RESUMO: As controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da adequação de condenação de pais omissos em indenizações por danos morais coletivos motivaram as pesquisas que resultaram no presente artigo.   A despeito de recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça que ratificam posicionamento do órgão de plausibilidade de tal condenação, discute-se, nesse artigo, se é cabível que os operadores do Direito responsabilizem civilmente pais que se abstiveram dos deveres de cuidar, amar.  Nessa senda, ressalta-se o possível nascimento de um panorama sociojurídico humanista, pautado nos direitos fundamentais, no princípio constitucional da dignidade humana e na interdependência entre os diversos ramos do Direito. 

Palavras-chave: abandono, afeto, ilícito, reparação, indenização.

SUMÁRIO: 1 Introdução - 2 Desenvolvimento - 2.1 Mutações históricas da acepção de família - 2.2 Esmiuçando o conceito de “abandono afetivo” - 2.3 É cabível falar em princípio da afetividade? - 2.4 É procedente a responsabilização civil em casos de abandono afetivo? - 2.5 Fundamentos para a caracterização legal do abandono afetivo - 2.6 Fundamentos dos defensores do dever de reparação moral em casos de abandono afetivo - 2.7 Riscos resultantes do dever de “indenização” moral frente à configuração de abandono afetivo - 3 Vulnerabilidades da configuração legal de indenização moral devido a abandono afetivo - 4 Conclusão - 5 Referências Bibliográficas - 5.1 Textos de apoio - 5.2 Bibliografia com relação a trechos transcritos

1.Introdução

Em 2012, a decisão inaugural da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça[1], deferindo a possibilidade de compensação por dano moral no caso de abandono afetivo, reacendeu o debate sobre a responsabilização de ilícito civil no contexto das relações afetivas. Em 2017, houve decisão no Resp 1.087.561, de relatoria do Ministro Relator Raul Araújo, com nova condenação de pais afetivamente omissos[2]. 

Dadas as controvérsias existentes mesmo nas Instâncias Superiores e a relevância desse tema no que tange ao valor do amor e da relativa boa-fé de quem sustenta o discurso de uma “Humanização do direito”, essa pesquisa tem como principal escopo elucidar a constitucionalidade da “indenização” moral em caso de desamparo afetivo. Via de regra, há a eminente necessidade de se analisar as circunstâncias peculiares de cada um desses pleitos que envolvem o ilícito civil e chegam às varas de Direito de Família. No entanto, deve-se atentar para a recusa à monetarização de valores subjetivos, como as faculdades de amar, respeitar. Tal como se vivencia contemporaneamente nas entidades familiares, o amor é um sentimento que resplandece quando, e se, for espontâneo.

Caberia aos operadores do Direito impingir reparações – mais tarde esclarecer-se-á porque o termo “indenização” seria inadequado – pecuniárias a pais que não “deram afeto” a seus filhos?  Esse é o questionamento que norteia o presente artigo no sentido de debater, crítica e coerentemente, o dilema do abandono afetivo no panorama sociojurídico nacional.

2.Desenvolvimento

2.1 Mutações históricas da acepção de família

De antemão, cabe uma análise sobre as mudanças históricas pelas quais passou a instituição família na Pós-Modernidade. Com o advento da globalização, do multiculturalismo e do adimplemento dos direitos fundamentais, a ideologia patriarcalista que limitava a estrutura de família à união de um casal heterossexual, em que o pai era o provedor do sustento, tem entrado em derrocada.

Em paralelo à desconstrução da ideia de família constituída estritamente através do matrimônio, consoante determinava o Código Civil de 1916, a emancipação feminina e o afrouxamento de laços entre Estado e Igreja permitiram que novas configurações familiares (informal, monoparental, parental, pluriparental, homoafetiva, paralela, eudemonista) emergissem. Segundo Maria Berenice Dias (2011, p. 43)[3],

(...) o novo modelo funda-se sobre os pilares da repersonalização, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica ao direito de família. Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar.

 No Brasil, o paradigma em que o principal vínculo para a formação de uma família é o afeto foi favorecido pela Constituição Federal de 1988, democrática, e pela Lei Maria da Penha (11.340/06). Na mesma linha de intelecção, Christiano Chaves[4] (2012, Video: Aula: Princípios do Direito de Família - Prof. Cristiano Chaves - Parte 1) define os novos contornos das configurações da de família contemporânea, destacando-se seu aspecto “instrumento” para a realização da felicidade das pessoas.

Com a Carta Magna[5], inaugurou-se o reconhecimento da união estável (art. 226, parágrafo 3º) e da família monoparental (art. 226, parágrafo 4º). Em 2011, o Supremo Tribunal Federal[6] rompeu com mais um resquício da ambiguidade que marcava mesmo o novo Código Civil, ao excluir qualquer interpretação do artigo 1.723 que impedisse o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

De acordo com o que preleciona Orlando Gomes (2000, p. 42), famílias legítimas, naturais ou adotivas, merecem, indistintamente, tutela da ordem jurídica. Ademais, o autor ressalta que “A Constituição Brasileira de 1988 consolidou a concepção moderna de família, eliminando o poder marital entre os cônjuges e os igualando, por inteiro, em direitos e deveres (art. 226, § 5º).”

A Lei Maria da Penha⁸ apresentou a primeira tentativa de definição formal da instituição familiar. O conceito proposto neste diploma legal respalda-se na concepção eudemonista de família, trazendo o afeto como sua característica marcante e entendendo a sua formação biológica ou socioafetiva como um fenômeno cultural.

De acordo com o inciso II e com o parágrafo único do artigo 5°da lei supracitada, família é toda comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou vontade expressa, seja qual for a orientação sexual de seus membros.

Dessa maneira, conforme sintetiza Christiano Chaves[7] (2012, Video: Aula: Concepção Eudemonista de Família - Prof. Cristiano Chaves), “falar da acepção instrumental de família é ratificar que ela não é um fim em si mesma, mas um meio (instrumento) para que o ser humano desenvolva a sua personalidade.”

Essa concepção comunga com o garantismo constitucional e privilegia a concretização de valores fundamentais como o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Os elementos caracterizadores da família, para Chaves, são afeto, ética, dignidade e solidariedade.

Paralelamente, Maria Helena Diniz (2011, p.38) traz a lição de Lévy-Bruhl, o qual “chega até a dizer que o traço dominante da evolução da família é a sua tendência em tornar o grupo familiar cada vez menos organizado e hierarquizado, fundando-se cada vez mais na afeição mútua”. Luiz Fachin (2004, p. 97), por sua vez, observa que,

(...) a compreensão do texto constitucional brasileiro vigente vai dando espaço para que a família, nessa concepção contemporânea do direito, se inclua como ente aberto e plural. É desse grau de efetivação da cidadania que reclama a pluralidade constitucional da família, não exclusivamente matrimonializada, diárquica, eudemonista e igualitária.

2.2 Esmiuçando o conceito de “abandono afetivo”

A priori, cabe esclarecer em que consiste e como se configuraria uma situação de “abandono afetivo”. De acordo com o artigo 227[8] da Constituição Federal:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CF – 1988) (grifo nosso)

Em consonância com esse princípio constitucional, o artigo 1.634 do Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente trazem a ideia de que os pais devem se estruturar não só materialmente, mas também emocional e afetivamente, a fim de que criem para seus filhos um ambiente em que eles cresçam com paz, amor e segurança. Sob essa ótica, a ausência intencional ou a omissão de pais na criação de seus filhos afetaria não só o intelecto, mas o desenvolvimento psíquico e emocional do futuro adulto.

O abandono afetivo configura o descumprimento desses preceitos legais e se caracteriza quando o genitor, independentemente de laços biológicos com seu filho, omite-se de lhe propiciar um meio de carinho, atenção, afeto, cuidado. As consequências dessa falta de zelo poderão traduzir-se em infelicidade, distúrbios emocionais e mesmo fracassos profissionais da criança/adolescente que não se sentiu amado por quem lhes cuidou.

2.3 É cabível falar em princípio da afetividade?

De acordo com Maria Helena Diniz (2011, p. 41), existe um princípio da afetividade, assim como existem os princípios: da “ratio” do matrimônio, da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, da igualdade jurídica de todos os filhos, do pluralismo familiar, da consagração do poder familiar, da liberdade, do respeito da dignidade da pessoa humana e do superior interesse da criança e do adolescente, os quais regem o moderno direito de família.

Consoante lição de Maria Berenice Dias[9] (2010, p. 70), ainda que a Constituição tenha enlaçado o afeto no âmbito de sua proteção, a palavra afeto não consta no texto constitucional. Segundo a autora, “Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurídica as uniões estáveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que a afetividade, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico.”

Paulo Lôbo[10] (2000), por sua vez, destacou-se por apontar que os fundamentos constitucionais que consagram o princípio da afetividade são:

a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º);

b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º);

c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º)

Comungando com a visão de Diniz e Dias sobre a caracterização da afetividade como princípio, Paulo Lôbo (2010, p. 144) preleciona que:

(...) a afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico (...) Por isso, sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.

Giselda Hironaka (2007, artigo “Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material”), na vanguarda da defesa da afetividade nas relações familiares contemporâneas, assevera que:

 É na afetividade que se desdobra o traço de identidade fundamental do direito gerado no seio da relação paterno-filial, que, sem deixar de ser jurídica, distingue-se de todas as demais relações justamente pelo fato de que ela, e apenas ela, pode, efetivamente, caracterizar-se e valorar-se, na esfera jurídica, pela presença do afeto.

Humberto Ávila[11] apresentou uma peculiar concepção sobre as diferenças entre princípios e regras, inovando em relação às distinções feitas por Ronald Dworkin[12] e Robert Alexy[13]. Ávila (2005, p.35) teceu críticas construtivas no que atine aos critérios: a) do “caráter hipotético-condicional”; b) do “modo final de aplicação e c) do “conflito normativo”. Para esse autor, a diferenciação entre princípios e regras com fulcro na estrutura abstrata e hipotético-condicional, respectivamente, traria equívocos, visto que do dispositivo seria possível extrair, através da interpretação, uma norma-regra ou uma norma princípio. Em relação ao aspecto do quesito “b”, Ávila (2005, p.36) discorre que é necessário demonstrar que o “modo de aplicação não está determinado pelo texto objeto de interpretação, mas é decorrente de conexões axiológicas que são construídas (ou, no mínimo, coerentemente intensificadas) pelo intérprete, que pode inverter o modo de aplicação havido inicialmente como elementar. No que tange ao conflito normativo, Ávila (2005, p.44) afasta o critério do “tudo ou nada”, visto que a “ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios”, o que ocorre é que as normas-regras demandam um modo de ponderação diferente do requerido pelas normas-princípios. Para esse autor, é possível que haja um conflito concreto de normas-regras sem que haja exclusão de uma delas do sistema; outrossim, Ávila (2005, p. 55) atenta para o fato de que os princípios são, eles próprios, “mandados de otimização”.

A conotação de princípio mais utilizada no âmbito jurídico é, na esteira doutrinária de J. J. Gomes Canotilho[14], a de princípios como normas-jurídicas, com conteúdo aberto e solução casuística, mas de força vinculante tal como a norma-regra. Sob esse viés, para Cristiano Chaves, o afeto não pode ser considerado um princípio, pois isso o tornaria obrigatório e ninguém é obrigado a gostar de outrem. O afeto é um elemento, uma base, do Direito de Família, e não um princípio jurídico, o que pressuporia sua força vinculante. Dessa forma, Chaves discorda de quem define a afetividade como sendo um princípio jurídico da atualidade.

2.4 É procedente a responsabilização civil em casos de abandono afetivo?

Hoje, no Brasil, a principal discussão de doutrinadores e magistrados sobre a polêmica do abandono afetivo concerne à validade ou à improcedência de se responsabilizar civilmente - e se obrigar a arcar com uma “indenização moral” - os pais que se omitiram dos devidos cuidados para com seus filhos.

De acordo com o artigo 186 do novo Código Civil, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 65) reiteram a visão pacificada da doutrina segundo a qual “os pressupostos gerais da responsabilidade civil são a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade.”

A vertente majoritária de doutrinadores e jurisconsultos de Direito Civil permanece associando a reparação do dano à extensão do dano causado. Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho (2003, p. 35) explica que “impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se à vítima a situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano.” 

Seguindo o raciocínio em vigor, Cavalieri (2003, p. 35), consoante a lição de Antonio Montenegro[15], afirma que:

(...) o verdadeiro fundamento da responsabilidade civil devia-se buscar na quebra do equilíbrio econômico-jurídico provocada pelo dano. A partir daí, conclui, a tese de Jhering de que a obrigação de reparar nascia da culpa, e não do dano, foi-se desmoronando paulatinamente.

Vale ressaltar que a culpa também se configura quando o autor da conduta delituosa tiver agido por negligência, imprudência e imperícia. A fim de não se desviar o foco do presente artigo, que é o abandono afetivo per si, não se examinará os critérios distintivos entre responsabilidade civil objetiva e subjetiva, culpa e dolo ou os diferentes graus de culpa. Ainda assim, é primaz esclarecer-se os demais pressupostos que determinarão como se conforma o ilícito no tocante à responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo.

Em relação ao dano moral, Orlando Gomes (2011, p.77) preleciona que a “lei maior estabelece indenização para o dano moral se a violação é ao direito à intimidade, à privacidade, à honra ou à imagem das pessoas.” Seguindo esse raciocínio, a vítima exposta a intensos prejuízos emocionais, psíquicos, intelectuais, de reputação, de liberdade, poderia pedir a compensação, e não o ressarcimento, das consequências desse dano extrapatrimonial. De acordo com o entendimento do referido autor (GOMES, 2011, p. 72), “esse dano não é propriamente indenizável, visto como indenização significa eliminação do prejuízo e das consequências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial.”

Paralelamente, no contexto da crescente busca da efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, alguns magistrados têm decidido obrigar alguém a uma indenização moral fundamentando-se na dor, desequilíbrio, sofrimento, angústia ou atentado dos direitos personalíssimos que houver ferido a dignidade de outrem. Conforme o olhar de Cavalieri (2003, p. 95), o dano moral, “é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização.” Em suma, ressalta-se o alerta para que não se banalize o recurso jurídico aos danos morais provocada pelo mau discernimento da divisão entre os campos da Moral e do Direito ainda na contemporaneidade.

O quesito nexo de causalidade, ou de imputação, é reconhecido como o elo que liga o fato danoso ao agente causador. Sob a ótica de Orlando Gomes (2011, p. 79), “se o dano provém de outra circunstância, ainda que pela atitude culposa do agente tivesse de ocorrer, este não se torna responsável, uma vez que não há relação de causa e efeito.”  

Consoante assevera Silvio Venosa (2003, p. 40), “São excludentes de responsabilidade, que impedem que se caracterize o nexo causal, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar”.

Nesse sentido, o STJ reafirmou a plausibilidade de condenação de pai omisso pela responsabilidade na ausência dos deveres de cuidado, consoante julgamento do Recurso Especial 1.087.561, de relatoria do Ministro Raul Araújo.[16]

2.5 Fundamentos para a caracterização legal do abandono afetivo

No âmbito doutrinário, dividem-se os jurisconsultos que defendem a responsabilidade civil-afetiva e a constitucionalidade de uma “indenização” moral caso a primeira não seja cumprida, e aqueles que relativizam a reparação de um dano afetivo, portanto subjetivo, refutando a ideia de um ulterior ressarcimento pecuniário. Cabe, prima facie, recordar-se do 227º artigo da CFRB, trazido anteriormente, e analisar o 5º artigo constitucional, assim como o artigo 1634 do Código Civil (2002) para, em seguida, observar como os doutrinadores e os magistrados se utilizam dos textos legais para fundamentarem suas opiniões.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (CFRB – 1988)

Demonstrando a preocupação crescente do legislador em assegurar uma vida digna às crianças e aos adolescentes, o artigo 1634 do novo Código Civil traz que:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Ademais, os artigos 1.583 a 1.590 do novo Código Civil discorrem especificamente como deverá ocorrer a proteção dos filhos em caso de rompimento da sociedade conjugal.

No que tange ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, alguns doutrinadores utilizam-se dessa garantia fundamental para argumentarem que, em caso de abandono afetivo, o menor fica privado das condições que propiciam um bom desenvolvimento de sua personalidade. Dessa maneira, deve-se ficar alerta para que o valor “afeto” não seja convertido em capital corrente, mas admitido como substrato essencial e irrenunciável para a formação da dignidade da pessoa humana.[17] No entendimento de Maria Berenice (2010, p.10), afeto é o:

(...) envolvimento emocional que subtrai um relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – e o conduz para o direito das famílias, cujo elemento estruturante é o sentimento de amor, o elo afetivo que funde as almas e confunde patrimônios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em harmonia com os supracitados dispositivos legais, prima pela salvaguarda dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, conforme se constata através do:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Destarte, conforme assinala Maria Helena Diniz (2011, p. 740),

(...) poder-se-á, segundo o art. 208, I a X, da Lei 8.069/90, intentar ação de responsabilidade se houver prejuízo a menor pelo não oferecimento ou oferta irregular de (...) i) ações, serviços e programas de orientação, apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes.

2.6 Fundamentos dos defensores do dever de reparação moral em casos de abandono afetivo

No Brasil, há doutrinadores que defendem a possibilidade de reparação moral oriunda da responsabilidade civil-afetiva, por endossarem que a afetividade é um princípio que deve ser tutelado pelo sistema jurídico nacional e que o abandono afetivo ofende a integridade física, psíquica e mesmo a dignidade do indivíduo.

Pablo Stolze (2009, p. 19) defende o provimento de reparação moral-pecuniária devido ao abandono afetivo elucidando que:

(...) o abandono afetivo na filiação poderá, em nosso sentir, autorizar a aplicação dos princípios da responsabilidade civil, sem que isso signifique a “monetarização” da relação de afeto. 

Assim pensamos desde que se entenda que a indenização imposta ao pai ou à mãe que abandona o filho, em franco desrespeito ao dever legal de educação (que pressupõe amor) consiste em uma resposta que o novo Direito Civil dá, manifestando repulsa a este tipo de comportamento, violador do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Trata-se, em nosso sentir, de especial aplicação da teoria do desestímulo. A função da indenização, pois, teria condão eminentemente pedagógico.

Giselda Hironaka (2007[18]), quando cita Sergio Resende de Barros, aponta o critério desse autor para a caracterização de responsabilidade civil por abandono afetivo:

 (...) é ele também quem adverte que "o afeto, em si, não pode ser incluído no patrimônio moral de um ou de outro, de tal modo que da sua deterioração resulte a obrigação de indenizar o ‘prejudicado’." O que produzirá o liame necessário – nexo de causalidade essencial – para a ocorrência da responsabilidade civil por abandono afetivo deverá ser a conseqüência nefasta e prejudicial que se produzirá na esfera subjetiva, íntima e moral do filho, pelo fato desse abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou em dano para a ordem psíquica daquele. (grifo nosso)

Conforme complementa Gisele (2007), os danos advindos do abandono afetivo são graves, sobretudo por dificultarem que o grupo familiar incuta na criança o sentimento de “responsabilidade social”, de modo que ela possa, no futuro, “assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada.”

Cláudia Maria da Silva (2004, p. 145-6) aponta a importância de existirem mecanismos para coibir a omissão dos pais:

Em contrapartida à relevância e imperiosidade da garantia e preservação do dever de convivência, na acepção ampla, como ora defendido, tem-se que o descumprimento deste dever importa em sérios prejuízos à personalidade do filho. Isso autoriza a imediata efetivação de medidas previstas nos diplomas legislativos pertinentes na tutela dos interesses da filiação e decorrentes da responsabilidade civil dos pais para com os filhos, sobretudo a condenação do pai pelos danos causados, como já se faz presente na jurisprudência nacional.

Ainda em relação a esta opção hermenêutica, cabe destacar que aqueles que perfilham essa corrente o fazem por acreditar na potencialidade e na eminente necessidade de um “Direito Criativo”. Sob esse prisma, alguns defensores da responsabilização civil por “desamor”, ainda que ela não esteja constitucionalmente prevista, creem que, através dessas condenações, outros pais reveriam seus valores e ficariam desestimulados à prática do abandono afetivo. Para esses jurisconsultos, tal prática concorreria para uma “humanização do direito”, pautada no acompanhamento da emergência de novos paradigmas e de novas complexidades sociais, mesmo na “sagrada” instituição família.

De acordo com o entendimento de Maria Celina B. de Moraes (2005, p. 54-5), citada por Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p. 676):

A responsabilidade civil, na atualidade, preocupa-se com a vítima e com os danos por ela sofridos, quase independentemente das razões de quem os causou. Ressarcíveis não são os danos causados mas, sim, os danos sofridos, e o olhar do Direito volta-se totalmente para proteção da vítima. Se o pai não tem culpa de não amar sua filha, tem a culpa de tê-la negligenciado. Assim, como se verá, o pai deve arcar com a responsabilidade por tê-la abandonado, por não ter convivido com ela, por não lhe ter educado, todos esses deveres impostos por lei.

Vislumbra-se, como pontos críticos dessa ideia, o problema do arbitramento, além de outras dificuldades inerentes aos demais casos de dano moral, a exemplo da dificuldade de prová-lo. Conforme aponta Sergio Cavalieri Filho (2003, p. 109),

(...) juízes de todo o Brasil presentes ao IX Encontro dos Tribunais de Alçada realizado em São Paulo, em busca de critérios mais ou menos uniformes para a determinação de dano moral, unanimemente aprovaram a seguinte recomendação: “Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atentando-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Código Civil [de 1916], levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.”

Além de destacar o quão grave é o descumprimento do dever de cuidar, o extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais decidiu pelo reconhecimento de responsabilização civil advinda de abandono afetivo argumentando que:

A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável com fulcro no princípio da dignidade humana. (...). O princípio da efetividade especializa, no campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional. (...) No que respeita à dignidade da pessoa da criança, o art. 227 da Constituição expressa a legitimidade desse direito fundamental dos menores. Não é um direito oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da própria família. Assim, depreende-se que a responsabilidade não se pauta tão-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana.[19](grifo nosso)

Seguindo análogo raciocínio, o STJ, através do RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 – SP, notabilizou-se por esclarecer pontos controversos na doutrina e na jurisprudência no tocante à reparação moral devido a abandono afetivo. À ressalva de muitos doutrinadores de que a destituição do poder familiar seria a única[20] sanção legal possível para quem cometera esse ilícito civil, a Ministra Nancy Andrighi[21] assevera:

Nota-se, contudo, que a  perda  do  pátrio  poder  não  suprime,  nem  afasta,  a  possibilidade  de  indenizações  ou  compensações,  porque  tem  como objetivo  primário  resguardar  a  integridade  do  menor, ofertando-lhe,  por  outros meios,  a  criação  e  educação  negada  pelos  genitores,  e  nunca  compensar  os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos  filhos.

2.7 Riscos resultantes do dever de “indenização” moral frente à configuração de abandono afetivo

Existem aqueles que vislumbram o risco efetivo da produção de uma “indústria indenizatória”, através da responsabilização civil decorrente de abandono afetivo.

Sob essa ótica, são diversos e mais consistentes os “argumentos de autoridade” e as decisões proferidas, respectivamente, por jurisconsultos e magistrados, no sentido de recearem que, com a adoção de uma concepção patrimonial-individualista do Direito de Família, “monetarize-se” sentimentos inestimáveis e subjetivos.

Leonardo Castro (2008, p. 15) pondera que não seria prudente situar a lide familiar de  natureza  afetiva  no  campo  da  responsabilidade  civil,  sob  pena  de  invasão aos  limites  do  Direito  de  Família. Ademais, o autor questiona se compete ao Judiciário equilibrar a relação pai e filho e  ao  mesmo  tempo  punir  os  pais  faltosos  do  dever  afetivo por  meio de quantificação pecuniária.

A priori, essa corrente esclarece que “indenização” denota “tornar sem dano”. Portanto, inviável seria, na prática, anular os efeitos lesivos quer seja pelo abandono afetivo ou por qualquer outro desrespeito aos  princípios morais. Ainda assim, mesmo a “reparação” ou o “ressarcimento” pecuniário pelo descumprimento de um “dever” de cuidado deve ser criteriosamente analisado a fim de que não se sucumba à valoração material de sentimentos.

No Brasil, no leading case vislumbrado através do RECURSO ESPECIAL Nº 757.411 - MG[22] (2005/0085464-3), o STJ decidiu pelo conhecimento e provimento do recurso de impossibilidade[23] de reparação moral por responsabilidade civil em caso de abandono afetivo. De maneira semelhante, o STF, através do RE 567.164-ED/MG[24], cuja Relatora foi a Ministra Ellen Gracie, não proveu o recurso extraordinário interposto embasando-se na “Inocorrência de ilicitude da parte do varão e de abandono afetivo em relação aos filhos”.

Por outro ângulo, adeptos dessa vertente têm a sensibilidade de reconhecer que afeição, amor, dedicação, são sentimentos em uma relação parental que não podem ser criados pelo temor de um julgamento ulterior[25], mas são voluntária e cotidianamente cultivados. Outrossim, há a complexidade dos casos em que crianças ou adolescentes assistiram ao esfacelamento dramático de uma união conjugal. Não raro, os genitores que ficam com a guarda legal do menor repassam o remorso do casamento mal-resolvido para os filhos, distorcendo a imagem que, especialmente, as crianças, ainda não terminaram de formar sobre seus pais. De maneira semelhante, alguns deles dificultam as visitas legalmente estabelecidas para o ex-cônjuge. Os danos advindos da possível ausência afetiva de um dos pais na vida do menor variam de acordo com as particularidades fáticas e as subjetividades de cada um. É inegável que essas lacunas de orientação, amor, cuidado, carinho, atenção, deixam um fosso incomensurável que acompanha esses menores desassistidos mesmo após deles alcançarem a idade adulta.

3.Vulnerabilidades da configuração legal de indenização moral devido a abandono afetivo

O artigo 927 do Código Civil Brasileiro é taxativo quando determina que “Aquele que: por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Outrossim, dentre os pontos frágeis da responsabilização civil-afetiva, destaca-se a incerteza quanto aos critérios que seriam utilizados na valoração do “desamor”, podendo-se citar, dentre eles, o tempo decorrido, a condição socioeconômica do infrator e a gravidade dos danos morais que se manifestam na parte reclamante. No que tange à excludente de responsabilidade civil “força maior”, sobrepõe-se a questão de como proceder caso o genitor que se afaste o tenha feito por portar doença infectocontagiosa ou por passar por graves necessidades financeiras. As relativizações, que precisam ser feitas frente aos questionamentos suscitados por esse dilema, são ilustrativas da complexidade de imputar a alguém uma indenização monetária devido a um abandono afetivo.

Em relação ao poder-dever familiar, do qual deriva a autoridade parental e, consequentemente, a possível responsabilidade civil do pai sob dados atos do filho menor, é relevante a lição de Sergio Resende de Barros (2003) de que todos os direitos humanos:

(...) são poderes-deveres de todos para com cada um e de cada um para com todos, visando realizar a essência humana em todas as existências humanas, concretizar o ser humano em todos os indivíduos humanos, segundo os padrões de dignidade do momento histórico.

Ainda em relação à polêmica de responsabilizar civilmente alguém pela ausência do cumprimento de um “dever” de cuidado, é notória a posição e a decisão do Ministro Asfor Rocha[26], do Superior Tribunal de Justiça, que reformou a condenação de um Tribunal de Minas Gerais de modo que o genitor não fosse obrigado a pagar por danos morais.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso Especial conhecido e provido.”(...)Sr. Presidente, é certo que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais pontificou que o recorrido teria sofrido em virtude do abandono paterno; são fatos que não podem ser desconstituídos. E é justamente com base nesses fatos que aprecio o que está ora posto. Penso que o Direito de Família tem princípios próprios que não podem receber influências de outros princípios que são atinentes exclusivamente ou – no mínimo – mais fortemente a outras ramificações do Direito. Esses princípios do Direito de Família não permitem que as relações familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimônio, a bens e responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito à pecúnia, sejam disciplinadas pelos princípios próprios do Direito das Obrigações. Destarte, tudo quanto disser respeito às relações patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relações existentes entre parentes e entre cônjuges só podem ser analisadas e apreciadas à luz do que está posto no próprio Direito de Família. Essa compreensão decorre da importância que tem a família, que é alçada à elevada proteção constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada a importância que tem a família na formação do próprio Estado. Os seus valores são e devem receber proteção muito além da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso é que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai (...) a repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área do Direito Civil, no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso. Com a devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse importar em desamor.

Tal como foi argumentado por doutrinadores após o “famoso” caso indenizatório da professora Luciane[27], a partir de decisão do STJ, outro ponto importante consiste em refletir se esse ressarcimento material tardio não configuraria mais uma vingança pessoal do que propriamente uma reparação de danos morais. Sob esse prisma, a fim de que a reparação pecuniária não se torne um instrumento de enriquecimento indevido para os que intentarem essas ações de abandono, é louvável a iniciativa de reverter esses recursos financeiros para ONGS e/ou outras Instituições que cuidem de menores desassistidos. Dessa maneira, contribuir-se-ia para o “condão pedagógico”[28] da reparação moral devido à configuração de um abandono afetivo.

Outro aspecto polêmico a ser analisado pela doutrina concerne à viabilidade, devido aos critérios de temporalidade e capacidade civil, de um responsável pelo menor ajuizar uma ação contra o genitor que se omite do dever parental-civil de “cuidar”. Sob essa ótica, o Poder Judiciário poderia coagir a omissão intencional de pais ainda na iminência da configuração de abandono afetivo, evitando que sejam criados ou se desenvolvam profundos prejuízos psíquicos e emocionais advindos desse ilícito civil.

Um outro ponto que deve ser problematizado por doutrinadores e magistrados é o risco de, com a abertura de precedentes de reparação moral por abandono afetivo, também  pais (idosos ou não) ajuizarem ações de “indenização moral” devido à ausência de afeto[29], por parte de seus filhos, nas relações interparentais. A produção de projetos de leis[30] e/ou súmulas vinculantes, caso seja suscitada, deve abranger essas duas configurações de abandono afetivo.

4.Considerações finais

À guisa de conclusão, reitera-se que é condição sine qua non para que alguém seja civilmente responsabilizado por esse “delito”, que ao menos seja comprovado o nexo de causalidade entre o dano e o abandono. É natural que haja sensibilização e natural tendência a, de antemão, proteger os direitos de personalidade envolvidos e corroborar o discurso de quem sofreu as perdas subjetivas advindas de um abandono afetivo. Contudo, deve-se atentar para que não haja uma banalização de sentimentos e que pessoas imbuídas de má-fé não se aproveitem dessa “compensação monetária por desamor” para levarem ao Tribunal pseudo casos de desamparo afetivo.

Paralelamente, caso comprovados os elementos da responsabilização civil, deve ser ressarcida a vítima que, ainda em tenra idade, sofreu com a ausência dos deveres de cuidar, de amar. Em linhas gerais, pode-se afirmar que a sociedade, da qual os hermeneutas, os legisladores e os aplicadores das regras e princípios jurídicos fazem parte, identifica-se com e busca promover um “direito justo”.

Todavia, mesmo o conceito de justiça é relativo, depende de idiossincrasias e não pode ser alçado a um valor universal e absoluto para a variedade fática e principiológica que se vivencia. Destarte, é preocupante que o Judiciário interfira em campos que cabem à ética e à moral subjetivas dos indivíduos e assuma outras funções, que não sejam as de salvaguardar as garantias fundamentais das crianças e adolescentes.

5 Referências Bibliográficas ;

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