SILVIA HELENA ANTUNES DOS SANTOS[1]

(orientadora)

RESUMO: A Constituição Federal de 1988 estabeleceu os direitos de personalidade de forma precípua, acolhendo-os, prevendo a tutela e as sanções, tendo em vista a adoção da dignidade da pessoa humana. O Novo Código Civil Brasileiro, por sua vez, em consonância com o já prescrito de longa data pela Lei Maior e com as novas relações sociais que reclamam a necessidades da tutela dos valores essenciais da pessoa, dedicou capítulo especial (Capítulo II, artigos 11 ao 21) sobre os direitos da personalidade. Também a Constituição Federal do Brasil de 1988 estende ao Estado a responsabilidade de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e a família, como base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Segundo a Constituição Federal de 1988, é papel de a família proteger principalmente as crianças, os idosos e os deficientes, pois estes são os que mais precisam de acolhimento, podendo encontrar o apoio necessário, o carinho suficiente e atenção fundamental. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Neste sentido, este artigo teve como objetivo geral discorrer acerca das consequências da Alienação Parental assim como os seus efeitos quanto à responsabilidade civil, além de especificamente analisar o processo histórico e jurídico dos institutos do poder familiar, divórcio e guarda; conceituar Alienação parental e discorrer sobre suas características; apresentar as medidas jurídicas existentes para a punição do alienador parental identificando os aspectos gerais da responsabilidade civil por alienação parental, seus conceitos e sua funções e a responsabilidade civil por alienação parental subjetivo. A metodologia utilizada considerou o método hipotético dedutivo com auxílio do método comparativo com pesquisa bibliográfica. A justificativa desta pesquisa pauta-se na sua contribuição como fonte de informação para acadêmicos de direito, além de enriquecer os conhecimentos dos interessados neste tipo de pesquisa, tornando-se importante para desenvolver trabalhos pertinentes. Conclui que a responsabilidade civil por alienação parental existe no ordenamento jurídico brasileiro como fundamento no princípio da solidariedade entre os parentes, consagrado em todas as legislações do mundo democrático.

Palavras-chave: Direito de família. Alienação Parental. Responsabilidade civil. 

ABSTRACT: The Federal Constitution of 1988 established personality rights in a fundamental way, welcoming them, providing for tutelage and sanctions, with a view to adopting the dignity of the human person. The New Brazilian Civil Code, in turn, in line with what has long been prescribed by the Major Law and with the new social relations that claim the needs of protecting the essential values of the person, dedicated a special chapter (Chapter II, articles 11 to the 21) on personality rights. The 1988 Federal Constitution of Brazil also extends to the State the responsibility to promote the good of all, without prejudice as to origin, race, sex, color, age and any forms of discrimination. Men and women are equal in rights and obligations, and the family, as the basis of society, has special protection from the State. According to the 1988 Federal Constitution, it is the role of the family to protect mainly children, the elderly and the disabled, as they are the ones most in need of shelter, being able to find the necessary support, sufficient affection and fundamental attention. According to the Statute of the Child and Adolescent - ECA, it is the duty of the family, society and the State to guarantee to the child and adolescent, with absolute priority, the right to life, health, food, education, leisure, professionalization, to culture, dignity, respect, freedom and family and community coexistence, in addition to putting them safe from any form of negligence, discrimination, exploitation, violence, cruelty and oppression. In this sense, this article aimed to discuss the consequences of Parental Alienation as well as its effects on civil liability, in addition to specifically analyzing the historical and legal process of the institutions of family power, divorce and custody; conceptualize parental alienation and discuss its characteristics; present the existing legal measures for the punishment of the parental alienator, identifying the general aspects of civil liability for parental alienation, its concepts and functions and civil liability for subjective parental alienation.The methodology used considered the hypothetical deductive method with the aid of the comparative method with bibliographic research. The justification for this research is based on its contribution as a source of information for law students, in addition to enriching the knowledge of those interested in this type of research, making it important to develop relevant works. It concludes that civil liability for parental alienation exists in the Brazilian legal system as a basis for the principle of solidarity between relatives, enshrined in all laws in the democratic world.

Keywords: Family law. Parental Alienation. Civil responsability.

1 INTRODUÇÃO

Foi no ano de 1976 que o termo alienação parental surgiu no direito de família. Ele nasceu dos estudos de J. S. Wallerstein e J. B Kelly nos Estados Unidos que identificaram em uma amostra de famílias divorciadas um fenômeno clínico que eles denominaram de alinhamento patológico. Eles descreveram um caso em uma criança que vivia com um dos pais que rejeitou irracionalmente o outro pai e que se recusou a visitar ou ter contato com esse outro pai (ALMEIDA, 2016).

Wallerstein e Kelly atribuíram esse comportamento à dinâmica da separação pai-filho e, posteriormente, usaram o termo pai “amargo-caótico” para descrever esse fenômeno. Desde a identificação e descrição de Wallerstein e Kelly do pai "amargo-caótico", poucos tópicos no campo da custódia da criança evocaram tanto debate quanto o conceito de dinâmica de alienação (ALMEIDA, 2016).

Muitos artigos publicados examinaram o padrão das manipulações intencionais de um dos pais de um os sentimentos e crenças da criança sobre o outro pai e muitos autores ofereceram rótulos diferentes para descrever esse fenômeno. Esses rótulos incluem, mas não se limitam a, alienação parental, síndrome de alienação parental e alienação infantil (NUNES, 2012).

A falta de uma definição única contribuiu para um debate contínuo sobre a existência, etiologia e características da dinâmica alienante e, no caso de formulações específicas de comportamento alienante, se há evidência empírica suficiente para apoiar o uso do termo síndrome ao descrever comportamentos alienantes. Este artigo trata da responsabilidade civil na alienação parental para representar a variedade de modelos e conceitos atualmente em discussão na descrição da dinâmica da alienação (TOVAR, 2010).

Desta forma, este estudo terá como objetivo geral discorrer acerca das consequências da Alienação Parental assim como os seus efeitos quanto a responsabilidade civil, além de especificamente analisar o  processo  histórico  e  jurídico  dos  institutos  do  poder  familiar, divórcio e guarda; conceituar Alienação parental e discorrer sobre suas características; apresentar  as  medidas  jurídicas  existentes  para  a  punição  do  alienador parental identificando os aspectos gerais da responsabilidade civil por alienação parental, seus conceitos e sua funções e a responsabilidade civil por alienação parental subjetivo.

Com isso, este estudo buscou compreender as questões da responsabilidade civil no âmbito do direito de família no âmbito da tutela jurídica dos Direitos da personalidade. O direito de família entende que é papel da família resguardar os interesses e objetivos dos integrantes dela, considerados tanto na forma global quanto individualmente, passando a priorizar os interesses da criança, dos adolescentes e das relações afetivas. Desta forma, este trabalho refletiu sobre a alienação parental nas relações de família delimitado dentro dos diversos aspectos jurídicos referentes, examinando fontes, passando pelas formas da mesma. A dificuldade de se qualificar o dano moral na alienação parental é um  grande propulsor para a decisão de se analisar e discorrer sobre uma base doutrinária, que funcionou de bases para o estudo.

Iniciada a persecução teórica com o fim de analisar os paradigmas da responsabilidade civil foram estudados os inúmeros aspectos do instituto da mesma a começar pelo seu funcionamento condizente com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Código Civil Brasileiro, facilitando, desta forma, o reconhecimento do instituto da responsabilidade civil (dano moral) em todo o território nacional.

Ademais, mesmo com a recepção da reparação do dano moral pela Carta Magna, em seu artigo 5º, incisos V e X, os ilustres julgadores sentem certa dificuldade diante da complexidade de associar a lesão extrapatrimonial a uma reparação pecuniária.

O estudo realizado também nos pontos históricos fundamentaram questões que serviram de elementos para responder a perguntas como, quais as principais dificuldades combatidas para qualificar o dano moral no alienação parental e quais são os remédios capazes para dirimir tais dificuldades. Estes elementos foram organizados no desenvolvimento da pesquisa, sendo necessário, fazer um valoroso estudo pela história.

A escolha do tema se deu pela necessidade de verificar o processo de garantia dos direitos humanos em sua totalidade no que tange a questão a proteção dos direitos de crianças e adolescentes, tanto na parte subjetiva quanto na objetiva, tanto individualmente como em sociedade, resultando num maior pensar e repensar a relação entre o justo e o legal.

Desta forma este estudo tem relevância acadêmica em função do conceito de família estar passando por uma reformulação o que denota a finalidade de verificar as restrições ou as ampliações das prestações. Ademais, trata-se de um assunto em constante debate na doutrina e na jurisprudência revelando-se como temática atual e instigante.

A metodologia utilizada considerou o método hipotético dedutivo com auxílio do método comparativo com pesquisa bibliográfica, incluindo pesquisa jurisprudencial em trabalhos especializados sobre o tema e, em revistas que contenham aspectos próprios sobre o assunto em questão.

2 DIREITO DE FAMÍLIA

O século XX, com sua evolução indiscriminada em todas as áreas das atividades humanas provocou profundas mudanças na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo. Essas mudanças têm suas raízes históricas ligadas à Revolução Industrial que provocou uma nova ordem no trabalho com a decisiva participação do sexo feminino, além das profundas consequências deixadas pela Revolução Francesa, com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade (ALMEIDA, 2016). 

O Direito, como parte da sociedade, também sofreu mudanças profundas e, no campo do Direito de Família essas mudanças também foram bastante significativas. O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cujas bases e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania. Mas ao longo de sua história, o Direito de Família tem por base à própria família que foi e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É na família que tudo principia. É a família que estrutura às pessoas como sujeitos e onde se encontra algum amparo estrutural (PEREIRA, 2012).

A tão propalada crise da família (IAMAMOTTO, 2000) nada mais é que o resultado de um processo histórico de alteração das formas de sua constituição. Quando o artigo 25 da Declaração Universal de Direitos Humanos preceitua que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade”, ele não está excluindo as diversas outras possibilidades de constituição de família, além daquela formada pelo matrimônio.

Desta forma, o Direito de Família sofreu a evolução natural ao longo dos tempos, procurando adaptar-se a cada demanda que surgia na sociedade. Em Roma, por exemplo, o direito romano valorizava muito o instituto da família em função da questão religiosa. É nele que surgiu, por exemplo, a categoria da adoção para perpetuação da família, a prestação alimentícia. Essa concepção religiosa atravessou os tempos. Segundo Neves (2012, p. 399):

No direito romano, a questão da prestação alimentícia já era discutida. Havia quatro modos de estipular os alimentos devidos: a) por meio de conversão – vigorava o que as partes pactuassem, tanto no que se referisse à duração como à extensão da prestação alimentícia; b) por testamento – o prazo de duração e a extensão do benefício alimentar ficavam a cargo do testador que o fazia por intermédio de legados ou fideicomisso; c) pela relação de parentesco – Este surgiu com o império que estabeleceu que o direito a alimentos era recíproco entre os ascendentes e os descendentes na família ilegítima, além da obrigação que os irmãos e cônjuges possuíam em prestar alimentos. Para ser possível o pagamento desses alimentos era necessário estarem presentes os seguintes pressupostos básicos: o estado de miséria de quem precisava da pensão, a falta de capacidade deste em se sustentar sozinho e a existência de um parente rico; ou, d) por tutela – era o tutor que por livre e espontânea vontade, ou por determinação do juiz quer prestava alimentos no pupilo que necessitasse.   

Assim, como se observa na citação de Neves (2012), o direito romano já garantia a prestação alimentícia àqueles que dela necessitassem de forma bastante objetiva, além de garantir o direito parental sobre os filhos, ou seja, mesmo sem a guarda deles, havia a necessidade de preservação das relações familiares.  Esse direito estava consolidado em função do auxílio que a relação parental deve garantir.  Na Idade Média, o direito de família é permeado pelas concepções que consideram maior o peso da herança romana ou germânica, retomando algumas das discussões históricas, e também jurídicas, mais importantes desde então.

Na realidade, nos costumes e as leis, na Idade Média, predominavam inicialmente a cultura oral e o que Almeida (2016, p. 67) chama de "império do costume" e que – apenas lentamente, graças à “influência do direito romano bizantino e do direito canônico – vivenciou uma alteração radical destes costumes com a introdução e difusão da lei escrita”, que se tornaria base da maior parte do direito moderno.

Sobre a importância desta discussão Almeida (2016, p. 68) finaliza afirmando que: "O direito medieval contribuiu para edificar, apesar das transformações mais recentes, ainda mal identificadas, às vezes inquietantes, com frequência surpreendentes, o atual sistema normativo". Esse período da história que começa com a queda do Império Romano e a queda de Constantinopla, que dá início da Idade Moderna, é marcado por inúmeras concepções religiosas que dominavam o mundo ocidental, principalmente pela profunda influência da Igreja no Estado.

Então, com esta profunda influência, o Direito de Família esteve centrado unicamente na concepção religiosa, com o embasamento natural do Direito Romano. Na Idade Moderna, acontece uma ruptura em todas as áreas das atividades humanas, influenciada pelo pensamento filosófico entre o pensamento tradicional e o novo pensamento. Não se podem achar causas racionais para essas mudanças, mas apenas práticas e morais (PEREIRA, 2012).

O grandioso edifício ideal da Idade Média, em que religião e civilização, teologia e filosofia, Igreja e Estado, clero e laicato, estavam harmonizados na transcendente unidade cristã, foi, de fato, destruído pelo humanismo que constitui o espírito do pensamento moderno (TOVAR, 2010).

Neste sentido, o Direito sofre especificamente a influência deste novo grande movimento especulativo, que é o pensamento moderno que se manifesta pela significação de diversos períodos que segundo Almeida (2016, p. 74) podem assim, serem indicados:

a) Antes de tudo a Renascença, em que a concepção imantista, naturalista ou humanista é potencialmente afirmada ou vivida. Esse período se caracteriza pela reforma protestante (séculos XV e XVI); b) Racionalismo e empirismo quando se exacerba uma série de indagações críticas que dão sistematização dogmáticas a renascença como o faz o racionalismo em relação ao conhecimento (séculos XVII e XVIII); c) A Revolução Francesa que concretiza o pensamento moderno no sentido da maturação moral, religiosa, social e política através do iluminismo.

Nestes períodos o direito de família, com pequenas e irrelevantes modificações tem embasamento no Direito Romano, ou seja, dentro das quatro concepções básicas que este direito garantia, a prestação de alimentos permanecia praticamente imutável e era concedida mais sob o aspecto humano do que como a quem de direito, ou seja, durante a evolução dos tempos, a questão da obrigação alimentar, desde o Código de Hamurabi, passando pelo Direito Romano, o Direito Germânico, até a fase científica do Direito na Idade Moderna, sempre teve caráter humanitário (PEREIRA, 2012).

2.1 O direito de família no direito brasileiro

O Brasil como colônia de Portugal sofre influência direta do Direito Português, fundamentado nos preceitos das Ordenações Filipinas[2], instituídas por Felipe I e publicadas em 11 de janeiro de 1603, com forte carga do Direito Canônico, Romano e Germânico que vigorou no Brasil até a declaração de independência, em 1822 e tinha concepção central de família fundada unicamente na biologia (ALMEIDA, 2016).

Esse documento que regia o Direito em Portugal, conceituava o matrimônio dentro das concepções da Igreja, como a união permanente entre o homem e a mulher, instituída por Deus, para gerar e educar filhos e para o recíproco socorro de ambos, determinado ao homem o pátrio poder, a chefia da casa e da mulher com objetivo de manutenção da sociedade conjugal em perfeita harmonia. Almeida (2016, p. 101) observa:

O marido era então o chefe da família, com direito de governar a casa e a mulher em proveito da sociedade conjugal e dos negócios domésticos. A condição do homem entendia-se, era melhor quanto à dignidade e a da mulher quanto às coisas que a sua fragilidade induzia.

As leis civis do Império, com forte influência do Direito Romano, não alteraram a situação jurídica da mulher no âmbito da família, conservando a sua relação de dependência, ora para com o pai, ora para com o marido. No início da República, o direito no Brasil sobre forte influência do Positivismo[3], mas a Constituição de 1891, ainda resguarda muitos aspectos, principalmente no direito da família, da Constituição Imperial de 1824 que tinha profunda influência do direito de Portugal que resguardava os preceitos religiosos como fundamentais no direito da família (NENES, 2012).    

Tanto na colônia, como no império e, no início da República, o direito de família se fundamenta nos preceitos humanitários de dependência instituídos ainda no Direito Romano e assumidos pelas ordenações Filipinas. Trata-se de garantir esse direito a quem necessitassem, se a preocupação de resguardar os direitos adquiridos daqueles que porventura não precisassem (PEREIRA, 2012).    

Em 1916, é implantado o Código Civil, com profunda influência do Direito Francês Positivista, onde alguns aspectos considerados inovadores são implantados, principalmente no Brasil, mas este ainda resguarda muitos aspectos tradicionais dos regulamentos jurídicos anteriores como, no caso da mulher, que ainda era considerada em condição de inferioridade dentro das relações familiares, sobretudo quanto ao matrimônio, instituto que protege, ainda, o poder do homem nas relações de família. Isso se explicita, no art. 223, I, II, III e IV, que institui o homem, como chefe conjugal, a saber:

Art. 233 – O marido é o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe: I – A representação legal da família. II – A administração dos bens comuns e particulares da mulher, que ao marido competir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou do pacto antenupcial. III – O direito de fixar e mudar o domicilio da família. IV – O direito de autorizar a profissão da mulher, e a sua fora do teto conjugal. V – Prover a mantença da família, guardada a disposição do art. 277.

Como se pode observar a desigualdade é latente, mas é importante destacar que a concepção de que homens e mulheres eram iguais perante a lei já existia há muito tempo. Beviláqua (1975, p. 234), um dos principais, senão o principal elaborador do Código Civil de 1916, explica com muita clareza a questão do casamento na relação conjugal, deixando evidente que havia no matrimônio uma hierarquia que deveria. Conclui o autor: 

O Código Civil confere, ao marido, a chefia da sociedade conjugal, por uma necessidade de haver quem lhe assuma a direção. Mas desse direito do marido não se infere qualquer superioridade, porquanto não somente ao declarar quais os deveres comuns dos cônjuges (art. 231). Como ao especializar os direitos e deveres da mulher (art. 240 e segs.), teve o legislador pátrio o cuidado de manter a mulher casada em situação jurídica igual a do marido, libertando-a de uma inferioridade, que não se compadecia mais com a concepção atual da vida.

Sem dúvida que a questão de colocar homens e mulheres em situação de igualdade jurídica é um posicionamento inovador, diante da época, conforme se depreende da leitura do art. 6º, II do Código Civil de 1916: art. 6º - “São incapazes, relativamente a certos atos, ou a maneira de exercê-los: (...) II – As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal”. Uma parte especial do Código Civil de 1916 quando ser refere à família dá tamanha importância, a questão da família, diferentemente de outros códigos como o alemão e o italiano. Esta importância da matéria está intimamente ligada ao sentimentalismo social que vê no núcleo familiar a base da sociedade (LIMA, 2010).

Os Códigos da Alemanha e da Itália, tem profunda influência do absolutismo reinante na Idade Média, por mais que tenham sofrido marcantes modificações. Mas no caso do direito de família, eles resguardavam a desigualdade entre homens e mulheres, em sua concepção básica, diferente do Código Civil brasileiro de 1916 (BEVILÁQUA, 1975). 

Até a atual Constituição, todas as anteriores, com exceção da de 1967, declaravam que a família constituída pelo casamento civil era indissolúvel e estava sob a proteção estatal, o que gerou duas espécies de família na sociedade: a família legítima, prevista em lei e baseada no casamento civil, com total amparo legal e proteção estatal; e, a família ilegítima, criada à margem da lei e sem as prerrogativas da primeira. Assim, o primeiro grande efeito jurídico no Código Civil de 1916, era o de legitimar a família. Como o esteio da sociedade, por ser moral, social e espiritualmente mais sólida do que a ilegítima (BEVILÁQUA, 1975).   

Em 2002, finalmente, após anos de tramitação no congresso nacional foi promulgado um novo Código Civil, superando de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Código de 1916, reconhecendo-se cada vez mais que o direito é social em sua origem e destino, impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana fosse preservada sem privilégio e exclusivismo, numa ordem global de comum participação (LIMA, 2010).

O Código Civil de 2002, resguardou inovações, como a atribuição de direitos e deveres iguais aos cônjuges; o expurgo de toda e qualquer referência discriminatória em relação aos filhos; a consagração do princípio do maior interesse da criança e a disciplina dos efeitos do contrato preliminar; a regulamentação da responsabilidade civil por danos morais, mas também criou alguns problemas como a burocratização do casamento ao prever a intervenção judicial no processo de habilitação, ao invés de simplificá-lo; reavivou a noção de culpa nos processos de separação e a necessidade de prévia separação para a obtenção de divórcio; deu caráter biológico aos vínculos familiares; atribuiu, desnecessariamente, direitos hereditários ao cônjuge e ao companheiro em concorrência com descendentes e ascendentes (CARVALHO ROCHA, 2014).

Mesmo assim, não se pode negar que o Código Civil de 2002, conservou a dinâmica da disciplina das obrigações que a sociedade atual exige, a partir da discriminação das suas modalidades, uma das mais elegantes contribuições do direito brasileiro e, harmonizou a matéria relativa ao inadimplemento das obrigações (Título IV do Livro I) com os demais artigos que firmaram novas diretrizes ético-sociais em matéria de responsabilidade civil (LIMA, 2010).

Na realidade, o Código Civil de 2002, procurou estabelecer no seu bojo as novas demandas que a evolução natural da sociedade imprimiu, sendo, portanto, um novo instrumento de regulação civil no contexto da sociedade brasileira, procurando encampar novos elementos balizadores das relações sociais, como a alienação parenta, assunto a ser tratado a seguir (CARVALHO ROCHA, 2010).

3 ALIENAÇÃO PARENTAL

A alienação parental se dá quando ocorre à separação do casal e um dos cônjuges tenta fazer valer a quebra da relação afetiva com o outro cônjuge. Para Garder (2008, p. 124): “A síndrome da alienação parental é um distúrbio que surge inicialmente no contexto das disputas em torno da custódia infantil. Sua primeira manifestação verifica-se numa campanha que visa denegrir a figura parental perante a criança uma campanha que não tem justificação”. Esta síndrome resulta da combinação de um programa de doutrinação dos pais (lavagem cerebral) juntamente com a contribuição da própria criança para envilecer a figura parental que está na mira desse processo. 

Com se pode observar nos ditames do referido autor supracitado, a alienação parental, trata-se de uma campanha de difamação de um dos cônjuges contra o outro, com o objetivo de denegrir a imagem que a criança tem dele, tentando de todas as maneiras fazê-la mudar de opinião. Para Silva (2010, p. 33):

A alienação parental é uma patologia psíquica gravíssima que acomete o genitor(a) que deseja destruir o vínculo da criança com o outro(a), e manipula afetivamente para atender motivos escusos. Quando a própria criança incorpora o discurso do(a) alienador(a0 e passa, ela mesma, a contribuir com as campanhas de vilificação do pai/mãe-alvo, instaurasse a Síndrome de Alienação Parental.

Assim, para a autora em voga, o processo de alienação parental é um distúrbio neurótico[4]. Assim, segundo Silva (2010), nas pesquisas das últimas décadas mostraram que esta distinção não se sustenta; nas neuroses, embora os eventos vitais tenham capital importância, mecanismos químicos de neurotransmissão participam, também, da produção e manutenção dos sintomas, e os fatores genéticos são igualmente significativos. Considera-se que, nas neuroses, a autodeterminação e capacidade de discernimento não são afetadas seriamente.

Desta forma, trata-se de uma reação exagerada do sistema nervoso em relação a uma experiência vivida (Reação Vivencial). Essa maneira de ser neurótica significa que a pessoa reage à vida através de reações vivenciais não normais; seja no sentido dessas reações serem desproporcionais, seja pelo fato de serem muito duradouras, seja pelo fato delas existirem mesmo que não exista uma causa vivencial aparente (GARDER, 2008).

Essa maneira exagerada de reagir leva a pessoa neurótica a adotar uma serie de comportamentos, dentre eles de acusar indevidamente o ex-companheiros (a) de coisas que não são, na maioria das vezes, verdadeiras, tendo como único objetivo de denegrir a imagem de outra pessoa tem dele (GARDER, 2008).

Desta foram, a alienação parental é uma neurose, segundo Silva (2010), ou seja, uma doença emocional, afetiva e da personalidade. Seus sentimentos também são normais. Eles amam, sentem alegria, tristeza, raiva, etc., como qualquer pessoa.
A diferença entre uma pessoa neurótica e uma normal é em relação à quantidade de emoções e sentimentos e não quanto à qualidade deles (SILVA, 2010).

Assim a alienação parental é uma é uma afeção psicogênica em que os sintomas são a expressão simbólica de um conflito psíquico que tem raízes na historia infantil do sujeito e constitui compromissos entre o desejo e a defesa. Geralmente se manifesta quando da separação causando uma exacerbação das emoções, e cada ser humano experimenta as emoções de maneira um tanto diversa. Entretanto, é possível notar que há tendências comuns. As emoções começam a agir quando são estimuladas por forças e circunstâncias exteriores, como a separação. A maneira como se percebe os estímulos determina a intensidade de sua atuação (GARDER, 2008).  

Desta forma se nota como a parte intelectual e mental exerce influência. E é um fator significativo no grau de intensidade e no tipo de emoção que cada um experimenta. Além do ato em si, também é importante verificar como a pessoa percebe a aceita a ação, gerada a partir de uma raiva. Para Kirchner (2009, p. 56):

A raiva gera reações no corpo, uma situação frustrante(por exemplo, por causa de um insulto ou desprezo) e a crença que o outro merece ser castigado, como a quebra da relação afetiva entre pais e filhos a partir de uma campanha difamatória, gerando a partir de um depressão.

Assim o autor supracitado fala da depressão como um causa da campanha difamatória contra o cônjuge, já que a depressão permeia a pessoa parada, passiva; uma sensação de perda e fracasso; e uma convicção de inutilidade, de ser sem valor. Por não ter conseguido manter o casamento, a pessoa tende a agredir a outra de forma sistemática (SILVA, 2010.

Sempre haverá conflitos entre casais separados, porque existem diferenças no tocante às suas necessidades pessoais, seus valores, desejos e aspirações. Isso, certamente provoca tensão e stress. Ou se aprende a conviver, tendo a capacidade de ceder e abrir mão de certas posições preferidas, ou essa incapacidade de diálogo e abertura será o fim do convívio amigável. A raiva mexe com todos. Ninguém escapa de seu toque. Só que alguns controlam mais os seus efeitos, não permitindo que tome conta de sua vida. Nunca ter raiva, em nenhum momento, seria ser uma múmia, alguém completamente apático e mole (KIRCHNER, 2009).

Assim, a alienação parental surge de um sentimento de raiva que é uma emoção negativa, que frequentemente nasce de uma provocação, da impressão de que alguém estar levando vantagem sobre a pessoa, fazendo surgir o desejo de vingança ou de justiça. Muitas vezes gera uma agressão contra as pessoas, provocando o que se denomina de alienação parental. A raiva pode ser estimulada por um desses quatro (4) motivos, segundo Kirchner (2009, p. 62):

a) pessoa está frustrada, porque um desejo não foi alcançado;

b) houve uma ameaça ou ataque contra sua autoestima;

c) a presença de um ato injusto;

d) alguém tentou prejudica-la. 

Transferindo para a alienação parental, os quatro (4) motivos da raiva, enumerados por Kirchner (2009) percebe-se que a quebra da relação conjugal transforma-se em frustração, causado raiva; o rompimento da relação afetiva, também, pode causar uma perda da autoestima; esse rompimento conjugal pode ser considerado um ato injusto; e, pode passar a sensação de tentar prejudicar a pessoa. Tudo isso, produz raiva e reações adversas ao cônjuge separado, sendo este alvo de campanha difamatória.

Assim são as ideias que geral as reações como a alienação parental. Para ter menos raiva, será necessário aprender como mudar e controlar a maneira de pensar e enxergar a realidade (KIRCHNER, 2009).

4 LEI Nº 12.318/2010

A Lei nº 12.318, foi promulgada em 26 de agosto de 2010, dispondo sobre a alienação parental, alterando o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Desta forma, em seu art. 2º, a referida lei, conceitua a alienação parental:

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Como se pode observar, no art. 2º da lei 12.318/2010 são destacados todas as formas de alienação parental, com base exclusivamente na campanha difamatória, com o objetivo de quebrar a relação afetiva com o desejo de manipular a criança contra seu genitor(a) que está afastado. A manipulação é uma arma que se usa para conseguir algo. Quando se usa a manipulação, não se respeita a liberdade da pessoa, não se é honesto, não se joga limpo. É uma forma sofisticada de ataque. Força-se o outro a fazer alguma coisa que não deseja – ao invés de criar condições para a pessoa optar e querer realizar tal ato. A Defensoria Pública do Estado do Pará (2011, p. 1) publicou dois quadros que sintetizam as pessoas envolvidas e a amplitude da alienação parental :

QUADRO 1 - PESSOAS ENVOLVIDAS

Fonte: Defensoria Pública do Estado do Pará (2011)

QUADRO 2 - AMPLITUDE DA ALIENAÇAO PARENTAL

Fonte: Defensoria Pública do Estado do Pará (2011)

* o responsável pode ser qualquer pessoa que tenha, mesmo temporariamente, autoridade, guarda ou vigilância sobre a criança ou adolescente.

Desta forma, o objetivo da Lei nº 12.318/2010 é dar proteção aos direitos da criança e adolescente. Desta forma, o art. 3º da referida Lei, fala:

Art. 3o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Com isso, a prática de ação de alienação parental atinge o direito fundamental da criança ou do adolescente em sua intensa necessidade de  convivência familiar saudável, agindo nas questões do afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, sendo desta forma uma agressão de caráter moral contra a criança ou o adolescente, que acaba por ofender os deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. No art. 4º da Lei nº 12.318/2010 é descrito o tratamento que o poder judiciário dará ato de alienação parental:

Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único.  Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Desta forma, ao menor indício denunciado de alienação parental, a autoridade judicial dará as garantias necessárias para a preservação de direitos da criança e/ou do adolescente, preservando também os direitos do genitor aferido com a manipulação da opinião de seu ente querido, sendo que a autoridade judicial pode determinar a perícia psicológica ou biopsicossocial da criança e/ou do adolescente (ART. 5º).

Também o artigo 5º da Lei nº 12.318/2010, determina em três (3) parágrafos os pressupostos básico da perícia, inferindo sobre as condições do laudo, o tipo de profissional que realizará a perícia e o prazo máximo para tal intendo, sendo este laudo, o principal documento para que o juiz declare a alienação parental (art. 6º).

A partir destes movimentos judiciais o juiz, pode, a seu termo atribuir uma nova guarda para a criança e/ou adolescente, desde que seja viabilizada a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (ART. 7º). Segundo a Defensoria Pública do Estado do Pará, conforme disposição do Art. 6º da Lei 12.318/2010:

01. Advertência, como medida para prevenir ampliação dos atos de alienação. Essa penalidade deve ser usada, por exemplo, nos casos mais brandos; 02. Alterar o regime de convivência em favor do genitor alienado, como por exemplo, ampliar os dias e horários de visita em favor do alienado; 03. Multa, como forma de penalizar, por exemplo, o alienador financeiramente mais forte ou que usa o poder econômico para influenciar negativamente a criança ou adolescente; 04. Determinar acompanhamento psicológico ou biopsicossocial do menor com a finalidade de corrigir os ataques à integridade psicológica sofrida; 05. Alterar o regime de guarda como, por exemplo, de guarda unilateral para guarda compartilhada ou o contrário em favor do alienado; 06. Fixar cautelarmente o domicílio do menor quando o alienador tenta mudança de domicílio para afastar a criança ou adolescente do genitor alienado; 07. Suspensão da autoridade parental. Medida extrema para retirar do genitor ou responsável alienador a capacidade de exercer influência sobre o menor.  

No mesmo diploma, precisamente no artigo 1.596, o legislador, curvando-se à soberania da Carta Política de 1988, disciplinou a igualdade entre os filhos e proibiu o tratamento discriminatório baseado no estado de filiação. Desta forma,  Lei 12.318/2010, segue os pressupostos do art. 1.596 do Código Civil de 2002, onde os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer discriminatórias relativas à filiação.

A petição inicial da ação é um procedimento no âmbito da justiça, cabendo ao requerente enviar seu pedido diretamente ao juiz para comunicar a alienação parental com objetivo de o juiz proceder à rapidez no processo. O pedido deve ser feito, não obrigatoriamente, por meio de advogado constituído ou defensor público, mas, em locais onde a figura do defensor público não exista, o próprio interessado pode realizar o seu pedido diretamente ao juiz e este, usando da faculdade que a lei lhe concede, indicará profissional habilitado para assisti-lo.

Na ação, alguns requisitos básicos são fundamentais como relato pormenorizado dos fatos que justificam a ação, onde o requerente explica todos os fatos históricos que fundamentam seu pedido. O segundo requisito fundamental na ação, diz respeito da alienação parental, onde é explicado ao juiz as condições comprovadas do requerente apresentando os fatos de forma clara e concisa para que o juiz possua elementos suficientes para entender os motivos da ação.

O quarto requisito são as fontes do direito em que o requerente fundamenta o seu pedido, geralmente: a Lei Nacional n°. 12.318/2010, ex-vi dos deveres insculpidos nos arts. 229, da Constituição da República, arts. 396 e 397 ambos do Código Civil Brasileiro e nos princípios consubstanciados no Estatuto da Criança e do Adolescente, além da utilização de outros regulamentos jurídicos.

O quinto requisito é o pedido formal em o requerente solicita a averiguação dos fatos, em virtude dos motivos explicitados na ação e cuja pretensão encontra amparo legal, jurisprudencial e doutrinário, sendo legítima, necessária e urgente, sob pena de prejuízo irreparável sob todos os aspectos, merecendo, pois a proteção da tutela jurisdicional do Estado.  É importante ressaltar que a ação tem por objetivo ser rápida e eficiente, inclusive em relação à apresentação de provas, conforme a determina a Lei nº,  12.318/2010. Durante a audiência é imprescindível que as partes estejam presentes para que o juiz possa ouvir as alegações do requerente e o contraditório do requerido, para esclarecer todos os fatos e formar seu juízo para tomar a decisão, mais justa.

Se o requerente não comparecer a audiência, o processo é arquivado e perde o direito. Caso queira propor uma nova ação, esse direito não lhe é negado em função do pedido anterior está arquivado.  Mas, se o requerido não comparece, o juiz julga a revelia, dando os fatos alegados pelo requerente como verdadeiros. O julgamento deve ser rápido e com objetivo de consenso, pois a ideia é chegar rapidamente a um acordo, inclusive quando a questão for somente de direito, não havendo a necessidade de provas. O Tribunal de Justiça de Brasília apresenta um  Agravo de Instrumento : AGI 20130020083394 DF 0009162-96.2013.8.07.0000 com antecipação da tutela;  regime de visitas; restrição de visitas do pai; quadro tangível de alienação parental;  promoção do melhor interesse da criança; família mosaico; convivência familiar;  canais de diálogo; crescimento sadio da criança; possibilidade de restrição das visitas do pai até a realização do estudo psicossocial. Neste agravo de instrumento, o juiz entendeu a necessidade de promover o conhecimento negado provimento nos seguinte termos:

Diante do desenho moderno de famílias mosaico, formadas por núcleo familiar integrado por genitores que já constituíram outros laços familiares, devem os genitores evitar posturas que robusteçam o tom conflituoso, sob pena de tornar ainda mais tensa a criança, a qual se vê cada vez mais vulnerável em razão do tom e da falta de diálogo entre os pais. Os contornos da guarda de um filho não podem refletir desajustes de relacionamentos anteriores desfeitos, devendo ilustrar, ao revés, o empenho e a maturidades do par parental em vista de viabilizar uma realidade saudável para o crescimento do filho. A preservação do melhor interesse da criança dá ensejo à restrição do direito de visitas do genitor, até que, com esteio em elementos de prova a serem produzidos na ação principal (estudo psicossocial), sejam definidas diretrizes para uma melhor convivência da criança, o que recomendará a redução do conflito entre os genitores, bem como a criação de novos canais que viabilizem o crescimento sadio da criança.   

Como se pode observar a decisão do juiz vai de encontra exato aos termos da lei com relação ao fato de ex-cônjuges conviveram pacificamente, para que os filhos tenham preservados seus direitos de convirem harmoniosamente com ambos.   

Também o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul apresenta um caso parecido em que  foi apresentado um agravo de instrumento : ai 70049645252, divórcio; incidente de alienação parental;  benefício da gratuidade; revogação mantida, sendo a seguinte decisão de forma resumida:

O agravante apresenta atitude incompatível com quem se diz preocupado com o bem estar do filho. O impedimento de ingresso na escola infantil em que o menor se encontra matriculado, se deve pelo fato de o varão ter demonstrado comportamento agressivo com a Diretora da escola, especialmente, tanto que resultou em ocorrência policial, por parte desta. Pelo estudo realizado junto ao UACAV vê-se que o menor apresenta bom desenvolvimento cognitivo, não se evidenciando qualquer sinal de descontrole.   

Como se pode observar pela decisão do juiz do Rio Grande do Sul, o quadro ade alienação parental, por parte do agravante (no caso o pai) é tão evidente que não coube outra medida ao judiciário de determinar a revogação mantida. 

Também o Tribunal do Rio Grande do Sul, apresenta um agravo de Instrumento : AI 70049836133 RS, direito de visitas do pai; acusação de abuso sexual; pedido de suspensão; suspeita de alienação parental com a seguinte decisão

Como decorrência do poder familiar, o pai não-guardião tem o direito de avistar-se com a filha, acompanhando-lhe a educação, de forma a estabelecer com ela um vínculo afetivo saudável.

2. A mera suspeita da ocorrência de abuso sexual não pode impedir o contato entre pai e filha, mormente quando o laudo de avaliação psicológica pericial conclui ser recomendado o convívio amplo entre pai e filha, por haver fortes indícios de um possível processo de alienação parental.

3. As visitas estão garantidas nos termos da Lei.

Aqui o quando de alienação parental é visível, inclusive com denúncia por parte da mãe, a autoridade policial de abuso sexual, quando parece claro eu o amor do pai pela filha é intenso e a mãe, como forma de se vigar pela separação traumática, procura de todas as formas incutir na mente da filha uma pessoa (o pai) irresponsável e agressor sexual, fato que não se comprova, fato que levou o tribunal é determinar as visitas do pai a filha de forma sistemática, estabelecendo um quadro de alienação parental. 

4  A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ALIENAÇÃO PARENTAL

A aplicação dos preceitos dos danos morais em função do alienação parental  tem causado muita polêmica no âmbito do direito, já que sua interpretação considera aspectos subjetivos e objetivos da questão da responsabilidade dos pais o dever de convivência entre as famílias (TOVAR, 2010).

A grande questão se concentra dos ditames da tutela jurisdicional e se essa poderá obrigar um cônjuge ao seu real cumprimento de dever moral, por meio da denominada condenação pecuniária, com base no instrumento jurídico do alienação parental  (TOVAR, 2010).

Em todo Brasil, segundo uma premissa que está se estabelecendo na jurisprudência nacional, os tribunais tem seguido essa prerrogativa e tem responsabilizado genitores cujo alienação parental  é bastante significativo. Essa posição dos tribunais brasileiros segue a lógica da doutrina nacional e vem se estabelecendo com jurisprudência no Direito de Família do Brasil. Mesmo assim, as decisões judiciais não dão fim ao tema polêmico, já que ao condenar genitores a uma indenização por conta do alienação parental , essa decisão não os obriga  a terem uma convivência afetiva com o seus filhos. Apenas busca, além de punir financeiramente o responsável pelo abandono, arrefecer o possível trauma que o filho sofreu pela falta de cumprimento com o seu deve de genitor(a) (TOVAR, 2010).

Mas existem também doutrinadores que não admitem o dano moral nas relações familiares como Farias (2010) que defende a tese de que ao amor não se pode estabelecer valor monetário, observando também que o alienação parental  não pode se caracterizar como um ato ilícito; mas esse posicionamento não vem ganhando adeptos e não tem conseguido guarida nos tribunais brasileiros. O que tem prevalecido, no Brasil é o dever de responsabilidade de cuidar conforme determina a Carta de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. O posicionamento dos tribunais segue a premissa de que ninguém é obrigado a amar, mas é obrigado a cuidar.

Nesta mesma linha segue o art. 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito o que dar determinante a conduta do agente, estabelecendo o nexo causal entre a quem dá causa ao dano e ao lesionado (TOVAR, 2010).

O alienação parental  consiste na omissão de cuidado, de criação, de educação, de companhia família e sucessões e de assistência moral, psíquica e social que o pai e a mãe devem ao filho quando a criança ou adolescente define Costa (2015).

A formação da pessoa é ao longo da sua existência, construindo memorias e aprendizados, a participação da família é essência para criação e formação do caráter de uma criança. O art., 227 da CF de 1988 define:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O amor, é o sentimento de união, tem que estar presente, especialmente o amor que une os pais, que muita das vezes transparece para os filhos. Apesar da importância do amor para que a pessoa não se discutia tão assunto na seara jurídica, de certo modo, o patrimônio sempre se destacou na legislação codificada (CALDERON, 2013).

Desta forma, pretende-se demonstrar que os filhos menores, pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, necessitam do afeto dos pais para atingir sua plena formação psíquica e devem ser tutelados juridicamente a fim de que danos sofridos em decorrência do alienação parental  não sejam desconsiderados pela sociedade, pelo Estado e pela sua própria família, que possuem o dever de constitucional de zelar pela sua dignidade. Sob o manto do principio da dignidade humana, os tribunais passam a reconhecer o valor do afeto, conforme se depreende da decisão do Tribunal de Justiça do Paraná, conforme informa Calderón (2013, p. 133):  

Negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Confronto entre a verdade biológica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência. Decisão reformada. 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada “adoção à brasileira” (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana.

É notório que a falta de afeto influencia no desenvolver da criança, intervindo futuramente na vida adulta, fazendo jus o cabimento dos danos morais como indenização. O método de pesquisa mais utilizado para elaboração este trabalho será doutrinário tendo em vista as decisões incontroversas dos tribunais e juízes, por esta linha a pesquisa doutrinaria será a forma mais coerente e clara de buscarmos e exploramos o tema (TOVAR, 2010); (ALVARENGA, s/d).

O dano moral consiste em toda ofensa a direito da personalidade ou  dignidade humana, não se confundindo com o dano patrimonial, tais ofensa postuladas exige compensação indenizatória (ALVARENGA, s/d).

O tema referente ao alienação parental  na filiação e o consequente dever de reparação é novo no ordenamento pátrio, não havendo legislação específica tratando da matéria. Assim, no momento em que os magistrados e tribunais vão julgar as demandas interpostas perante o judiciário, a doutrina passa a ser uma importante fonte de auxílio. Vale salientar, porém, que não há consenso acerca da sanção a ser aplicada aos pais que, por omissão, descumpriram alguns dos deveres decorrentes do poder familiar (TOVAR, 2010).

Diante disso, há duas correntes que merecem destaque. A primeira entende que é possível a reparação civil, utilizando como argumentos o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o princípio implícito da afetividade, bem como o princípio da proteção integral da criança e do adolescente (ALVARENGA, S/D). 

Atentos às mudanças ocorridas na estrutura familiar e conscientes de que a afetividade passou a ser o instrumento propulsor das famílias contemporâneas, os tribunais pátrios vêm recepcionando demandas cujo objeto é a reparação civil do dano moral decorrente do descumprimento do dever de convivência familiar (TOVAR, 2010).

A primeira decisão acerca do referido tema foi proferida pelo juiz Mario Romano Maggioni, em 15.09.2003, na 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa – RS (Processo n.º 141/1030012032-0) [32]. Na ocasião, o pai foi condenado ao pagamento de 200 salários-mínimos de indenização por dano moral, em razão do alienação parental  e moral da filha de 9 anos. Ao fundamentar sua decisão, o magistrado priorizou os deveres decorrentes da paternidade, insculpidos no art. 22 da Lei n.º 8.069/90, dispondo que:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto afirma.

O dano moral por alienação parental , por tudo o que se estudou, integra o rol destes novos danos. Para sua aferição, seguindo a diretriz de Schreiber (2009), é a de que cumpre ao Juiz investigar se o pai acusado de alienação parental  cumpriu ou não o disposto no art. 22, da Lei n. 8.069/90 e, especificamente, os encargos dos arts. 1.634, I e 1.634, II, do CC, que regulam o dever de dirigir a educação, de sustento e de tê-los em sua companhia e guarda. Essas circunstâncias são objetivas, de modo que a partir da constatação de que esses deveres foram negligenciados, caberá ao Magistrado valorar a questão da culpabilidade (razões de tais violações) e, por fim, a repercussão da desídia paterna nas relações afetivas, valorando se a rejeição discriminatória e ofensiva é realmente digna de ser reprovada. O pai que cumpre, mesmo em famílias com membros desunidos, essas funções fundamentais, não poderá ser obrigado a indenizar o infortúnio da separação (ALVARENGA, S/D).

Tovar (2010) diz com o objetivo da reparação indenizatória pelo abandono é pedagógica, ou seja, deve servir de exemplo para genitores não abandonem seus filhos deixando de cumprir com o dever legal de ser genitor, mas também para servir pedagogicamente para que pais estejam sempre presentes no processo de formação de seus filhos, mesmo que isso seja por medo de ser penalizado. Mais embora não se tenha muitos contrapontos a doutrina em relação a obrigação de prestar assistência pecuniária ao abandona afetivo, as discussões são muitas quanto a fixação do valor. Mais quais seriam os parâmetros para fixação do valor? Para Schuh (2006), o problema se reside no fato de determinar um valor justo com base em parâmetros humanos e com base em provas contundentes do abandono, além desse ser profícuo do dano causado. Ou seja, deve ter sustentáculo nos preceitos constitucionais, nexo causal e no dano efetivamente causado.

E aqui o direito ganha caráter multidisciplinar se se constitui no ato jurídico, ou seja, o direito busca em outras ciências o necessário alicerce para se estabelecer, principalmente na psicologia, que tem como atributo fundamental, neste caso elaborar justificadamente laudos psicológicos que comprovem os danos causados na formação da personalidade daquele que foi abandonado afetivamente (ALVARENGA, S/D).  

Como dito, as reações em relação ao que preconiza o dano moral e sua tarifação no alienação parental , deve ser auferida pelo juiz levando em consideração alguns aspectos fundamentes, dependendo do dano causado, ou seja, depende da natureza da ofensa que o juiz considere como leve, média, grave e/ou gravíssima (SCHUN, 2006).

O artigo 5º, inciso V, da CF, garante que o direito de resposta deve ser proporcional a violência moral aferida, além de garantir o direito a indenização por dano material, moral ou à imagem, proporcionalmente entre a ofensa e a reparação, mesmo que de forma subjetiva, o que doutrina considera como como princípio da reparação integral na área civil. É um critério  bem mais justo, embora ainda bem subjetivo, pois não se pode tarifar de forma objetiva o dano causado. Mas pune o infrator. 

Existe várias jurisprudências e doutrinas que garantem esse direito, esmo diante da ausência de um parâmetro objetivo, a reparação por dano moral sempre será subjetiva, embora se tenha uma tarifação auferida, mas profundamente dependente da avaliação subjetiva do magistrado (TOVAR, 2010).

Mesmo assim chega-se rapidamente a conclusão de que o alienação parental , pelo menos no campo do dano moral é profundamente contraditória em relação a carta constitucional de 1988, o que leva a crer que juízes do trabalho, considerem inconstitucional o artigo 223-a e seguintes e determinem indenizações por dano moral de acordo com o que determina o Código Civil Brasileiro, baseado no juízo de equidade (CALDERÓN, 2013).  

5 CONCLUSÃO

O Direito Brasileiro vem sofrendo nos últimos anos profundas modificações com o objetivo de modernizar o instrumento judicial, adequando-o aos anseios da sociedade, pois a sociedade brasileira almeja um processo judicial efetivo, justo, célere e que produza, de fato, resultados. A Lei nº. 12.318/2010 surgiu com essa intenção. Modernizar o processo civil brasileiro, autorizando a verificação da alienação parental, via judicial e tendo como interesse principal a realizar a interação necessária a partir do consenso entre os interessados, seguindo algumas normas básicas que não podem sob nenhum hipótese serem desconsideradas.

A finalidade principal foi permitir que a alienação parental seja evitada, favorecendo o consenso entre as partes, justamente para reduzir uma significativa parcela da demanda de atividades do Judiciário, liberando-se os Magistrados para que direcionem as suas atividades naquelas que realmente precisam atuar. 

As vantagens das alterações são inúmeras e, beneficiam o cidadão, que é o principal destinatário da atividade estatal. A Lei facilitou a operacionalização da alienação parental.

Sem dúvida que a nova Lei estabeleceu novas normas para a possibilidades para os possíveis quadros de alienação parental, pois, além de tornar muito mais rápido o desfecho do problema tornou a sua realização muito mais simples, célere e eficaz, contribuindo para que diminua e desafogue os processos desta natureza, em nosso lento Poder Judiciário, bem como um avanço em nossa sociedade tornando-se um instrumento útil na vida das pessoas. Assim, este estudo, objetivou proporcionar uma visão geral das novas e relevantes questões do Direito de Família, em vista das mudanças ocorridas desde a Constituição Federal de 1988, com o surgimento de novas leis, analisando a  alienação parental quanto ao seu conceito e abrangência, além de especificamente verificar a real necessidade a que esta deve prover, além de definir os motivos da propositura de uma ação de alienação parental; correlacionar em estudo os conceitos de direito de família. Desta forma, mesmo mantendo a estrutura básica do Código Civil de 1916, com a clássica divisão em Parte Geral e Parte Especial, onde se enquadra o Direito de Família,  tratado no Livro IV, ocupando os artigos 1.511 a 1.783, com divisão em quatro Títulos assim nominados: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da União Estável, Da Tutela e Da Curatela, do Código Civil de 2002, apresenta algumas inovações fundamentais, como o completo abandono da visão anterior com relação ao casamento, tratado como única forma de constituição da família, que mantinha o marido com elo central, ficando a mulher em situação submissa e inferiorizada.

O Código Civil de 2002 consagrou o princípio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar. Essa guinada no conceito de família ocorreu já na Constituição Federal de 1988, que introduziu relevantes mudanças, pelos ditames do artigo 226 e seguintes da Carta constitucional com a ampliação das formas de constituição da família, que antes se circunscrevia ao casamento, acrescendo-se como entidades familiares à união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; a ) facilitação da dissolução do casamento pelo divórcio direto após dois anos de separação de fato, e pela conversão da separação judicial em divórcio após um ano; a igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal; e, a  igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-se a todos os mesmos direitos e deveres e sendo vedada qualquer discriminação decorrente de sua origem.

Então, diante desse novo ordenamento jurídico, o Código Civil de 2002, trouxe inovações fundamentais na questão da alienação parental consubstanciada na Lei nº 12.318; 2010 destacando a relação de parentesco, considerado dentro da nova visão constitucional. Assim, este estudo percebeu que o direito a alimentos possui determinadas características fundamentais como ser um direito pessoal, isto é, não pode ser transferido; ele também é exigível, a partir da sentença tem que ser cumprido, sob pena de sanções.

Desta forma, pode-se concluir que a alienação parental existe no ordenamento jurídico brasileiro como fundamento no princípio da solidariedade entre os parentes, consagrado em todas as legislações do mundo democrático.

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TOVAR, R. S. Dano moral decorrente do alienação parental  nas relações paterno-filiais. Artigo Científico apresentado à Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigência para obtenção do título de Pós- Graduação. Orientadores: Profº. Néli Fetzner; Profº. Nelson Tavares, 2010. Versão digitalizada.