RUBENS ALVES DA SILVA [1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo se propõe a tratar da marca enquanto objeto de direito e a sua importância para a defesa dos direitos do empresário titular. Quando se trata de defesa dos interesses do empresário titular, o estudo se restringe à marca de produto ou de serviço. Ela, assim como os demais inerentes à propriedade industrial, goza de proteção constitucional, cabendo ao legislador a tarefa de disciplinar a sua aplicação.  Ressalte-se que, para ser registrado, o símbolo deve obedecer aos ditames de quatro princípios básicos, quais sejam cunho distintivo, novidade, veracidade e caráter lícito. Para desenvolver o estudo, adota-se o tipo de pesquisa qualitativa, parcialmente exploratória, cujo método de procedimento observa os raciocínios indutivo e dedutivo. A maior parte da análise sobre as marcas perceptíveis pelos demais sentidos se realizou com base em conteúdos disponibilizados pelo escritório Agiliza, especializado em marcas e patentes para se obter uma conclusão mais consciente.

PALAVRAS – CHAVE: Marca, Defesa, Propriedade, Serviço, Lícito.

SUMÁRIO: 1-Introdução 2- Conceito de marca, funções e importância 2.1- Conceito de patente -2.2 Diferença entre produto e marca 2.3- Marca como meio de defesa de princípios  3 – Inovações da informática no âmbito jurídico 4 – Da proteção dos direitos autorais no âmbito da internet 5- Considerações finais 6 – Referências.

1. INTRODUÇÃO

Com o avanço das tecnologias, o surgimento de novos produtos e serviços se se tornou cada vez mais presente no cotidiano, fazendo com que a inovação crescesse de forma diversificada e acelerada. Diversos foram os meios em que essa inovação se propagou, mas um dos que mais chamam a atenção é o ambiente virtual, tendo em vista seu uso demasiado e que continua em constante crescimento.

O direito não é uma ciência inerte, ele deve acompanhar a evolução digital e global, o avanço das interações humanas e da tecnologia, e as problemáticas que se encontram com o passar dos anos. Com isso, novas áreas, cada vez mais específicas e preocupadas com questões pontuais são criadas no direito, a fim de que as pesquisas sejam mais aprofundadas e melhor atendidas pelos profissionais brasileiros.

Quanto se trata mais especificamente do direito à proteção das criações intelectuais assim como marcas e as patentes têm como marco inicial a Constituição Federal art. 5º, XXVII e XXIX. O fundamental é que há proteção às criações e sobretudo diante da alta competividade tecnológica atual a proteção das criações têm se tornado fundamental para as demandas empresariais.

A proteção aos direitos de propriedade intelectual da forma que se conhece nos dias atuais, não existia até século passado, sendo punidas tais violações, que se resumia quase que no seu total ao plágio, com condenação apenas de cunho à reprovação social.

Os direitos relativos à Propriedade Intelectual se referem às  invenções em todos os domínios da atividade humana, às marcas industriais, aos desenhos e modelos industriais, assim como às firmas comerciais e denominações comerciais e a todos os outros direitos referentes à atividade intelectual no domínio industrial.

Refere-se a  Propriedade Industrial todo bem econômico imaterial  quando o mesmo for objeto potencial de propriedade e passível de apropriação por terceiros, tão logo seja colocado no mercado. Nesse aspecto, houve necessidade de formular mecanismos no âmbito juridico de proteção ao investimento colocado na criação desse bem, para dar possibilidade ao seu titular para que se aproprie de todo o valor da invenção e obtendo os louros e receita pela sua exploração, como forma de acalorar a pesquisa e o investimento em novas tecnologias.

Para desenvolver o estudo, adota-se o tipo de pesquisa qualitativa, parcialmente exploratória, cujo método de procedimento observa os raciocínios indutivo e dedutivo. A maior parte da análise sobre as marcas perceptíveis pelos demais sentidos se realizou com base em conteúdos disponibilizados pelo escritório Agiliza, especializado em marcas e patentes, bem como através de livros, artigos, doutrina e sites especializados no assunto.

2. CONCEITO DE MARCA, SUAS FUNÇÕES E IMPORTÂNCIA

De inicio, é importante verificar o seu amparo legal e constitucional, nesse sentido e de maneira especifica, à proteção das criações intelectuais assim como marcas e as patentes têm como marco inicial a constituição federal art. 5º, xxvii e xxix.

Para tratar devidamente o conceito legal de marca, tem-se num primeiro momento, conhecer como o legislador imperioso e pátrio disciplinou o instituto, através da lei n.9279/96, aduzindo como marca:

Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

 Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e

III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

De acordo com seu fundamento legal é possível compreender como marca o símbolo ou sinal distintivo que se distingue de outros e que haja proibição legal.

De acordo com Di Blasi (2010) marca é o sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos comerciais e serviços profissionais de outros do mesmo gênero, de mesma atividade, semelhantes ou afins, de origem diversa.

O autor Carvalho (2008) define marca como: sinais gráficos ou figurativos, destinados a individualizar os produtos de uma empresa industrial ou as mercadorias postas à venda em uma casa de negócios, dando a conhecer sua origem ou procedência, e atestando a atividade e o trabalho de que são os resultados.

Quanto a sua função, Di Blasi (2010) revela que a função da marca de individualizar determinados produtos e serviços dentre os demais de mesmo gênero. Observe-se que o autor fez uma abordagem abrangente, não restringindo o conceito do sinal quanto à sua forma de percepção.

Como já exposto verifica-se que a marca tem sua importância, uma vez que a a mesma é um dos ingredientes que as empresas utilizam em suas estratégias para diferenciar sua oferta. As empresas procuram ser as únicas a atender expectativas de grupos de consumidores específicos. Devem fazer isso consistente e repetidamente, proporcionando uma combinação ideal de benefícios - funcionais, experiências e simbólicos - sob condições que lhes sejam economicamente viáveis.

Afinal, trata-se de qualquer sinal apto a distinguir um produto ou um serviço dos demais de mesmo gênero, tanto acerca da origem como quanto à qualidade, evidenciando o trabalho e a tradição no mercado que lhe são inerente, qualidades essas que lhe atribuem valor econômico.

2.1 CONCEITO DE PATENTE

Compreende-se por patente uma certificação provisória de propriedade concedida pelo Estado ao inventor, ou àqueles que tenham direito derivado do mesmo, como o fito de exclusão de terceiros de atos relativos à proteção, tais como venda, comercialização e fabricação.

De acordo com a lei 9.279/1996, considera-se patente e pode ser patenteável, veja-se:

 Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.

Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

Conceitua Netto apud Barbosa (2010) que a patente é um direito que o ente estatal dá ao titular como exclusivo deste a exploração de uma tecnologia. Essa exploração terá como contrapartida o conhecimento levado ao público desta invenção. Ressalta-se que esta concessão de direito ela é por tempo limitado.

 Ainda sobre o conceito de patente, Santos (2001) afirma que a patente como um título concedido pelo Estado ao autor de uma criação inventiva, sendo que tal criação deve ser de utilidade industrial, podendo ser tanto invenção ou um modelo de utilidade.

A atividade inventiva resulta de uma criação que não seja uma decorrência óbvia do estado da técnica para um especialista no assunto. Ter aplicação industrial significa ser suscetível de utilização ou reprodução em qualquer tipo de indústria extrativa ou de produtos manufaturados.

A suficiência descritiva, que é intrínseco ao sistema de patentes, eis que daí decorrerá sua eficiência, por sua vez, é a descrição capaz de permitir a reprodução por um técnico no assunto, devendo conter, portanto, clareza e completeza.

2.2 DIFERENÇA ENTRE PRODUTO E MARCA

A marca como já visto anteriormente, trata-se de símbolo ou sinal distintivo que se distingue de outros e que haja proibição legal. No qual tem sua previsão legal nos termos artigo.123 da lei 9.279/1996.

 A doutrina de Di Blasi (2010) marca é  o sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos comerciais e serviços profissionais de outros do mesmo gênero, de mesma atividade, semelhantes ou afins, de origem diversa.

Já o produto pode ser definido por ser algo que seja ofertado ao mercado comercial. Nesse sentido avalia Diogo (2013) que o produto tem um conceito bem amplo, porem de maneira genérica, ele é ofertado ao mercado para ser objeto de compra, podendo este ser objeto físico, com personalização, serviços e demais gêneros. Pois o mesmo tem forma e marca.

Já a diferença entre ambos, é importante observar primeiramente que a marcada e produto caminham juntos, uma vez que marca depende do produto seja ele objeto ou serviço, a marca seria o selo daquele produto consumido, o produto é aquele que fabricado. Porem avalia-se que produtos podem existir diversos, então oque diferencia é a marca que fará a diferença.

De acordo com Montellato (2015) afirma que embora pertencente à mesma categoria e para o mesmo objetivo, sendo parecidos, no entanto a marca que fará toda diferença, uma vez que agregarão valores, padrão e identificação com aquele que irá consumir, seja esta marca um produto ou serviço.

Portanto conforme fora observado, embora produto e marca sejam do mesmo seguimento e muitas vezes confundidas já que várias pessoas pensa que não haja diferença porém existe, como visto acima.

2.3 A MARCA COMO MEIO PARA A DEFESA DE PRINCÍPIOS

Quando se faz a afirmação que as marcas servem como elemento para proporcionar segurança jurídica para as relações públicas, fator que faz dela um patrimônio do empresário, certamente essa afirmação possui uma sólida base de fundamentos filosóficos e princípios lógicos.

Aquele que, valendo-se do seu conhecimento, produziu e colocou em circulação o produto ou o serviço mais útil obterá lucro maior; aquele que produziu algo de utilidade intermediária terá um lucro de grau mediano e; de forma oposta, amargará prejuízos aquele que produziu algo pouco ou nada útil.

Como consequência desse poder, a marca passa a ter uma função: a tutela dos interesses do empresário que dela faz uso, preservando os seus meios de produção de capitais. Portanto, terá uma utilidade, podendo ser considerada um bem em si mesma, tal como o produto que assinala, porém, diferente e autônomo em relação a ele.

Em tais circunstâncias, o sinal integrará o que se pode chamar de conhecimento vivo, ou seja, aquilo apto a criar vantagens competitivas de maior durabilidade e de menor possibilidade de supressão pela concorrência, preservando-se por mais tempo os lucros do empreendedor.

Com o desenvolvimento do mercado e a globalização, houve uma ampliação de alternativas para que os empresários divulguem os seus produtos e serviços. Para proteger as criações e as marcas, surgiu a chamada propriedade intelectual. Para Scudeler (2013), é o arcabouço de bens decorrentes do intelecto do indivíduo denomina-se propriedade intelectual, que agrupa duas grandes categorias de bens, os direitos do autor e correlatos e a propriedade industrial, dando origem a direitos resultantes da atividade intelectual.

Nos ensinamentos de Di Blasi (2010, p. 24), “

A propriedade intelectual volta-se para o estudo das concepções inerentes aos bens incorpóreos que, de modo geral, podem ser enquadrados nas categorias: artística, técnica e científica. A categoria artística refere-se às obras literárias, musicais e as estéticas, protegida por direitos autorais; a técnica é relativa às inovações, por sua vez, protegida por patente ou registro; e, ainda, sem proteção legal em termos de exclusividade de exploração pelo seu criador, tem-se a categoria científica que compreendem as descobertas nos diversos campos da física, química, biologia e áreas relacionadas.

De acordo com a Lei nº 9.279/96 prevê e resguarda direitos da propriedade industrial e sobre as principais concessão de patentes, Santos (2001) revela que na concessão de patentes, de registro de desenho, marca, bem como de indicações geográficas de procedência ou denominação de origem, além de tipificação dos crimes relacionados à propriedade indústria.

Verifica-se que as criações intelectuais não poderiam ficar a mercê da falta de proteção, fator que justifica o surgimento do Direito da Propriedade Industrial e Intelectual. Nesse sentido para Scudeler:  

Através desse direito, “o criador de um objeto novo, um invento, tem direito de registrá-lo como patente e, desta forma, ter legitimidade para explorá-lo no mercado de forma exclusiva, durante um determinado tempo”. (SCUDELER,2013,p.35).

Como fora compreendida que a patente é uma proteção de criações, é necessária mencionar que a legislação brasileira atual prevê a existência de dois tipos de patentes, a saber, o privilégio de invenção e o modelo de utilidade.

Acerca do privilégio de invenção, ressalta Scudeler:

A criação por excelência, que produz um objeto novo para a sociedade, cumprindo os requisitos de patenteabilidade que são a novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, que serão analisados posteriormente. Nos casos do privilégio de invenção, a proteção é conferida pelo prazo de 20 anos, o que significa que o inventor pode explorar de sua criação de forma exclusiva por tal período (SCUDELER, 2013, p.40).

Nesse mesmo viés, prevê o artigo 40 da Lei. 9.279/96 de Propriedade Industrial, pelo qual:

Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito. Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.

Levando em conta como dispõe a norma acima, é necessário observar também os termos do artigo 11 da citada  Lei9.279/96, aduzindo que  a invenção e o modelo de utilidade, subdivisões da patente, são considerados novos quando não compreendidos no estado de técnica, sendo que este é constituído por tudo aqui que o público teve acesso antes do depósito do pedido de patente, seja por meio escrito ou oral.

3. INOVAÇÕES DA INFORMÁTICAS NO ÂMBITO JURÍDICO

3.1 LEI DO SOFTWARE

Tendo em vista a necessidade a proteção de dados e software de computadores, fora criada a lei n.9.609/98. A lei em comento no seu artigo.1 entende por programa de computador:

Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

É importante verificar que a lei também trata de quando não transgredi e nem   ofende os direitos protegidos, no que diz respeito aos programas de computador. Deste modo, aduz em seu artigo 6 e incisos que:

I – a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda;

II – a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos;

III – a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão;

IV – a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu.

Ainda revela no artigo. art. 9º, parágrafo único, que deve haver um contrato a utilização e seu uso. Quanto as punições  art. 12 e seu § 1º, prevê a pena de detenção de 2 anos e multa, caso seja infringida a lei em comento.

3.2 LEI DA INOVAÇÃO

A chamada lei da inovação fora criada com intuito de incentivar a criação,  pesquisa e tecnologia, deste modo de a lei n.10.973/2014, prevê em seu artigo primeiro que:

 Art. 1º, do estabelecimento de “[...] medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação tecnológica [...]”.

Mais a diante no seu artigo. 3º-B, dá total autonomia e a criação e implantação pelas empresas e os entes políticos no que diz respeito a inovação e tecnologia. Veja-se:

Art. 3º-B da referenciada norma, poderá ocorrer a criação, consolidação e implantação de ambientes que forneçam inovação, incluindo nestes os polos e parques tecnológicos, bem como as incubadoras de empresas, através dos Municípios, Distrito Federal, Estados e da União, com o intuito de gerar incentivo ao desenvolvimento tecnológico, ao aumento da competitividade e à interação entre empresas e ICTs.

A diante precisamente no art. 19, § 2º-A, verifica-se que a lei da total amparo e estimulo para queira se engajar nessa área, que são desde financiamento a incentivos fiscais. Observa-se:

Conforme art. 19, § 2º-A, da lei já mencionada, são instrumentos de estímulos à inovação nas empresas: subvenção econômica; financiamento; participação societária; bônus tecnológico; encomenda tecnológica; incentivos fiscais; concessão de bolsas; uso do poder de compra do Estado; fundos de investimentos; fundos de participação; títulos financeiros, incentivados ou não; previsão de investimento em pesquisa e desenvolvimento em contratos de concessão de serviços públicos ou em regulações setoriais.

3.3 MARCO LEGAL DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO

A Lei n.º 13.243/2016, compreendida como lei do marco legal, prevê incentivo a pesquisa e inovação, cuja o objetivo é buscar o avanço tecnológico e desenvolvimento nesse sentido. Deste modo, o artigo.1 da referida lei , fundamenta que:

Art. 1º Esta Lei estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação tecnológica, ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional do País, nos termos dos arts. 23  e seguintes...

Parágrafo único. As medidas às quais se refere o caput deverão observar os seguintes princípios:

I - promoção das atividades científicas e tecnológicas como estratégicas para o desenvolvimento econômico e social;

II – [...] III - redução das desigualdades regionais;

IV - descentralização das atividades de ciência, tecnologia e inovação em cada esfera de governo, com desconcentração em cada ente federado;

V – [...] VI - estímulo à atividade de inovação nas Instituições Científica, Tecnológica e de Inovação (ICTs) e nas empresas, inclusive para a atração, a constituição e a instalação de centros de pesquisa, desenvolvimento e inovação e de parques e polos tecnológicos no País;

4. DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS NO ÂMBITO DA INTERNET

A violação de direitos autorais é crime previsto no código penal e uma vez violado os direitos autorais, bem como sua denuncia por parte do autor, é possível que haja sanções penais.   Veja-se:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:           

 Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.         

§ 1^o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:          

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

De acordo com Maggio, esse tipo de crime:

É vislumbrado como crime comum no que diz respeito ao sujeito ativo (pode ser praticado por qualquer pessoa) e crime próprio no tocante ao sujeito passivo (o autor da obra literária, artística ou científica, seus herdeiros e sucessores, ou qualquer pessoa titular do direito conexo) (MAGGIO, 2012,p.94).

Portanto verifica-se que objetivo jurídico do artigo.184 do código penal que protege os direito autores, é justamente a proteção intelectual para que a mesma não seja violada.

4.1RECOMENDAÇÕES PARA NÃO VIOLAR OS DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET

Tendo em vista o jargão de que a internet é um mundo sem leis, e que muitas coisas ruins acontecem, aqui pode ser citado a questão do plágio, em vista disso, é possível evitar este tipo de crime que muita das vezes a pessoa nem sabe que está cometendo.

 No entanto é possível ser evitado de direitos autorais, com algumas dicas e de acordo com Camila Camargo (2009), Samory Santos Advocacia e Consultoria (2017) e Edney Souza (2016), deve haver alguns cuidados que podem ser tomados como a inserção de marcas d’água em imagens e textos,  bloquear o PDF para que não seja possível copiar seu conteúdo,  não fornecer informações pessoais, utilizar serviços que monitorem o uso dos posts em sites ou blogs, pedir autorização do autor para utilizar o conteúdo, procurar por obras publicadas com licenças públicas,  Utilizar serviços de bancos de imagens, sons ou fotos; utilizar obras de domínio público, desde que o autor seja citado;  publicar conteúdo original (autoria própria), Ao citar conteúdo de outrem, referenciar o autor e sua obra.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 Hoje não é apenas o know-how que move a busca da tecnologia, mas, também, o tentar fazer produtos diferentes de forma diferente. Quando se fala em propriedade industrial significa falar, acima de tudo, em proteção visando à conquista de mercados consumidores. Estendendo - se por todo o conhecimento tecnológico alcançado pelo homem, a propriedade da imaterialidade industrial tornou-se objeto de poder, ao promover uma mudança de paradigmas: saímos de uma sociedade meramente industrial de consumo, que detém a informação de como fazer, para adentrarmos em uma sociedade que tem a informação detentora do porque fazer.

A propriedade de uma patente se envolve em bem econômico, em negócios que têm no registro a certeza de defesa extraterritorial, sob penas de punições econômicas. Incluindo as invenções em todas as áreas do conhecimento, têm, ainda, os registros da propriedade imaterial de um país sido o indicador da entrada desse país com sucesso na economia globalizada.

Assim, Propriedade Industrial visou não somente à proteção jurídica, mas também servir de instrumento de política da sociedade como o intuito de promover seu desenvolvimento socioeconômico.

Mas não se pode esquecer de função pública da propriedade e que a patente não possa ultrapassar o bem estar comum e público da sociedade. A justiça na aplicação do caso concreto deve harmonizar com preceito da função social da propriedade e não permitindo que grandes corporações possa dominar poder atrás de suas patentes.

Os resultados da pesquisa na empresa Agiliza trouxeram evidências de que na área de gestão do conhecimento foi considerada como fator motivador mais relevante a possibilidade de recorrer aos documentos patentários publicados e, desse modo, perscrutar o “estado da arte” da pesquisa no setor. O fator inibidor mais relevante, tratando-se ainda a patente como fonte de informação tecnológica, foi considerada a falta de cultura com relação à pesquisa de tecnologia patenteada.

Entretanto o maior desestímulo à utilização das patentes como um instrumento competitivo reside na atuação do órgão competente (INPI), principalmente com relação ao tempo de processamento de um pedido de patente. Na área de gestão estratégica, os fatores mais motivadores estão relacionados à obtenção de vantagens competitivas de um monopólio temporário concedido pela patente adquirida e à importância da criação do conceito de empresa inovadora. Em contrapartida, o surgimento de uma eventual tecnologia substituta num processo de difusão da informação é um fator inibidor porque pode vir a encurtar o período de rendimentos extraordinários propiciados pela patente.

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