ARMANDO DE SOUZA NEGRÃO [1]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo principal discutir sobre a eficácia da lei que disciplina a ressocialização dos menores em desacordo com a lei, implantação do método biopsicológico, buscando a individualização da pena. Especificamente, buscou-se apresentar o contexto histórico do Brasil e a lei aplicada as adolescentes; analisar questionamentos acerca do método biológico utilizado pelo Código Penal Brasileiro para estipular a maioridade penal; aplicabilidade do referido método para a desconsideração da inimputabilidade penal de menores de dezoito e maiores de dezesseis anos. Como metodologia, adotou-se a pesquisa bibliográfica, possibilitando-nos, utilizar-se de artigos, monografias e internet para a confecção das citações. Todos os questionamentos acerca do tema merecem reflexão, visando a relevância social do conteúdo, deve-se indagar, entender e propor métodos possíveis e efetivos quanto à maioridade penal no Brasil, objetivando propostas coerentes e executáveis no ordenamento jurídico brasileiro. No desenvolvimento, elencou-se itens que perfizeram o entendimento sobre os critérios adotados pelas legislações que entraram em vigor no Brasil, para posteriormente, analisar de forma incisiva e prática tão adoção do critério biopsicológico, que permite não só, ver a questão biológica, como também a questão psicológica. Ao final, concordou-se que, o critério ora mencionado na pesquisa, certamente é o mais apropriado, apesar da sua não utilização como regra, no que tange a maioridade penal.

Palavras-chaves: Biopsicológico; Maioridade Penal; Critério;

SUMÁRIO: 1 Introdução 2- Evolução da sociedade quanto ao desenvolvimento mental do menor 3- Critérios para determinação da imputabilidade penal 4 – Da adoção do critério biopsicológico para avaliação da culpabilidade do menor de idade em conflito com a lei 5- Considerações finais 6- Referências.

1. INTRODUÇÃO

O Brasil vem enfrentando uma crescente crise de conceitos morais e sociais que reflete na juventude atual, cada vez mais se faz presente em estatísticas e números alarmantes a participação de jovens e adolescentes em atividades delituosas, e com estas estatísticas aumentando a cada dia a maioridade penal se torna um tema recorrente nos debates políticos e no dia-a-dia. É possível observar a maioridade penal no Brasil por um ângulo diferente, analisar a inserção do método biopsicológico para avaliar não só a capacidade biológica ou critério cronológico, mas também a capacidade psicológica do indivíduo.

Dentre os problemas levantados em torno da questão da redução da maioridade penal, os principais são: Qual o critério adotado pelo legislador para a estipulação da maioridade no Brasil? Estes critérios ainda são eficazes, já que o Código Penal Brasileiro data de 1940? Teria um jovem de 16 anos consciência plena das implicações do cometimento de um crime? A educação atual, os meios de comunicação e informação são capazes de fornecer elementos que capacitem o entendimento e discernimento de um adolescente a respeito das regras de convívio em sociedade? As leis atuais são suficientes e capazes de prevenir e remediar o comportamento delinquente juvenil?

Desse modo, tem-se como objetivo principal colocar em análise a discussão sobre a eficácia da lei que disciplina a ressocialização dos menores em desacordo com a lei, implantação do método biopsicológico, buscando a individualização da pena. Especificamente, buscou-se apresentar o contexto histórico do Brasil e a lei aplicada as adolescentes; analisar questionamentos acerca do método biológico utilizado pelo Código Penal Brasileiro para estipular a maioridade penal; aplicabilidade do método biopsicológico para a desconsideração da inimputabilidade penal de menores de dezoito e maiores de dezesseis anos.

Além disso, discutiu-se acerca da capacidade de discernimento do jovem atualmente, como os meios de comunicação influenciam no seu desenvolvimento pessoal, social e psicológico, se as informações disponíveis ao alcance destes são suficientes para estes adquirirem a faculdade de diferenciar atitude licitas e ilícitas, se utilizando para isso do ramo da psicologia.

Todos os questionamentos acerca do tema merecem reflexão, visando a relevância social do conteúdo, deve-se indagar, entender e propor métodos possíveis e efetivos quanto à maioridade penal no Brasil, objetivando propostas coerentes e executáveis no ordenamento jurídico brasileiro.

O Código Penal Brasileiro data de 1940, e com relação aos menores de 18 anos o legislador adotou o critério puramente biológico para aplicação da inimputabilidade ao adolescente, ou seja, este não precisa comprovar se tem elementos psíquicos capazes de discernir a respeito de um ato ilícito, é inimputável apenas pelo fato de não ter a idade mínima de 18 (dezoito) anos estipulada pelo Código Penal Brasileiro.

Apreciar e questionar o método utilizado para estabelecer a inimputabilidade em nosso país é de extrema necessidade, já que os tempos, e a sociedade brasileira mudaram, a gama de informações disponíveis aos adolescentes lhes acrescenta diversas experiências, que no passado nenhum adolescente teria tão precocemente.

Como parâmetro de utilização podemos citar, o art. 50 da lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 “O menor de 18 (dezoito) anos é inimputável, salvo se, já tendo completado 16(dezesseis) anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de 1/3 (um terço) até ½ (metade)”, embora este artigo não tenha sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, deve ser levado em conta a coerência do método utilizado em relação ao atual adotado pelo Código Penal Brasileiro.

No primeiro item, analisou-se a questão da evolução da sociedade quanto ao desenvolvimento mental do menor.

No segundo item, verificou-se os critérios para determinação da imputabilidade penal, analisando-se separadamente, cada critério reconhecidamente importante para ordenamento jurídico.

No terceiro item, observou-se a questão central da pesquisa, qual seja, aa adoção do critério biopsicológico para avaliação da culpabilidade do menor de idade em conflito com a lei.

2. A EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE QUANTO AO DESENVOLVIMENTO MENTAL DO MENOR

A despeito da temática, é indispensável que antes de iniciar o debate específico daquilo que se propõe, ter uma visão sobre como o menor, desenvolveu-se mentalmente através da evolução da sociedade. Assim, claramente serão apontados tanto a evolução histórica da legislação brasileira sobre a maioridade penal, quanto a evolução psíquica do menor.

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA COM RELAÇÃO Á MAIORIDADE PENAL

É evidente que, historicamente falando, os menores passaram a não ser vistos, tão somente como instrumentos para proteção, mas como sujeitos de direito, o que garante sua proteção de forma integral. Isso decorre do fato, da Constituição, trazer como um de seus princípios caracterizados como fundamentais, a dignidade da pessoa humano, o que, necessariamente traz como ênfase implícita a criança e o adolescente.

De acordo com Musial (2015), no período da corte, o país português influenciava juridicamente no Brasil, aportando, inclusive, normas que tratavam a respeito da imputabilidade, na qual cabe destacar que a imputação iniciava-se quando o “menor”, tinha apenas 7 anos, o que lhes apenas, era eximido, a pena de morte.

Além disso, dentre as normas aportadas, regulamentava-se sobre as condições para o “jovem adulto”, ou seja, àqueles que tinham entre 17 e 21 anos, sendo-lhes possível aplicar a pena de morte, e quando não ao caso especifico, a pena diminuída.  O mesmo autor destaca, que à época, àqueles que fossem maiores de 21 anos, cominava-se a pena de morte, em diversos casos delituosos.

Pereira (2002) destaca que, após, Brasil consagrar-se independente, surge então, o Código Criminal do Império. Neste, em relação a responsabilização penal do menor, considerava como critério principal, o biopsicológico, ou seja, àqueles que ainda não tinham completado quatorze anos de idade, no primeiro momento, era vedado a imputação criminal, porém, havia uma exceção, nos casos em que estes tivessem o completo discernimentos/entendimentos sobre a conduta de delito.

Observa-se também que, no supracitado código, tinha-se como atenuante àqueles que fossem menores de 21 anos. Nesse mesmo código, apontava-se no seu artigo 44, a respeito da pena de galés, para estes menores, onde era possível a aplicação apenas de trabalho público da província, sendo-lhes vedado a pena privativa de liberdade.

Depois do referido Código, fez-se diversos estudos sobre os tipos de crimes que, na maioria dos casos, eram cometidos por menores, tendo-se como destacamentos, a gatunagem, desordens, e etc. Assim, Pereira (2002) afirma que era fundamental uma legislação que tivesse harmonia com a realidade à época da nação.

Nesse diapasão, no ano de 1980, fora criado um código novo criminal. Era evidente a preocupação sobre os menores no referido Código, como destaca Pereira (2011),

(...) A preocupação com o menor na nova legislação ficou evidente na nova legislação, na medida em que foram desenvolvidas políticas em cinco pontos fundamentais, quais sejam: a imputabilidade absoluta; o tratamento diferenciado para os menores infratores; os lugares especiais para o recolhimento das crianças; a vadiagem infantil e o próprio comportamento sexual das meninas. (apud Sylvia Zanella (2006)

Este novo Código Penal, tinha como critério de aferição da responsabilização penal, o biopsicológico, ou seja, estabeleceu-se que àqueles que tivesse idade entre nove à 14 anos, só poderiam ser vistos como criminosos, caso tivessem clareza do delito cometido. Porém, nesse caso, o menor tendo ciência sobre a ilicitude do fato, era encaminhado à um lugar adequado para o reestabelecimento, sendo, portanto, vedado a sua prisão.

No século XX, logo no seu início, discussões a respeito da menoridade penal, sendo elaboradas diversas leis esparsas, tendo como destaque o decreto 17943-A, qual seja, Código de Menores de 1927. Dentre os questionamentos à época, uma parte da sociedade, acreditava que o menor era o futuro da nação, ou seja, tinham que ter o máximo de proteção possível, porém, outro parte, apontava que a própria sociedade era que precisava de proteção frente aos menores, haja vista, o aumento significativo dos crimes cometidos por estes.

Pereira (2002) observa que, nesse tempo, para que esses acontecimentos não saíssem do controle, investimentos altíssimos na área educação, higiene, saúde e etc, foram realizados, com o objetivo de fazer com que o menor se afastasse do crime e pudesse, evidentemente, escolher seu futuro. Sobre as inovações trazidas nesse novo Código, foi o Juizado de Menores, onde inicialmente, instalou-se apenas no Distrito Federal, por conta do pouco recurso econômico. 

Posteriormente, no ano de 1940, implementou-se o novo Código Penal, substituindo-se o Código do ano de 1890. Ruiz (2014) destaca que esse novo código, fora adotado como critério principal, para aferição de responsabilização penal, o biológico. Nesse caso, era evidente que, as normas que regiam sobre a juvenil ser responsabilizado penalmente ou não, condicionavam-se na imaturidade.

No referido Código, era expressamente afirmado que as normas jurídicas penais não se aplicava, delitos que houvesse a participação do menor de 18 anos, sendo este, sujeito da pedagógica corretiva de uma legislação de cunho especial. Nesse sentido, não importava se o menor tinha ou não discernimento sobre a conduta delituosa, mas que bastava, tão somente possuir idade inferior a de 18 anos, para que não fosse punido/responsabilizado penalmente pelo delito cometido.

Para que fosse possível ser atendido, os objetivos de reestabelecer socialmente, o menor que cometeu algum tipo especifico de crime, no governo de Getúlio Vargas, no ano de 1942, criou-se a SAM, qual seja, Serviços para Assistência aos Menores. Gomes da Costa (1991) destacava que SAM, era tido como um órgão do Ministério da Justiça, que funcionava equivalentemente como um sistema penitenciário, porém, evidentemente para o menor.

Além disso, no Código é possível verificar referencias direcionadas ao menor, tendo como exemplo, o artigo 65, estabelecendo que caso o autor tenha à época do cometimento do crime, menos de 21 anos, este terá atenuante. Na parte geral, verifica-se também, no seu artigo 115, a respeito da prazo prescricional divido pela metade, caso o autor for menor de 21 anos.

Houve também, historicamente falando, no ano de 1969 a tentativa de implementar-se um novo código penal, tendo como limite mínimo, 16 anos, para àqueles que cometessem algum delito, sendo possível lhes responsabilizarem penalmente, caso, à época do fato delituoso, tivessem o mínimo de discernimento. Porém, esse novo Código, sequer entrou em vigor. (PEREIRA, 2011)

No ano de 1990, promulgou-se o ECA, qual seja, Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), tendo como sujeitos de direito, a criança e o adolescente, garantindo-lhes direitos tanto pessoais quanto sociais. O supra estatuto, baseou-se na Convenção das Nações Unidos que rege sobre os direitos das crianças do ano de 1989, sendo considerada uma das melhores legislações, pela maioria da doutrina, pois de acordo com Silvera (2015), tem um conjunto de leis modernamente estruturado.

Portanto, sabe-se que o Código Penal vigente atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, é o de 1940, que ao longo dos anos, realizou-se algumas alterações que fosse atendido os objetivos da sociedade, porém, observa-se que não tem atendido as necessidades da nossa realidade, haja vista, o aumento gradativo dos menores envolvidos com a prática do delito.

Cumpre ressaltar ainda, que o Conselho Tutelar, tem como função fazer a apuração, investigação, e nos casos comprovadamente estejam, os menores, envolvidos, a sua punição. Desempenham, portanto, a função de um “juiz”, tendo nesses casos, o contraditório, remissão e a transação penal, aplicando-se no caso concreto a medida sócio-educativa, de acordo com o delito cometido.

2.2 EVOLUÇÃO PSÍQUICA DO MENOR AO LONGO DOS ANOS

Partindo do pressuposto que, a tecnologia tem permitido que a criança e ao adolescente se desenvolvam cognitivamente, é evidente que a discussão sobre a possibilidade de adotar o critério biopsicológico, aumenta freneticamente. Isso decorre do fato, destes serem considerados por muitas pesquisas, como os mais ativos nas redes de internet.

Dessa acepção, de certo, faz com que, o legislador pense melhor e questione sobre o critério adotado pela nossa legislação a respeito da fundamentação de tornar inimputáveis àqueles menores de 18 anos. Certamente, ao adotar o critério biológico, tal abordagem fica em descompasso com a realidade. Para Magalhães (2014), os seres humanos, possuem intrinsecamente uma capacidade de evoluir-se intelectualmente, o que, remete-nos a se ater sobre a clareza do atraso do Direito sobre o desenvolvimento cognitiva da criança e do adolescente.

Em entrevista concedida ao portal de notícias da Globo (2015), o Promotor de Justiça do Departamento da Infância e Juventude de São Paulo Fábio José Bueno, diz:

Eu sou favorável à redução da maioridade penal em relação a todos os crimes. Em 1940, o Brasil estipulou a maioridade em 18 anos. Antes disso, já foi 9 anos, já foi 14. Naquela época, os menores eram adolescentes abandonados que praticavam pequenos delitos. Não convinha punir esses menores como um adulto. Passaram-se 70 anos e hoje os menores não são mais os abandonados. O menor infrator, na sua maioria, é o adolescente que vem de família pobre, porém, não miserável. Tem casa, comida, educação, mas vai em busca de bens que deem reconhecimento a ele. As medidas do Estatuto da Criança e do Adolescente não intimidam. Eles praticam os atos infracionais, porque não são punidos na medida. A pena tem a função de intimidação, que a medida socioeducativa não tem. É importante saber que o crime não compensa, que haverá uma pena, uma punição.

Fazendo uma alusão a respeito do posicionamento do referido promotor, é evidente que se comparar cognitivamente as crianças e os adolescentes de épocas passadas, observa-se o quão evoluiu-se a capacidade da compreensão e do discernimento, fazendo-lhes terem um noção sobre situações no convívio social.

Sendo assim, não se pode, de jeito nenhum, considera que o menor deste milênio seja o ingênuo do inicio do século XX. Ruiz (2014) discute que as tecnologias novas permitem que os jovens, fiquem inertes sobre os fatos considerados delituosos, haja vista, o número significativo de meios de comunicação, ficando sem espaço como o não discernimento.

O mesmo autor destaca que, jamais fora visto na história, uma evolução tão gradativa, quanto se teve no ultimo século, permitindo transformações significativas de ordem cientifica, econômica, política e social.

Nesse sentido, observando-se a evolução da sociedade em relação a mentalidade de entender o caráter ilícito do fato, Cunha (2016) aponta que o menor de idade é perfeitamente capaz de compreender as consequências da responsabilização penal, no caso de cometer condutas delituosas, podendo, portanto, ser submetido às sanções penais. A respeito da maturidade, sabe-se que para os efeitos na esfera penal, é fundamental que o autor tenha a compreensão dos valores morais da humanidade, ou seja, a partir do momento que haja discernimento daquilo que é certo e errado, daquilo que é bem ou mal, naturalmente a pessoa pode ser imputada penalmente, haja vista, o livre-arbitrio.

Desse modo, caso um menor, mate, roube, estupre, e etc, será que esse ser não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do ato? É evidente que sim, quando observado a sociedade no seu sentido moderno. Claro que, partindo da análise que esta pesquisa, ainda verificará item por item sobre os critérios reconhecidamente adotados pelos países, e as controvérsias existentes a respeito daqueles que defendem ou não o critério biopsicológico, ao final, será possível, através das considerações finais, determinar se este, é o melhor critério a ser adotado.

3. CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DA IMPUTABILIDADE PENAL

Antes de limitar o assunto sobre os critérios adotados pela legislação penal, é fundamental que seja analisado o termo “imputabilidade”. Este termo refere-se ao fato do ser humano, ter total discernimento sobre seus atos, o que reflete nas suas condutas, que por ventura, sejam delituosas, fazendo-lhe responder penalmente. A partir do momento que, o homem tenha consciência a respeito do que é o bem e mal, e desse modo, age contrariamente as normas jurídicas previstas na legislação, é evidente que este ser, responderá por seus atos.

Fontes (2014 apud DAMÁSIO, 2010) aponta ainda que, o imputável “é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica”. Para Anibal Bruno (1956) imputabilidade penal são condições pessoais que permitem que o autor seja capaz de ser imputado juridicamente sobre um fato delituoso.

Neto (2014) esclarece através de citação,

Imputabilidade é a capacidade de culpabilidade, é a aptidão para ser culpável. Imputabilidade não se confunde com responsabilidade que é o princípio segundo o qual a pessoa dotada de capacidade de culpabilidade (imputável) deve responder por suas ações. (apud Bitencourt, 2009),

Não uma definição explicita no Código Penal vigente sobre imputabilidade, porém o artigo 26, alude sobre o inimputável, afirmando juridicamente, que àquele que sofre de doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto, é isento de pena, pois no ato do cometimento do crime, certamente não tinha capacidade de entender a ilicitude do fato.

Sobre a imputabilidade, o nosso Código Penal adotou o critério biológico. Dito isso, basta ser menor de 18 anos para ser considerado inimputável, o que necessariamente indica não ser considerado que no ato, este ser tenha consciência do caráter ilícito, permitindo a sua sanção ser efetivada através normas na legislação especial, conforme o artigo 27. Destaca-se também que, a própria carta magna transformou a dita regra, de forma constitucional, através do artigo 228, transcrevendo o próprio artigo 27 do CP acima aludido.

Resumindo, a imputabilidade requer que o individuo tenha discernimento sobre o ato, querendo e entendendo. Mesmo que prevaleça no Código Penal, o critério biológico, independe do menor saber, ou não da ilicitude do seu ato para que este venha ser inimputável, porém é notório que o maior de idade, sendo inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito, pode muito bem, ser considerado inimputável, dependendo do caso concreto, como já é aplicado em nosso código penal, no caso de pessoas com desenvolvimento mental incompleto.

Portanto, a doutrina tem apontado três critérios para que sejam aferidos a responsabilização penal ao agente, a saber: biológico, psicológico e biopsicológico. Abaixo serão demonstrados de forma breve cada critério para análise teórica.

3.1 CRITÉRIOS BIOLÓGICO.

Tendo sido inspirada pela legislação francesa, o critério biológico preocupa-se apenas em observar as questões biológicas. Conhecidamente também como critério etário, ou seja, responsabiliza-se penalmente apenas àqueles que forem maiores de 18 anos, o que subtende a não avaliação daquele que for menor, não importando para este caso se o menor foi capaz de entender o caráter ilícito ou não, se sabia se era correto ou errado, ou se entedia ser algo ruim ou bom.

De acordo com Franco (1995), embora o menor tenha consciência sobre o fato delituoso, a idade permite torna-lo inimputável, o que se presume absolutamente que o desenvolvimento mental não permite suportar a pena. Mirabete (2006), a respeito do critério supracitado, diz tratar-se uma presunção absoluta de ser inimputável. Assim, é evidente que o menor não responde penalmente caso não complete a idade mínima, caso contrário, responderá apenas por medida socioeducativa.

Implicitamente, observa-se que tal critério, é considerado uma forma de preservar o menor, o que é naturalmente notado na estrutura do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a própria carta magna, prevendo princípios de proteção considerado integral. Gomes (2004), fazendo um estudo acerca do ECA, denota que, caso um menor  (14 a 18 anos) venha a cometer um ato ilícito de ordem penal, este sofrerá uma processo especial. Para tanto, a própria legislação penal vigente, em respeito a idade dos jovens entre 18 e 21 anos, apontou atenuantes em função da própria idade.

Nessa linha lógica, Mirabete (2006) destaca que o próprio critério biológica, pode considerar a inimputabilidade, àqueles que fossem portadores de doença mental, mentalmente incompleto ou retardatário, abrangendo todas as “moléstias” que venham a causar mudanças à saúde mental, como por exemplo, esquizofrenia, demência, transtorno bipolar e etc.

Sendo ausente a maturidade psicológico sobre os regramentos da sociedade, em decorrência do desenvolvimento mental incompleto, é notório que tal fato ocorre de forma transitório, fazendo com que, o individuo tenha possibilidade de vir a superar. Fazendo uma alusão a respeito desse item, a doutrina majoritariamente tem compreendido que àqueles que forem menores de 18 anos, surdos-mudos ou índios ainda não vieram a ser integrados à modernidade da sociedade, podem, muito bem, no caso de não terem recebidos as instruções de forma adequada, serem considerados como indivíduos com desenvolvimento mental incompleto.

Mirabete (2006), destaca que o retardamento do desenvolvimento mental, é nos casos, em que, fica claro a impossibilidade de não se completar, o que, notoriamente torna-se um atraso da idade mental frente a idade do formato cronológico. Exemplarmente, tem-se os oligofrênicos, sendo representados por aqueles que sofrem com graus de idiotia e debilidade mental.

Verifica-se que o próprio critério destacado nesse item, mostra-se não suficiente para que seja possível aferir se o individuo é inimputável ou não. Isso ocorre, pelo fato de, a pessoa que ser acometida de doença mental, ou incompletude ou retardamento no seu desenvolvimento mental, pode ser que tenha clareza e discernimento em casos que tenham menor complexidade. A exemplo disso, tem-se o débil que pode vir a entender que matar é algo muito errado, em contrapartida, o furto é plenamente possível.

Ademais, é perfeitamente possível que um individuo acometido de doença mental possa ter intervalos quanto a lucidez, podendo exercer de forma consciente a sua vontade. No critério puramente biológico, não se dar importância nos casos em que o individuo passe por esses intervalos, pois o que importa, é ser apenas acometido da doença pra dispor de inimputabilidade. Damásio (2010) entende que, no caso concreto, leva-se em consideração a causa e não efeito, ou seja, é condicionante da imputabilidade, o indivíduo não for acometido de doença mental com desenvolvimento retardado, não restando, portanto, interpretação ao fato.

3.2 CRITÉRIO PSICOLÓGICO

No critério psicológico, será verificado apenas a personalidade do autor, ou seja, se no cometimento do crime, através de sua conduta, era possível compreender o caráter ilícito do fato. Como deputado, Benedito Domingos ao justificar o projeto de emenda nº 171 do ano de 1993, argumentou que os jovens naquela realidade, compreendiam de forma incontestável a ilicitude da conduta, haja vista, a evolução tecnológica, permitindo o individuo compreender o que era certo ou errado numa sociedade, criando-se nessa perspectiva, uma nova realidade. Rodrigues (2016) aponta que,

Observada através dos tempos, resta evidente que a idade cronológica não corresponde à idade mental. O menor de dezoito anos, considerado irresponsável e, consequentemente, inimputável, sob o prisma do ordenamento penal brasileiro vigente desde 1940, quando foi editado o Estatuto Criminal, possuía um desenvolvimento mental inferior aos jovens de hoje da mesma idade. (apud CORRÊA, 1998).

Desse modo, compreendendo o fato ilicito, distinguindo aquilo que é certo ou errado, é perfeitamente possível que um jovem venha ser responsabilizado penalmente, através desse critério. Assim, a inimputabilidade é analisada a partir do momento que houve o cometimento do delito, considerando inimputável apenas aquele que age sem discernimento. Como exemplo, é o fato da pessoa que vier a achar que está diante de um assassino, um monstro por assim dizer, e acredita veemente que será assassinada, antes disso, mata-o, claramente não ilicitude em sua conduta, a partir deste critério.

É evidente, que esse critério, demonstra-se insuficientemente, haja vista, que os psiquiatras não conseguem saber de forma exata quando o infrator está ciente ou não de seus atos. Isso decorre do fato de, ser imprescindível que se saiba como agente está psicologicamente no cometimento do delito.

3.3 CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO

Nesse critério, especificamente, tem-se a necessidade de vislumbrar os dois critérios supracitados anteriormente. Assim, o autor, ao cometer o delito, tendo consciência do caráter ilícito do ato, mesmo tendo pena inferior ao limite que é estabelecido no ordenamento jurídico, tem, por óbvio, a possibilidade de se aplicar penalizações a este agente.

Denotando-se historicamente a aplicabilidade deste critério, Mattos (2015) afirma que, o primeiro código no Brasil a adotar, foi o Código Criminal do Império de 1830, tendo como maioridade penal de forma absoluta, àqueles que tivessem mais de 14 anos, mas, dependendo da interpretação do caso concreto, aqueles que fossem mais novos, poderiam ser responsabilizados na esfera penal, quando, evidentemente pudessem ter certa compreensão dos atos.

O mesmo autor destaca, que ao fazer uma alusão ao direito comparado, sob olhar histórico, após o fato acima, no ano de 1890, notabilizou-se internacionalmente o Código Criminal dos Estados Unidos, onde se estabeleceu que os indivíduos maiores de 9 anos e menores de 14 anos, pudessem ser avaliados psicologicamente, para se saber, se no ato do crime, tinham discernimento compreensão da ilicitude.

É evidente que, o Código Penal, ao adotar um critério específico para que pudesse auferir determinada pena, delimitou-se a discutir no teor do seu artigo 26, o biopsicológico, possibilitando analisar duas vertentes, quais sejam, biológico e psicológico. Sendo o primeiro, capaz de analisar cientificamente, se o individuo era portador de doença mental ou tinha o desenvolvimento retardado. O segundo, objetiva analisar no ato do crime, se neste conduta especificamente, havia discernimento sobre a ilicitude do fato.

Mattos (2015) discorre que, mesmo tendo hoje, uma aplicação efetiva da responsabilização penal baseada no critério biológico, em relação a idade, sendo o limite 18 anos, para que tal, seja considerado menor inimputável, é notório que, a partir da análise histórica, nem sempre o Brasil, adotou tal acepção. Exemplarmente tem-se, as ordenações Filipinas, que à época, o individuo poderia ser considerado imputável a partir dos 7 anos de idade.  

No ano de 1963, a Lei Federal nº 4.242, permitiu que fosse realizado um orçamento, autorizando o Estado à época, organizar sistematicamente serviços que possibilitariam assistencializar e proteger a infância, haja vista, o abandono e a delinquência em alta. Fato é, que abrigos foram construídos para atenderem essa demanda. Salienta-se ainda, que nessa época, indivíduos menores de 14 anos não eram submetidos ao processo penal, mas, sendo o menor, comprovadamente “abandonado” sem o devido cuidado familiar, tendo como consequência a sua perversidade moral, este poderia ser submetido ao asilo ou casa da educação. Já os jovens, entre 14 e 18 anos, submetiam-se ao processo especial.

Posteriormente, no ano de 1940, entrou em vigor o Código Penal atual, elevando-se a imputabilidade para faixa etária de 18 anos, rompendo de forma definitiva o sistema anterior, tendo como critério, a questão biológica. Em 1943, surgiu o decreto-lei 6.026, o qual teve como objetivo principal fazer uma adequado do Código de menores de 1927, prevendo, portanto, que os maiores de 14 e menores de 18, pudessem estar adstrito ao critério de periculosidade.

Nesse sentido, caso estes indivíduos cometessem algum crime, e, posteriormente ao analisar os seus comportamentos, pudessem ser caracterizados como perigosos, certamente podiam ser submetidos às medidas de segurança, ocasionando-lhes a internação. Insta salientar também, sobre de uma ideologia chamada de Doutrina da Situação Irregular, a qual teve um papel fundamental como inspiração para o Código de Menores do ano de 1979. Disciplinava-se nesse instituto que, os menores à época, eram protegidos quando, evidentemente, encontravam-se em estado patológico socialmente. Sendo, portanto, uma forma de progresso, tendo em vista ao pensamento que havia anteriormente.

Neste Código, especificamente, tinham-se medidas como integração de cunho socio familiar, porém, não se entendia, nesse caso, que tivessem índole assistencial e protecional, tanto a internação quando a semiliberdade. Sabe-se, logicamente, que, havia sim, uma aproximação maior da pena criminal, quando se analisava a natureza jurídica das medidas elencadas no artigo 14, de tal Código, onde havia, notadamente a participação do Estado em relação as punibilidades. Excepcionando nesses casos, tão somente a entrega aos pais ou responsável, ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade, em relação a natureza retributiva.

Nessas legislações visadas, observou-se claramente, que tanto as crianças quanto os adolescentes eram aptos, a sofrer consequências em decorrência do cometimento do crime. Todavia, sequer tinham capacidade para exerceram seus direitos civis. No ano de 1988, através da Carta Magna, que se vislumbrou a proteção juridicamente atreladas as crianças e aos adolescentes, não sendo tão somente objetos de determinadas medidas, mas que sim, passaram a exerceram também os seus direitos.

Conforme estabelece, nesse sentido, o artigo 227 da Constituição Federal,

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

Portanto, nota-se que o dispositivo alude que tanto a família, quanto a sociedade e o Estado são responsáveis no sentido de assegurar, efetivamente, todos os direitos fundamentais às crianças e os adolescentes, fazendo-os, terem uma vida com dignidade, segurança, proteção, e etc.

4. DA ADOÇÃO DO CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO PARA AVALIAÇÃO DA CULPABILIDADE DO MENOR DE IDADE EM CONFLITO COM A LEI

Para defender a hipótese lançada na presente pesquisa será defendido o posicionamento firmado por Barbosa (1992):

 “O melhor critério é o biopsicológico, considerando-se que a idade de dezesseis anos é a idade de aquisição facultativa dos direitos políticos, (...) se a mulher casada se emancipa civilmente com o casamento aos dezesseis anos e se projeto de lei visa a que o maior de dezesseis anos possa dirigir veículos, não se compreende que não possa responder pelos atos ilícitos que porventura praticar”.

É interessante alguém poder exercer o direito ao voto e não poder ser alcançado penalmente por qualquer crime eleitoral que porventura cometa. O critério utilizado pelo Código Penal brasileiro é o critério biológico, não há questionamentos quanto a isso, porém sua eficácia é questionável visto no que se limita a idade, pressupondo que um menor aos 17 anos, 11 meses e poucas horas de se tornar maior de 18 anos comete um crime, e como no momento do crime este não tinha a idade estabelecida como parâmetro para auferir a maioridade este ainda é inimputável, e respondera como tal, presumindo assim que por um passe de mágica este mesmo menor em poucas horas adquira maturidade e capacidade mental de reconhecer ato ilícito.

Com a aplicação do critério biológico, o indivíduo, mesmo tendo aptidão para entender o caráter ilícito do ato por ele praticado e ainda tendo capacidade de agir de acordo com este entendimento, será considerado inimputável, como é o caso do menor de dezoito anos. Padece este sistema, de um complemento que viria a ser acrescentar limitações, que seriam impostas pelo critério biológico.

4.1 DO DIREITO COMPARADO

É evidente que, sobre o nosso país adotar um determinado critério para auferir a pena, é necessário que seja observado a questão dos costumes, tradições, sociais, econômico, realidade e etc. Mas, é fundamental também, que seja analisado os critérios aplicados em outros países, justamente pra verificar, o porquê da sua aplicação, e esse entendimento decorre de que fato preponderante.

Desse modo, para melhor se analisar essa questão, será abordado comparativos sobre os critérios de países diferentes, aludindo a idade mínima para que o individuo seja responsabilizado penalmente. No site do Ministério Público do Paraná é possível verificar pesquisas realizadas em mais 50 países pela UNICEF, com o intuito de observar quais os critérios adotados.

A partir da análise desses documentos, observou-se que vários países, utilizam-se do critério que possibilite avaliar a compreensão e discernimento do indíviduo para que seja aplicado a medida no caso de forma especifica. Em relação a uma observação individual de cada nação, verificou-se que, muitos países também, adotam um sistema que valore a idade, de acordo com o delito praticado. Nesse caso, tais países são: Colômbia, Canadá, China e Bélgica.

Em outros casos, países como Alemanha, Espanha, Escócia, Estônia, Países Baixos, Grécia, Polônia e Portugal, é perfeitamente a aplicabilidade de uma pena àqueles que forem considerados “menores”, dependendo, evidentemente, da compreensão no momento do cometimento do crime, sendo tal sistema, conhecido popularmente como Jovens Adultos.

Dentre os modelos analisados, certamente, o qual chamou-me mais atenção, no momento da pesquisa, foi o da França, visto permite, apesar de existir a ideia da responsabilização penal para apenas aqueles que tiverem mais de 18 anos, tem-se uma presunção relativa nos casos em que o menor cometer delito e estiver entre 13 a 18 anos, possibilitando reduzir a idade, dependendo do caso, especificamente.

Claro que, apresentando brevemente casos, em outros países, se verifica que no Brasil, o sistema adotado se demonstra inflexível, tendo um descompasso com várias interpretações no direito comparado. Isso porque, independe do critério adotado, a maioria dos países valoram, de forma subjetiva, caso a caso.  

4.2 DA ADOÇÃO DO CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO E SUA FORMA DE INSERÇÃO E APLICAÇÃO EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO

No Brasil, em que pese o sistema jurídico atual, verifica-se que o critério atualmente adotado para que seja aferido a questão da culpabilidade do agente, é a questão biopsicológico, aludida no artigo 26 do Código Penal. Como exceção, tem-se o critério biológico, que trata justamente do tema central em debate nessa pesquisa, qual seja, a maioridade penal, onde observa, que o legislador, entendeu, que àquele que tiver menor de 18 anos, sequer pode ser imputado penas de ordem criminal.

A respeito do supra critério, tem-se o posicionamento de Delmanto (2007):

 [...] o CP estabelece, neste art. 27, a presunção absoluta de inimputabilidade para os menores de 18 anos. Tal presunção obedece a critério puramente biológico, nele não interferindo o maior ou menor grau de discernimento. Ela se justifica, pois o menor de 18 anos em geral não tem personalidade já formada, ainda não alcançou a maturidade de caráter. Por isso, o CP presume sua incapacidade para compreender a ilicitude do comportamento e para receber sanção penal. Trata-se, evidentemente, de um critério artificial mediante o qual a pessoa passa a ser, de um dia para o outro, imputável.

Sendo o critério adotado pela legislação que está atualmente em vigor, é fundamentalmente aceito, críticas a respeito desse método de análise em relação não responsabilização penal daquele considerados “menores de idade”. Isso porque, o legislador não se preocupou com a questão subjetiva, estritamente pessoal e particular de cada indivíduo, tratando-os igualmente, em relação a capacidade de entender ou não o caráter ilícito na prática do crime, sem que haja, sequer uma avaliação psicológica. 

Claro que, o direito conforme a sua natureza explicita/implícita é inimaginável imaginarmos que seja caracterizado como uma ciência exata. Porém, o que se ver, atualmente, é claramente isso, impondo-se um critério biológico, sobre a maioridade penal, admitindo-se que àquele que estiver há um dia de fazer 18 anos, é inimputável, e no outro dia, como passe de mágica, tornar-se efetivamente imputável, passando então, a ter o discernimento concreto das ações humanas, sobre o que é certo e errado na sociedade. Recaindo, portanto, já que se tornara maior de idade, todas as medidas cabíveis, do Direito Penal.

Os que defendem o critério biológico, estão motivadamente atrelados a uma visão absoluta e imutável. O que difere, do critério biopsicológico, onde ocorre a união dos critérios, tanto psicológico quando biológico, analisando-se, portanto, o primeiro, no sentido de verificar se o agente na data do cometimento do crime, tinha total condições de entender o caráter ilícito do fato, e no segundo, com objetivo de avaliar o agente, biologicamente. 

Nucci (2006), em sua obra “Manual de Direito Penal”, faz uma diferenciação entre os critérios biológico, psicológico e biopsicológio:

a) biológico: leva-se em conta exclusivamente a saúde mental do agente, isto é, se o agente é, ou não, doente mental ou possui, ou não, um desenvolvimento mental incompleto ou retardado. A adoção restrita desse critério faz com que o juiz fique absolutamente dependente do laudo pericial;

b) psicológico: leva-se em consideração unicamente a capacidade que o agente possui apreciar o caráter ilícito do fato ou de comportasse de acordocom esse entendimento. Acolhido esse critério de maneira exclusiva, torna-se o juiz a figura de destaque nesse contexto, podendo apreciar a imputabilidade  psicológico, no qual diz que:

penal com imenso arbítrio;"

c) biopsicológico: levam-se em conta os dois critérios anteriores unidos, ou seja, verifica-se se o agente é mentalmente são e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinasse de acordo com esseentendimento. É o princípio adotado pelo Código Penal, como se pode vislumbrar no art. 26. Constitui, também, o sistema de outras legislações como a espanhola, ressaltando Enrique Esbec Rodriguez que o perito se pronuncia sobre as bases antropológicas e o juiz sobre a imputação subjetiva. Logo, não é suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que exista prova de que esse transtorno afetou, realmente, a capacidade de compreensão do ilícito, ou determinação segundo esse conhecimento, a época do fato."

Analisando-se o que fora dito acima, entende-se que o critério biopsicológico no seu teor, tem se demonstrado mais condizente com a realidade atual no que diz respeito a proteção da criança e dos adolescentes. Não há como afirmar, que um adolescente ao cometer um crime, não entenda 100% do caráter ilícito do fato, visto que, vivemos tempos de acesso a informações, em todo tipo de meio de comunicação. Além disso, não tem como vislumbrar que um “menor” de hoje, seja o mesmo de tempos atrás, pois este último além de ser desprovido de informação, faltava-lhe claramente o discernimento.

4.2.1 Forma de aplicação do sistema biopsicológico no ordenamento infanto-juvenil brasileiro

Passando-se por uma contextualização afinco de tudo aquilo que dispõe sobre a redução da maioridade penal, adotando-se critérios que sejam efetivamente razoáveis, verificar que a adoção do método biopsicológico pela Constituição Federal, sobre a proteção das crianças e os adolescentes que violarem o dispositivo legal na esfera penal, chegou-se a uma proposta de Magalhães (2016), a qual redigiu um artigo que dispõe sobre adoção do critério ora exaustivamente mencionado, onde inseriu dois parágrafos que seriam fundamentais para o ordenamento jurídico, via emenda constitucional:

"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos. Salvo, na seguinte hipótese:

§ 1º Os maiores de doze e menores de dezoito anos, gozam de presunção relativa de inimputabilidade, sendo de atribuição do Estado, na figura do Ministério Público, demonstrar a capacidade de discernimento do agente de compreender e se determinar de acordo com o caráter ilícito do fato.

a) ao adolescente que restar demonstrado a sua imputabilidade penal de acordo com o paragrafo anterior, será concedido no mínimo redução de ¼ da pena base, em relação ao aplicado ao adulto que praticou o mesmo tipo penal;

b) deverá o adolescente tido por imputável, cumprir pena em local distinto dos adultos. Separando-os de acordo com seu grau de periculosidade e reincidência em práticas criminosas, de cada agente;

§ 2º Deverá a legislação geral e especial se adequar as normas dispostas nesse artigo."

De acordo com o autor supracitado, ao aplicar tal alteração no artigo acima, haveria uma solução meramente equilibrada, sendo justa a todos as crianças e os adolescentes que violarem determinada lei. Assim, cada vez que o Direito Brasileiro, caminha conjuntamente com o desenvolvimento da sociedade e seus anseios, tem-se melhor, a aplicabilidade da norma. Coerentemente, com a decisão de romper-se com critério biológico, notadamente haveria uma solução de determinado caso, mais justo e igualitária.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A aplicação do método biopsicológico a menores de 18 e maiores de 16 anos, é a possibilidade de um julgamento justo aplicando o princípio da individualização da pena para a desconsideração de inimputabilidade penal de menores que se encaixem em critérios pré-determinados, ensejando com isto, não resolver o problema da criminalidade em nosso país e sim promover a sensação de justiça para as vítimas de menores infratores, mesmo por que o número de crimes cometidos por adolescente e inteiramente inexpressivo quando comparado a uma visão ampla.

Portanto é perfeitamente aceitável a aplicação do critério biopsicológico para desconsiderar a inimputabilidade penal ou até mesmo para individualizar o tratamento atribuído ao menor perante o ECA, logo é possível observar que o Código de Execuções Penais a aplicação de critérios híbridos no ordenamento jurídico brasileiro para individualização da penal, buscando aprimoramento, exatidão e justiça na aplicação das leis.

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