo próprio genitor, que normalmente deveria agir de modo à jamais causa dano a sua prole.

5. CONCLUSÃO

A pesquisa atendeu rigorosamente seus objetivos inicialmente traçados, fazendo-se, portanto, uma alusão inteligente sobre a questão da evolução do conceito de família, a transformação que ocorrera historicamente do pátrio-poder ao poder familiar, e por fim, a denotação mais contundente sobre a possibilidade de se penalizar os pais que abandonam afetivamente seus filhos.

Nesse liame, no decorrer do estudo, discorreu-se incisivamente que os filhos, quando abandonados afetivamente, podem ingressar na Justiça com o intuito de requerer indenização por danos morais em face dos pais. Evidentemente que para que haja esta configuração, é necessário que o filho comprove ter sofrido algum dano, transtorno ou algo nesse sentido, que de alguma forma foi afetado diretamente por essa ausência.

No mais, a pesquisa possibilita que outros operadores do Direito, venham a pesquisar ainda mais sobre a temática, que notadamente é de grande relevância a todos, pois sabe-se que casos de abandono afetivo são presenciados cotidianamente na vida de milhares de pessoas. E claro, o fato da Justiça condenar e punir pode fazer com que a maioria dos pais pensem e reflitam um pouco mais antes de abandonar afetivamente o filho.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Familias. 8. ed. ver e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de familia - as familias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual e ampl. Sao Paulo: Saraiva, 2012.

GOMES, Orlando. Direito de Familia. 14 ed. ver. atual. por Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro, Forense, 2002.

GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 6: direito de familia. 9 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2012

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito civil, v. 5: direito de familia e sucessoes. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

LOBO, Paulo. Direito Civil: familias. 4. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011

MELO. Nehemias Domingo de. Dano Moral: problemática - do cabimento à fixação do quantum. 2ed. ver.atual. e aumentada. Ed. Atlas. 2011.