RESUMO: Este artigo nasce do seguinte questionamento: os direitos sucessórios encontram-se igualmente tutelados para o casamento e para união estável? Para responder a esse questionamento, este artigo teve como objetivo geral analisar a equiparação que ocorre entre a união estável e o casamento civil no âmbito das sucessões de bens. E, na sua especificidade, demonstrar a importância das sucessões de bens no casamento e da união estável conforme a Lei, comparar os princípios que regem a união e o casamento e, por fim, identificar os institutos do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988. Para alcançar os objetivos foi desenvolvida uma pesquisa por revisão integrativa que tem por finalidade verificar a força das evidências científicas; identificar lacunas na pesquisa atual; e identificar a necessidade de pesquisas futuras, fazendo a ponte entre áreas de trabalho relacionadas, identificando questões centrais no tema da pesquisa. Conclui que o Código Civil de 2002 consagrou o princípio da igualdade de tratamento entre o cônjuge e a amásia, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar.

PALAVRAS-CHAVE: União Estável. Casamento. Sucessões de bens. Equiparação.  

ABSTRACT: This article arises from the following question: are inheritance rights equally protected for marriage and for a stable union? In order to answer this question, this article had the general objective of analyzing the equivalence that occurs between the stable union and the civil marriage in the scope of the succession of assets. And, in its specificity, demonstrate the importance of inheritance in marriage and the stable union according to the Law, compare the principles that govern marriage and marriage and, finally, identify the institutes of the Civil Code of 2002 and the Federal Constitution from 1988. To achieve the objectives, an integrative review research was developed with the purpose of verifying the strength of scientific evidence; identify gaps in current research; and to identify the need for future research, bridging related areas of work, identifying central issues in the research topic. It concludes that the Civil Code of 2002 enshrined the principle of equal treatment between the spouse and the amasia, just as all children are equal, today respected in their human dignity, regardless of their family origin.

KEYWORDS: Stable Union. Marriage. Succession of assets. Matching.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 ampliou o conceito da família para efeitos do Estado, criando-se a figura da Entidade Familiar. Atualmente, a família não é constituída somente através do casamento civil, mas também da união estável. É a base de uma sociedade e é inegável a necessidade de proteção jurídica para este instituto (LÓPEZ, 2014).

Os conceitos de família e casamento estiveram desordenados durante muito tempo no direito brasileiro. Isso se dava pelo fato de que só eram reconhecidas as famílias provenientes do casamento formal. Agora, diante das constantes transformações da sociedade, o direito precisou ser transformado a fim de tutelar o interesse dos cidadãos (LÓPEZ, 2014).

O novo modo de interpretar essa realidade decorre da acepção de que a vontade contínua de manter os vínculos afetivos, que sustentam a conservação do grupo familiar, não necessita de ato solene de constituição, alcançando a finalidade essencial à vida social. O homem e a mulher podem unir-se livremente, fundando uma família estável, não importando a forma ou meio utilizado para esse fim (SANTOS 2014).

Ao se comparar os direitos sucessórios do companheiro, com o do cônjuge, antes da ampliação de conceito de família pela Constituição Federal de 1988, verifica-se que a Lei os tratava com discriminação e também estabelecia desvantagens entre os regimes de casamento. De fato, se constata que o Código Civil de 2002 privilegiou o cônjuge, já o companheiro fica a depender do regime de bens adotado pelo casamento (CARVALHO ROCHA, 2014).

O direito das sucessões, portanto, não pode diferenciar o cônjuge e o companheiro, na definição das preferências e quinhões sucessórios. Ambos devem receber da Lei, tratamento idêntico porque não existem razões que justifiquem qualquer vantagem ou desvantagem, para um ou outro, no momento da destinação dos bens do falecido com quem mantinham relação de conjugalidade (COELHO, 2012).

Com o Código Civil de 2002, ficou ultrapassado em matéria sucessória, visto que não regulamentava o direito de sucessão do companheiro. O direito da união estável e da sucessão do companheiro foi regulamentado através das Leis n° 8.971 de 29 de dezembro de 1994 e 9.278 de 10 de maio de 1996, mesmo assim, ainda há discriminação em relação ao companheiro e o favorecimento ao cônjuge. Diante disso, questiona-se: os direitos sucessórios encontram-se igualmente tutelados para o casamento e para união estável?

Assim, é sabido que o casamento civil deixou de ser a única entidade aceita pela sociedade como conceito de formação familiar, agora o termo "família" também abrange outras modalidades de junção. De acordo com o Código Civil de 2002, todos estarão amparados legalmente ao decidirem constituir família (SANTOS, 2014).

É neste contexto que este estudo se justifica, uma vez que a recente decisão do Supremo Tribunal Federal igualou cônjuges e companheiros para fins de recebimento de herança ou legado para fins sucessórios, sendo aplicadas aos companheiros as mesmas regras aplicadas aos cônjuges.

Ou seja, tanto para a união estável, quanto para o casamento, no tocante à divisão de herança, serão aplicadas as regras do artigo 1.829 Código Civil de 2002, devido ao reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do mesmo Código, que regia o efeito sucessório entre os companheiros. Sendo assim, este artigo tem como objetivo geral analisar a equiparação que ocorre entre a união estável e o casamento civil no âmbito das sucessões de bens. E, na sua especificidade, demonstrar a importância das sucessões de bens no casamento e da união estável conforme a Lei, comparar os princípios que regem a união e o casamento e, por fim, identificar os institutos do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988.

Na realidade, o Código Civil de 2002, procurou estabelecer no seu bojo as novas demandas que a evolução natural da sociedade imprimiu, sendo, portanto, um novo instrumento de regulação civil no contexto da sociedade brasileira, procurando encampar novos elementos balizadores das relações sociais, como a alienação parenta, assunto a ser tratado a seguir (DANTAS, 2011).

2 DEFINIÇÃO

2.1 Do casamento

O casamento é a união de dois indivíduos que compartilham propósitos e dividem interesses incomuns, iniciando-se na cerimônia nupcial. Trata-se de um acordo entre indivíduos regulamentados por leis, com o propósito de oficializar uma unidade de convívio dotada de algumas prerrogativas. Tem natureza contratual, que produzirá efeitos jurídicos a partir de sua pactuação, que é realizada após a manifestação dos cônjuges perante ao juiz, a sua celebração deve ser gratuita. Sua extinção pode-se dar por invalidação, divórcio ou morte de um dos cônjuges (GONÇALVES, 2016).

Os cônjuges que optarem pela celebração no religioso deverão observar os impedimentos e prescrições da Lei n° 1.110 de 23 de maio de 1950, sendo necessário que o celebrante esteja inscrito no Registro Público, conforme o artigo 163, § 1° e 2° da Constituição Federal (ALMEIDA, 2006).     

O casamento como uma comunidade liberal igualitária reúne três vertentes de casamento-comunidade, autonomia e igualdade. Embora frequentemente se presuma que eles não podem coexistir, esse relato do casamento acomoda concepções particulares desses três ideais a um grau notável (VENOSA, 2010).

A questão não é que esses conceitos, em abstrato, sejam sempre compatíveis, nem que oferecemos uma explicação de como equilibrar seus requisitos inevitavelmente concorrentes. O conteúdo de cada um desses conceitos é profundamente contestado, e uma tentativa abstrata de equilibrar suas demandas é improvável que seja determinada o suficiente para produzir um conjunto viável de regras para formar a propriedade (CARVALHO ROCHA, 2014)

Portanto, em vez de apelar vagamente para a comunidade, igualdade e autonomia, apresentamos concepções particulares desses ideais e mostramos que, no contexto conjugal, essas concepções na verdade reforçam em vez de minar umas às outras (DANTAS, 2011).

Uma compreensão mercenária desses bens é irremediavelmente mal orientada, corrompendo o ideal comunitário do casamento. Uma busca egocêntrica para capturar esses bens conjugais - cooperando para atingir fins exclusivamente individuais - não terá sucesso. Em vez disso, para garantir esses bens únicos do casamento, o que é bom para um dos cônjuges deve afetar o que é bom para o outro (SANTOS, 2014).

Essa fusão parcial, no cerne do casamento comunal, é alcançada quando os cônjuges se percebem, pelo menos parcialmente, como um ‘nós’, um sujeito plural, que por sua vez é uma característica constitutiva da identidade de cada cônjuge como um ‘eu’. não é surpreendente que o casamento seja frequentemente um local para essa vida em comunidade. Ser membro de uma comunidade conjugal em funcionamento pode ser a melhor maneira de atingir os objetivos comuns de alguém (ROSA, 2008)

Os cônjuges normalmente se envolvem em uma variedade de projetos coletivos, incluindo a criação dos filhos, relações familiares mais amplas, amizades e o gerenciamento comum de recursos - uma casa, investimentos e carreiras. Esse número cada vez maior de projetos requer interações diárias que, por sua vez, produzem uma fusão intensa e de longo prazo. É essa intensidade (e sua continuidade) que estimula a proximidade, interdependência e confiança mútua (DINIZ, 2010).

A associação do casamento com a criação da identidade plural é consistente com o movimento da lei do direito sucessório e da teoria do título de propriedade - em que cada cônjuge possui propriedades individualmente ele ou ela comprou com fundos separados - para um regime que reconhece os direitos ou não de ambos os cônjuges em muitos bens conjugais. Compartilhar as vantagens da vida juntos, bem como suas dificuldades, é o eixo da comunidade. A partilha exige que os cônjuges infundam custos e benefícios com um caráter intersubjetivo e rejeitem qualquer contabilidade estrita baseada no indivíduo (FONTES, 2017).

A realização dos bens coletivos no casamento depende de cada parceiro realizar os projetos constitutivos de sua vida compartilhada em um espírito de confiança e amor, e não no cálculo fragmentado da vantagem individual (GONÇALVES, 2007).

O casamento com regime de separação de bens exige que os cônjuges não peçam contas ou façam reivindicações individuais de direito aos bens conjugais. Em vez disso, sua cooperação deve ser baseada na expectativa de um relacionamento duradouro que exige confiança mútua e apoio; compartilhar a vida e seus projetos exige que os cônjuges combinem seus esforços e recompensas, cada um operando em nome de ambos (RODRIGUES, 2012).

O compartilhamento e a confiança interpessoal são promovidos quando um dos cônjuges se torna vulnerável ao outro, compartilhando os riscos e benefícios financeiros e (mais importante) emocionais do casamento. Como a regulamentação do amor ou lealdade pode minar esses componentes cruciais do casamento comum, o amor e a lealdade devem ser excluídos da conta legal do casamento (GONÇALVES, 2013).

Por essa razão, também excluímos culpa - no sentido de traição emocional ou sexual - do universo de considerações que são relevantes para a divisão da propriedade conjuga. Autonomia dentro de uma comunidade conjugal. O casamento como uma comunidade liberal igualitária exige que os cônjuges olhem além de seus próprios interesses. Mas ao contrário da crença de alguns estudiosos tradicionais, esta visão não requer a negação de si (LÓPEZ, 2014).

Uma concepção liberal da comunidade conjugal, portanto, vê os bens comuns obtidos por meio do casamento como um aspecto da autorrealização individual,  com esse ‘eu’ incluindo apropriadamente o novo eu plural do casamento. A identificação e o compromisso dos cônjuges com a comunidade conjugal devem ser escolhidos voluntariamente com base em parte no valor da comunidade conjugal para eles próprios - daí o qualificador liberal (PARIZATO, 2008).

Assim, a identidade plural constituída pelo casamento é apenas parcial: incorporar o que é bom para o outro na percepção do que é bom para si mesmo não é necessário, e não deve, apagar a identidade individual de cada cônjuge. No ideal do casamento como uma comunidade liberal igualitária, a comunidade do casamento é boa para o cônjuge, em vez de simplesmente boa para ela. Como ver o escopo do estado civil, esse coaspecto da autonomia individual exige limites à coletivização dos projetos que os cônjuges individuais empreendem durante o período de casamento (PARIZATO, 2008).

Por enquanto, é importante observar as implicações da autonomia para o exterior. Se a comunidade conjugal deve ser boa para cada cônjuge, a lei deve assegurar a capacidade de cada cônjuge de decidir se, ou não, e por quanto tempo, para participar da instituição (ALMEIDA, 2006).  

Embora cada cônjuge em um casamento com regime de separação de bens seja em parte constituído por seu relacionamento com o outro, ela deve ser capaz de escolher abandonar, esta parte de sua identidade. As sociedades liberais são consequentemente comprometidas em garantir que a participação de indivíduos em casamentos (e outros grupos sociais) seja legalmente voluntária. A entrada legal no casamento é total e incontroversamente gratuita: no mínimo, ninguém é legalmente obrigado a se casar (SANTOS, 2014).  

O que está em questão é a incorporação da autonomia para o ideal do casamento é a disponibilidade de uma saída livre sem culpa no caso do divórcio ou no caso de morte de um dos cônjuges a questão da sucessão dos bens. A saída é um valor liberal fundamental. Significa o direito de retirar ou recusar o envolvimento; é a capacidade de se dissociar, de se separar de um relacionamento com outras pessoas (PARIZATO, 2008).

2.2  Da União Estável

Conforme o artigo 1.723 do Código Civil de 2002, União Estável “trata-se uma relação pública, contínua e duradoura entre duas pessoas livres com a pretensão de uma instituição familiar” (ALMEIDA, 2006).     

Vale ressaltar que não existe um prazo estabelecido na legislação para se configurar a união estável, conforme o enunciado da súmula 382 do Supremo Tribunal Federal (STF), a união é um direito garantido a todos os cidadãos, independente da orientação sexual, esse tipo de relação não altera o estado civil do casal, porém ambos estão amparados pelos mesmos direitos de um cônjuge, a lei também não exige que o casal viva na mesma casa ou tenha o mesmo domicílio  (CARVALHO ROCHA, 2014).

A figura da União Estável, ocorre quando um casal mantêm relação pública, notória, permanente, estável com a ausência de impedimentos matrimoniais. A Constituição Federal reconheceu expressamente a união estável como uma entidade familiar, previsto em seu artigo 226, parágrafo 3º. Dando todos

Artigo 226

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Desta forma, o casamento é protegido, que se baseia no livre consentimento e na igualdade absoluta dos direitos e deveres dos cônjuges. As uniões estáveis ​​de fato entre um homem e uma mulher que atendam aos requisitos estabelecidos por lei produzirão os mesmos efeitos que o casamento (ALMEIDA, 2006).     

Nesse sentido, a União Estável é efetivamente aquela união que não se "formaliza" como se faz com o matrimônio, mas há uma vida em comum entre aquele homem e aquela mulher, portanto, é uma das figuras jurídicas que a sociedade brasileira mais utiliza, pois se acredita que o casamento e a união estável de fato produzem os mesmos efeitos (VENOSA, 2010).

Essa confusão, sem dúvida, decorre do referido artigo, uma vez que estabelece que ambos produzirão os mesmos efeitos jurídicos, sendo isso incorreto, trata-se, em última análise, de uma norma programática que deveria ter sido desenvolvida pelo legislador (SANTOS, 2014).

Da mesma forma, que o artigo 22 da Constituição Federal, o Código Civil de 2002 afirma em seu artigo 1.723: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (DINIZ, 2010).

Assim, salvo prova em contrário, nos casos de união não matrimonial, quando a mulher ou o homem, conforme o caso, demonstrem que ele permanentemente em tal estado, embora os bens cuja comunidade será estabelecida apareçam em nome de apenas um deles (FONTES, 2017).

Tal presunção só produz efeitos jurídicos entre os dois e entre os respectivos herdeiros e também entre um e os herdeiros do outro. O disposto neste artigo se aplica mesmo se um deles for casado. Pode-se então dizer que esse artigo era a base jurídica da União Estável. Atualmente, a união estável é influência para muitos casais. No Brasil, o número de adoção a esse regime já supera a marca de 36,4% do total de celebrações realizadas, esses dados apontam que mais de um terço dos casais optou por manter uma união estável ao realizar o tradicional casamento civil ou religioso (IBGE, 2019).

A união estável é uma situação de fato, isso significa dizer que, mesmo que você não tenha nenhum documento que comprove essa união, não quer dizer que ela não exista,o casal que escolhe essa entidade familiar tem duas maneiras do formalizar a existência da união (VENOSA, 2010).

Mediante a escritura pública declaratória de união estável ou por contrato particular, a escritura pública declaratória pode ser utilizada para fixar, de início, da união estável, o regime de bens entre os companheiros, eventual troca de nome e garantir os direitos junto a convênios, entre outros direitos. Já o contrato particular é necessário ser firmado pelo casal na presença de um advogado, deverá ser apresentado ao cartório de registros de títulos e documentos para que seja registrado e, a partir disso a união será reconhecida por meio judicial  (DANTAS, 2011).

2.3 REGIMES DE BENS

A variedade de regimes dá-se no momento em que a lei autoriza aos nubentes selecionar um dentre os diversos regimes adotados. O Código Civil de 2002 estabeleceu quatro regimes, sendo estes: os de comunhão parcial, comunhão universal, separação convencional ou legal e participação final dos aquestos (SOUZA, s/d).

No regime de bens da comunhão parcial, quando não há uma convenção antenupcial, ou se o regime adotado for nulo ou ineficaz, vigorará aquele que é estabelecido por lei. Desse modo, os bens adquiridos antes do casamento pelos nubentes não entrarão na partilha após a morte ou separação, ou seja, entrarão somente os que foram adquiridos após a constância do casamento (TARTUCE, 2017).

Em se tratando da comunhão universal, é instituído pela lei que todos os bens dos nubentes irão se comunicar após a celebração do casamento, independentemente de serem atuais ou futuros, mesmo que adquiridos em nome de um único cônjuge, assim como as dívidas adquiridas antes do casamento. No caso do regime da participação final nos aquestos, cada cônjuge terá seu patrimônio próprio, mas se houver a dissolução das sociedades conjugais, cada um terá direito à metade dos bens adquiridos por eles na constância do casamento. Já na separação de bens (legal ou obrigatória), independe do pacto antenupcial, posto que este regime é determinado por lei. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.641, estabelece que este regime é obrigatório no casamento: .

É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (Artigo 1641 da Lei n°10.406 de 10 de janeiro de 2002).

Portanto, no casamento existem alguns requisitos a serem preenchidos no momento da abertura da sucessão de bens. Como por exemplo, devem ser observados fatores como quais bens foram deixados, deve ser verificada a questão do regime de bens da sociedade conjugal e as hipóteses de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes na sucessão da herença, conforme o artigo 1.829 do Código Civil 2002 (NERY, e NERY, 2015).

Já na união estável, o regime de bens é obrigatoriamente o da comunhão parcial e não é firmado por nenhum instrumento que possua idoneidade, mesmo que existam tais regimes de bens, como: comunhão parcial, comunhão universal, separação convencional ou legal e participação final nos aquestos. Entretanto, tanto no casamento como na união estável, caso não seja eleito um regime, ambos serão regidos pela comunhão parcial, conforme o Código Civil de 2002 (DIAS e OPPERMANN, 2016).

Como consequência deste entendimento, observa-se que as pessoas ficaram livres para escolher em qual entidade do instituto familiar desejam formar suas famílias. Importam-se menos quanto ao direito sucessório, sejam  relações formadas através do casamento, seja pela simples vontade das partes de conviverem em união estável, visto estarem elas igualmente protegidas pelo ordenamento jurídico (GONÇALVES, 2007).

3 DIREITOS SUCESSÓRIOS DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CASAMENTO

O Direito das Sucessões é o conjuto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro em virtude de lei ou testamento. Esse direito busca cumprir as disposições legais em relação à transferência dos bens da pessoa que faleceu para aquele que será beneficiado pelo outro. (BORGES,2020).

3.1 O direito sucessório no casamento

O casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem a família legítima. Reconhece-se o efeito de estabelecer ”comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (CC, art. 1.511).

É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. União legal é aquela celebrada com observância das formalidades exigidas pela lei. E entre um homem e uma mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda não é permitido, embora existam movimentos nesse sentido (GONÇALVES, 2013, p. 1).

O casamento cria a família legítima. Quanto à natureza jurídica, o casamento, na concepção clássica é uma relação puramente contratual, resultante de um acordo de vontades como acontece nos contratos em geral (NERY, e NERY, 20150).

O casamento sempre obedeceu a algumas formulações clássicas e cristãs com relação aos bens e objetivos que permaneceram confinadas à Europa Ocidental. Eles também foram transmitidos através do Atlântico para a América durante as grandes ondas de colonização nos séculos XVII e XVIII e as grandes ondas de imigração no século XIX e início do século XX. Mesmo uma breve amostra da vasta literatura permite ver como esses sentimentos tradicionais ocidentais se tornaram na teologia e no direito brasileiro (ALMEIDA, 2006).     

As formulações católicas romanas de casamento e seus bens, embora não fossem tão proeminentes no Brasil sempre estiveram presentes desde o início colonial, antes de Portugal estabelecer o domínio territorial no Brasil como um todo, algumas regiões estavam sob a autoridade formal da Espanha e sob a jurisdição formal de católicos bispos. O clero e os missionários ensinavam a teologia sacramental do casamento, particularmente conforme estabelecido no Catecismo Romano de 1566. Tanto as autoridades da Igreja como do estado procuraram fazer cumprir a leis canônicas do casamento da Igreja, particularmente o decreto Tarnetsi de 1563 (DIAS, 2015).

Para ter certeza, havia uma grande disparidade entre a lei sobre os livros e a lei em ação, particularmente na vasta e escassamente povoada fronteira. As autoridades religiosas e políticas muitas vezes tinham de reconhecer a validade dos casamentos privados formados simplesmente por consentimento mútuo, especialmente se a união gerou filhos (DIAS, 2015).

No entanto, a hierarquia da Igreja procurou fazer cumprir as regras de formação matrimonial de Tametsi - consentimento mútuo do casal, consentimento dos pais em ambos os lados, duas boas e honradas testemunhas e consagração sacerdotal na face da igreja ou, na ausência de um padre, que não era incomum na fronteira, pela obtenção de um vínculo matrimonial pendente de consagração posterior (CARVALHO ROCHA, 2014).

Casais privados ou supostamente casados ​​que haviam desafiado essas regras às vezes enfrentavam sanções espirituais. Casamento misto entre católicos e não católicos, em oposição ao sacramento , levou à anulação involuntária da união e à ilegitimação de filhos nascidos da mesma (DANTAS, 2011).

As autoridades eclesiásticas também relutantemente aceitaram a realidade do divórcio e do novo casamento, particularmente em regiões distantes ao norte e oeste que ficavam além do alcance prático do clero. Seu ensino persistente era que um casamento, uma vez devidamente contraído, era uma união indissolúvel a ser mantida até a morte de um dos cônjuges (DINIZ, 2010).

Com a anexação formal desses territórios espanhóis por Portugal, a jurisdição sobre o casamento foi transferida para a Igreja de Portugal e, posteriormente, após a criação de um Estado brasileiro em 1822, para os governos das províncias. Esses novos governos civis inicialmente rejeitaram porções da tradição católica herdada de casamento - às vezes com tristeza, introduzindo um viés anticatólico persistente na lei principal que ainda era atrelada a Portugal com relação ao casamento por mais de um século. Particularmente, o movimento de jurisdição eclesiástica sobre o casamento e as proibições canônicas sobre casamento religioso foram eliminadas com a inciativa do Estado brasileiro, através do poder legislativo, de que cabia aos poderes executivo e judiciário procederam à implantação dos cartórios de registro civil (FONTES, 2017).

Vale ressaltar que desde o descobrimento, o Reino de Portugal dava muito valor aos atos notariais e registrais, mas sem uma estruturação própria. Isso só ocorreu a partir de 1875, quando as províncias, atuais Estados e os municípios começaram a implantação dos cartórios, fundamentalmente o de Registro Civil de pessoas naturais e de casamento (LOZANA, 2009).

Os casamentos contraídos e consagrados antes de padres católicos foram eventualmente reconhecidos pela lei comum em todo o território nacional a partir de 1875. A hierarquia católica foi geralmente deixada livre para aprovar e fazer cumprir novas regras de sexo, casamento e vida familiar, para orientar seus próprios fiéis, e defender a adoção dessas regras pelo Estado. Muitas normas matrimoniais cristãs básicas encontraram assim seu caminho para o direito comum no Brasil particularmente com o crescimento exponencial do catolicismo por meio da imigração no final do século XIX (ROSA, 2008)

Assim em 1916 foi promulgada o Código Civil brasileiro evidenciou a condicionalidade de herdeiros  necessários que eram apenas  os descendentes   e   os   ascendentes.  Com relação ao cônjuge, esse passou a ser considerado herdeiros legítimo, mas não necessários, conforme alude o art. 1.725 “Para  excluir  da  sucessão  o  cônjuge  ou  os  parentes  colaterais,  basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar” (GONÇALVES, 2007).

No caso específico da separação de bens o ordenamento jurídico brasileiro tinha a Lei nº  4.121,  de  27 de agosto de 1962, denominada de Estatuto  da Mulher  Casada, que fez apareceu dois parágrafos no art. 1.611.O § 1º editava que o cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, teria direito, enquanto durasse a viuvez, ao usufruto  da  quarta  parte  dos bens  do  cônjuge  falecido,  se  houvesse  filhos, deste ou do casal. OU seja, um interferência estatal na vontade das pessoas (BIANCO (2018).

É  dentro  desta  arcabouço que o direito  sucessório  do cônjuge foi construído no Brasil em uma clara interferência estatal na questões particulares resolvidas entre as partes interessadas,  mas cuja jurisprudência aplicava de acordo com o que diz a Lei até a edição do novo Código  Civil de 2002,  que  prevê,  expressamente,  no art. 2.041: “As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo  o  disposto  na lei  anterior  (Lei  no  3.071,  de  1º  de  janeiro  de 1916) (PATRÃO, 2017).

A doutrina brasileira está repleta de estudos sobre casamento para documentar esse "vontade" comum sobre os bens e benefícios individuais do casamento no CC de 1916. Ironicamente, foram os juristas que expuseram os bens sociais e políticos do casamento autores de família, igualmente, para enfatizar as prioridades legais do casamento (BORGES, 2015),

. A sociedade conjugal encontra no Brasil respaldo no Código Civil, desde 1916, quando a edição da primeira versão que perdurou durante 86 anos, quando o Código Civil brasileiro sofreu as necessárias intervenções que a evolução dos tempos solicitava. Mas isso não quer dizer que nestes 86 anos, ele não tenha sofrido alterações que a sociedade brasileira ansiava, como a adição ao ordenamento jurídico brasileiro da Lei   6.515 de 26 de dezembro do mesmo ano. No ano de 2002, um novo Código Civil entrou em vigor e nele consta questões relativas à dissolução da sociedade conjugal que vai do art. 1.571 até o art. 1.582 que versam as causas que fazem terminar a sociedade conjugal (DIAS e OPPERMANN, 2016).

Segundo o art. art. 1.571 do Código Civil – CC –  brasileiro de 2002, são quatro as condicionalidades para a dissolução da sociedade conjugal: a primeira pelo falecimento de um cônjuges; a segunda é pela anulação ou nulidade da sociedade conjugal; a terceira é pela separação judicial; e a quarta é pelo divórcio.

O art. 1.571 também possui dois parágrafos que falam exclusivamente da dissolução do casamento legítimo que só pode ocorrer pelo falecimento de cônjuges ou pelo divórcio. Já no segundo parágrafo, fala que em caso de divórcio o nome de casado poderá ser mantido pelo cônjuge, a não ser em caso de sentença de separação judicial (BRASIL, 2020).

O art. 1. 572.estabelece as condições em que o pedido de separação judicial pode ser realizado e as razões que podem levar a esse pedido como a vida em comum pelo menos há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição (§ 1º); doença mental grave, manifestada após o casamento que impossibilite o seguimento da vida a dois, desde que já existam pelo menos dois da enfermidade e do seu completo reconhecimento de impossibilidade de cura (§ 2º); e, fala do regime de bens pós-casamento (§ 3º); Já o art. 1,573 trata exclusivamente das características que levam a possiblidade de propor a dissolução da sociedade conjugal como o adultério;  tentativa de assassinato; martírio ou injúria grave; abandono do lar de forma voluntária;  condenação por crime; e,  conduta desonrosa, além de que cabe ao juiz considerar como relevantes ou não outras justificativas para dissolução da sociedade conjugal (Parágrafo único) (BRASIL, 2002).

O art. 1.574 determina que a separação judicial só ocorre por mútuo consentimento dos cônjuges, caso sejam oficialmente casados pelo prazo mínio de um ano ou mais com a necessária homologada a convenção de um juiz. Também é dado ao juiz o poder de negar a homologação caso perceba que os interesses dos filhos não serão preservados. No que se refere ao termo separação (BRASIL, 2002).

Parizato (2008, p.1) destaca que “é aquela realizada com a concordância de ambos os cônjuges, dentro das motivações pertinentes ao art. 1.573 ou nas que o juiz considera as outras justificativas como plausíveis de separação”. Acrescenta o autor que, ela também pode entendida como “a manifestação de vontade dos cônjuges no sentido de se separarem, que viabiliza o ajuizamento do pedido de separação, cabendo ao juiz, a homologar o pedido feito de acordo com as condições do art. 1.573”.

Já o art. 1.575 versa sobre as especificidades da separação judicial tratando da separação de corpos e da partilha dos bens. O Parágrafo único deste artigo diz que a partilha de bens ocorre de acordo cum uma proposição dos cônjuges que pode ser homologada pelo juiz ou então que o mesmo juiz decida como ela vai ocorrer (BRASIL, 2002).

O art. 1.576 trata determina o fim de qualquer relação entre os cônjuges como morar juntos, deveres de fidelidade e de regime de bens. No Parágrafo único estabelece que o dever de separação cabe somente aos cônjuges, e, caso algum dois ou os dois estejam em condições de impossibilidade deem ser nomeado um curador, pelo ascendente ou pelo irmão (BRASIL, 2002).

Já o art. 1.577 determina, com autorização judicial que a sociedade conjugal possa ser restabelecida e que caso isso corra os direitos de terceiros serão preservados (BRASIL, 2002).

O art. 1.578 fala da possibilidade de perda de sobrenome caso a culpa que recai sobre que detém o sobrenome. Mas para que isso ocorre é expressamente necessário que um pedido seja formulado desde que algumas condicionalidades sejam impostas como; que não haja prejuízo a identificação; que aos filhos seja manifestada a distinção entre o seu nome de família havidos da união dissolvida;  dano grave reconhecido na decisão judicial. O cônjuge inocente tem o direito de renunciar ao uso do nome (§ 1º); em outros casos será dada a opção de preservação do nome (§ 2º) (BRASIL, 2002).

O art. 1,579 trata exclusivamente do divórcio inferindo que sua homologação não acarretará prejuízo aos direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos. Caso um dois cônjuges ou os dois resolvam formar uma nova sociedade conjugal com terceiros, isso não implicara restrições aos direitos e deveres previstos conforme preceitua o caput do art. 1.579 (Parágrafo único) (BRASIL, 2002).

Já o art. 1.580 trata da possibilidade de convecção da separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos em divórcio, por pedido  de um das partes que deverá ser homologado por decisão judicial (§ 1º), desde que comprovada a separação (§ 2º); O art. 1.581 fala que o divórcio pode ocorrer antes da prévia partilha de bens. Já o art. 1.582 diz que o divórcio só pode ocorrer por uma iniciativa de um dos dois cônjuges. Gonçalves (2007, p. 197), informa que o artigo 34 da Lei N° 6.515/1977 dispõe que a separação judicial far-se-á pelo procedimento previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, mas acrescentando as seguintes regras: deve ser assinada pelos advogados; o magistrado tem o direito de recusa, desde que perceba que os interesses dos filhos não estão preservados. Caso os preliantes não souberam assinar, faz-se necessário que outrem assine por eles; e as assinaturas necessitam de reconhecimento por parte do tabelião.

3.2 O direito sucessório na União Estável

Os direitos sucessórios da União Estável estão previstos no artigo 1.790 do Código Civil de 2002, o qual estabelece que, na hipótese de falecimento do companheiro ou companheira, na constância da união estável, o outro terá direito na sucessão (SOUZA, 2017).

Porém, no ano de 2017, o STF decidiu pela inconstitucionalidade deste artigo no que tange à diferenciação na sucessão hereditária entre cônjuges e companheiros, pois tratava de maneira heterogênea companheiros e cônjuges para fins de sucessão (TARTUCE, 2017).

Por isso, através da  Resolução Extraordinária (RE) n° 878.694/MG, ficou entendido que, na Constituição Federal, é  garantida a equiparação entre os regimes da união estável e do casamento no tocante sucessório. Com isso, no sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002. (PATRÃO,2017).

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal, atribui-se ao companheiro sobrevivente, simultaneamente a qualidade de  herdeiro dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, já que o regime legal desta união, quando não há contrato de convivência estipulando o contrário, o que prevalece é o da comunhão parcial de bens. Porém, em relação aos bens particulares do falecido, o companheiro, em tese, somente poderá herdá-los por meio de testamento deixado pelo falecido. (DIAS,2013).  

Com relação ao direito de habitação do companheiro,  o Código Civil de 2002 não o menciona. Questiona-se, então, se isso significaria que o companheiro não possui tal direito. Isso pode ser considerado uma omissão sanável, ou sej,a o prórpio direito e suas juriprudências podem garatir o direito a habitação. Dias (2013, p.79) esclarece que:

O cochilo da lei, no entanto , não permite afastar o direito do companheiro de permanecer na posse do bem que servia de residência à família. (...) a omissão do Código Civil não significa que foi revogado o dispositivo que estendeu ao companheiro o mesmo direito concedido ao cônjuge. São normas que não se incompatibilizam.

No mesmo sentindo, segundo o Enunciado 117 das Jornadas de Direito Civil, “o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da Constuição Federal de 1988”. E, há também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao direito de habitação do companheiro, através de Resolução Extraordinária (RE) nº 1156744/MG.  Assim, em consonância com entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, o companheiro tem direito real de habitação (GONÇALVES, 2013).

Neste sentido, observa-se que o artigo 1.829 do Código Civil  de 2002 de sucessão de bens, dá a segurança necessária para escolher a forma que melhor convêm para a formação de uma entidade familiar (LÓPEZ, 2014).

CONCLUSÃO

O Direito Brasileiro vem sofrendo nos últimos anos profundas modificações com o objetivo de modernizar o instrumento judicial, adequando-o aos anseios da sociedade, pois a sociedade brasileira almeja um processo judicial efetivo, justo, célere e que produza, de fato, resultados.

O Código Civil de 2020 surgiu com essa intenção. Modernizar o processo civil brasileiro, autorizando a verificação do direito sucessório, via judicial e tendo como interesse principal a realizar a interação necessária a partir do consenso entre os interessados, seguindo algumas normas básicas que não podem sob nenhum hipótese serem desconsideradas e muito menos sofrerem interferência do estado entre as partes.

A finalidade principal foi permitir que se observasse a dinâmica do regime da separação total de bens no âmbito do direito sucessório e a consequente limitação da natureza jurídica do casamento enquanto contrato favorecendo a vontade inicial entre as partes. As vantagens das alterações são inúmeras e, beneficiam ao cidadão, que é o principal destinatário da atividade estatal. A Lei facilitou a operacionalização do direto sucessório sem interferência do Estado.

O Código Civil de 2002 consagrou o princípio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar. E isso também se deu em relação a união estável.  

Essa guinada no conceito de família ocorreu já na Constituição Federal de 1988, que introduziu relevantes mudanças, pelos ditames do artigo 226 e seguintes da Carta constitucional com a ampliação das formas de constituição da família, que antes se circunscrevia ao casamento, acrescendo-se como entidades familiares à união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; a) facilitação da dissolução do casamento pelo divórcio direto após dois anos de separação de fato, e pela conversão da separação judicial em divórcio após um ano; a igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal; e, a  igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-se a todos os mesmos direitos e deveres e sendo vedada qualquer discriminação decorrente de sua origem.

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