RESUMO: Este artigo analisa a necessidade de concretização da máxima efetividade do texto constitucional, que prevê o direito fundamental do consumidor e também o estabelece como princípio da ordem econômica. Faz-se urgente a proteção jurídica ao consumidor na realidade do comércio eletrônico brasileiro, a partir do diálogo entre a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor. Considerando que a internet não é um “não-lugar”, impõe-se o resgate dos valores constitucionais para atenuar a vulnerabilidade consumerista, assegurando os direitos básicos da legislação.

Palavras-Chave: Direitos básicos consumeristas. Proteção jurídica constitucional e infraconstitucional.

1 INTRODUÇÃO

Com o incremento da utilização da Internet no país desde a década de 90, tem-se destacado o meio eletrônico para a realização dos mais diversos tipos de contratação, sendo imperioso reconhecer que se trata de um fenômeno socioeconômico com enorme potencial para transformar as relações jurídicas consumeristas estabelecidas entre os fornecedores e os adquirentes de produtos e serviços.

Especificamente quanto ao Direito do Consumidor, o comércio eletrônico abrange os negócios envolvendo produtos e serviços entre consumidores e fornecedores, desde a fase pré-negocial, quando são organizados os sítios eletrônicos, feita a publicidade, enviados e-mails, até a pós-negocial, adotando-se aqui a concepção de que a obrigação não é estática, e sim, desenvolve-se através de um processo.

Nesse sentido, este trabalho tem por finalidade averiguar de que maneira a Constituição Federal de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor têm aplicação plena aos negócios eletrônicos, a fim de atenuar a vulnerabilidade do consumidor e maximizar seu direito fundamental previsto no texto constitucional, dotado de dimensão objetiva e aplicabilidade imediata (CF/88, art. 5º, § 1º).

2 PREMISSAS INICIAIS SOBRE O E-COMMERCE

Adota-se, neste estudo, a definição ampla de comércio eletrônico, também conhecido como e-commerce (abreviatura de eletroniccommerce), trazida por Cláudia Lima Marques, segundo a qual ele envolve as transações cuja base se dá através da transmissão eletrônica de dados, ou seja, dos meios de comunicação como a Internet, envolvendo todos os negócios prévios e posteriores à contratação principal.^[1]

Em outros termos, a contratação eletrônica abrange qualquer negócio jurídico envolvendo produtos e serviços entre consumidores e fornecedores, desde a fase pré-negocial (organização de sítios, envio de e-mails, publicidade...) até a pós-negocial (pagamento, envio de produto, assistência...), incluindo, assim, os contratos cujo objeto é virtual, de objeto físico, os serviços prestados de modo total ou parcial pela via eletrônica e a publicidade eletrônica.^[2]

O comércio eletrônico, para Lorenzetti^[3], é aquele se realiza em meio digital, apresentando-se a informática como uma ambiência alternativa para concretização de uma das modalidades de contrato, à luz do princípio da liberdade das formas.

Partindo de tais bases teóricas, conclui-se que, não obstante o comércio virtual desenvolva-se principalmente através da Internet, ele pode acontecer em qualquer meio de comunicação eletrônico, como o fax, a televisão, o telefone, as operações de cartão de crédito, a fibra ótica, a onda eletromagnética, o celular e aparelhos afins etc. É preciso frisar, também, que nem todas as fases do negócio jurídico precisam ocorrer digitalmente, o que não desconfigura a natureza da contratação eletrônica, a qual se aplicarão as regras gerais e específicas, tema a ser examinado em momento oportuno neste estudo.

Uma de suas marcas, segundo Cláudia Lima Marques^[4], é a desmaterialização: a contratação não é física e formal, e sim, no meio digital, intangível, “em silêncio”. E não é só. O fornecedor não possui uma “cara”, e sim, um nome comercial ou uma imagem, o que exige do consumidor a maior percepção de seus sentidos e, sobretudo, o fortalecimento de sua confiança para contratar.

Além disso, é possível o próprio objeto ou o vício sejam virtuais, a exemplo da ausência de informação pré-contratual (vício imaterial). A linguagem também é virtualizada, composta de ícones, imagens, sons, através dos quais o fornecedor automatizado pode fazer o marketing diretamente ou via e-mail ou spam. Essa virtualização dos contratos, na reflexão de Fernando Amorim^[5], gerou a virtualização das próprias relações humanas, o que se nota com correntes expressões “mundo virtual”, “empresas virtuais”, “democracia virtual”, “pessoas virtuais”, dentre outras. Quanto a essa informatização da própria vida humana, possui o autor um olhar otimista, segundo o qual as relações eletrônicas não substituem as físicas, mas sim, contribuem para fortalecê-las, uma vez que trazem um mundo de novas possibilidades de interação entre as pessoas.

Nessa linha de pensamento, a imaterialidade e virtualização propiciam uma maior interatividade entre as pessoas. Tanto assim é que qualquer máquina interconectada à rede mundial poderá receber dados e informações, numa interconexão que reúne diversos indivíduos e comunidades. Disso decorre, por via de consequência, outras notas distintivas do ciberespaço: a universalidade e a infinitude de laços comunicacionais por ele permitidos.^[6]

A desterritorialização é também uma importante característica do comércio eletrônico: não está ele limitado às distâncias geográficas, o que atenua a soberania estatal sobre as novas contratações. Nesse sentido, Lorenzetti entende que o ciberespaço é “não-territorial”, mas sim, um “espaço-movimento”, pois as mudanças nele ocorridas são muito velozes; “pós orgânico”, porque não se constitui de elementos físicos, mas sim, dos bits; um “espaço de saber”, tendo em vista que os seres humanos se restringem a cérebros que se comunicam entre si, entre outras. Tal atributo de ser o meio digital um “não lugar” se compatibiliza com a ubiquidade ou capacidade de as partes contratantes estarem em mais de um lugar ao mesmo tempo, superando as fronteiras espaciais.^[7]

3. PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR  

A vulnerabilidade é um dos princípios norteadores da Política Nacional das Relações de Consumo, prevista no art. 4º do CDC, e é o critério básico que define se a própria relação jurídica será regulada pelo Direito do Consumidor. Ela consiste na presunção de absoluta de uma posição de fragilidade do consumidor diante do fornecedor, tornando necessária a intervenção do Estado com as normas consumeristas de ordem pública e interesse social, as quais são inspiradas pela relevância da relação de consumo sob os aspectos políticos, econômicos e de desenvolvimento humanizado para todo o país. Vale salientar, de logo, que a vulnerabilidade é mais ampla que a hipossuficiência do consumidor – sua dificuldade econômica –, cuja presunção é apenas relativa, podendo ser elidida por prova em contrário do fornecedor. Observe-se, então, que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo é hipossuficiente. A hipossuficiência é um dos elementos que permitem a inversão do ônus da prova, direito básico previsto no art. 6º do CDC, desde que combinada com a verossimilhança das alegações.^[8]

Há vários aspectos da vulnerabilidade mencionados por Dal Pai Moraes^[9]:

a)      o da extensão, porque constitui ela a própria estrutura das relações de consumo;

b)      o cognitivo, porque o consumidor não conhece seus direitos e deveres;

c)      o informacional, visto da forma mais ampla possível;

d)      o técnico, em face da complexidade da contratação, sobretudo a eletrônica, e da detenção dos meios de produção exclusivamente pelo fornecedor;

e)      o cultural, diante dos padrões de consumo homogêneos impostos pela sociedade, que se liga à fragilidade psíquica, explorada pelo fornecedor nas técnicas de marketing por exemplo;

f)       o social, ante a carência de organização civil para tutela dos direitos consumeristas;

g)      o ambiental, tendo em vista que o consumo exacerbado gera desequilíbrios para o planeta, sendo desconsideradas as implicações advindas do ato de consumo, desde a concepção dos produtos e serviços;

h)      o político, em face da pouca representatividade dos consumidores nos Poderes Legislativo e Judiciário, assim como agências reguladoras;

i)       o jurídico, que se manifesta nas fases extrajudicial, pré-processual e processual;

j)       o econômico, por estar o consumidor sujeito às imposições de mercado ditadas pelos mais fortes;

k)      o tributário, tendo em vista que muitos tributos inconstitucionais são implantados nas relações de consumo, onerando em excesso o consumidor, dentre muitos outros.

Numa síntese interessante, Cláudia Lima Marques^[10] traz quatro tipos de vulnerabilidade. A fragilidade técnica consiste na falta de informações do consumidor sobre o modo de produção. Nesse sentido, um dos autores dos anteprojeto do CDC, José Geraldo Brito Filomeno^[11], analisa que a vulnerabilidade é inerente à própria natureza de consumidor como a parte mais fraca sujeita ao controle dos meios de produção e do mercado, titularizado pelos fornecedores, do que decorrem os diversos instrumentos de defesa consumeristas. Quanto à vulnerabilidade jurídica ou científica, tem-se que o consumidor não conhece a proteção contratual que lhe é conferida pelo CDC, Constituição Federal e outros diplomas, de sorte que não sabe como proceder nos casos de inadimplemento contratual ou de surgimento de vícios, assim como não sabe de economia ou contabilidade, por exemplo. A fática ou socioeconômica, por sua vez, é imanente da posição de superioridade do fornecedor, o qual detém o controle da relação de consumo. Por fim, a vulnerabilidade informacional constitui-se no principal óbice do consumidor para exercer os seus direitos, haja vista que, muitas vezes, desconhece-os. Pode-se até concluir que a ausência de informações completas é a geradora de todos os outros tipos de vulnerabilidade, pois é justamente a falta de conhecimento das fases pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais que explica, de modo geral, a posição mais fraca do consumidor na relação.

Se, na contratação física, é intrínseca a fragilidade do consumidor, no mundo virtual, a imaterialidade, a atemporalidade e a desterritorialização dos contratos online acentuam essa posição, o que se chama de vulnerabilidade eletrônica.^[12] Isso ocorre devido à virtualização do meio de contratar, composto de uma complexa técnica que exige o reforço do dever de informação e segurança para atenuar o déficit de conhecimento do consumidor.

Como se sabe, o controle técnico e informacional é detido pelo fornecedor automatizado, cuja identidade e localização muitas vezes não são dados acessíveis para o consumidor. Este, de seu turno, não se ocupa de pesquisar a situação financeira daquele, nem a segurança na operacionalização de transações, pois confia que alguém trabalhou para o funcionamento do sistema eletrônico, sobre o qual pouco tem habilidade de manuseio.

Disso decorrem sérios problemas mencionados por Lorenzetti^[13]: produtos não entregues; dinheiro não devolvido; vícios não sanados; dificuldade de acesso ao real fornecedor; falta de informação nos sítios da web; problemas na imputabilidade da declaração de vontade, porque é complicado identificar claramente o sujeito declarante; chances de a emissão da declaração ser alterada, trocada, apagada, captada por terceiro ou enviada para um receptor desconhecido. Outras desvantagens são acrescentadas por Cláudia Lima Marques^[14]: os riscos ao enviar dados sensíveis ou pessoais, bem como ao efetuar o pagamento, ao contratar com um desconhecido; o spam indesejado; a perda do valor despendido; a demora excessiva na entrega de produtos e realização de serviços; a dificuldade de fazer prova do negócio jurídico celebrado, bem como de controlar as informações recebidas e as transações feitas de modo instantâneo, de proteger sua privacidade.

Nesse cenário, as problemáticas podem ser sintetizadas em três disparidades.^[15] Primeiro, a econômica, tendo em vista o reduzido poder de negociação frente ao fornecedor eletrônico. Segundo, a informacional, porque o produto é constituído pela informação disponibilizada pelo fornecedor. Ou seja, o consumidor só conhece as características, modo de pagamento, garantia e outros dados se eles são ditos pelo site da web, o que faz do produto ou serviço adquirido algo intangível, hermético (não se sabe se ele será da mesma maneira que os bens físicos), mutável, complexo. Terceiro, a assimetria tecnológica, a qual consiste na falta de domínio do consumidor, em relação ao fornecedor, no que toca à engenharia técnica da Internet e dos demais meios eletrônicos. Quanto a essa última, ressalte-se que dificilmente o ciberconsumidor consegue compreender os níveis de segurança da rede, ainda que haja diversos textos sobre o negócio contratado, a política de privacidade e os recursos adotados pelo fornecedor. Muitas vezes, esses textos são excessivos e complicados, não se prestando a informar devidamente o internauta.

Em suma, assim como nas relações consumeristas tradicionais, existe a vulnerabilidade do consumidor diante de uma contratação eletrônica, e de modo mais intenso, afinal tem ele poucos conhecimentos sobre o fornecedor, o produto ou serviço, a segurança de armazenamento de dados pessoais e de realização do pagamento, dentre outros problemas derivados desse novo negócio. Como foi bem observado por Pedro Modenesi^[16], sendo o comércio eletrônico um fenômeno planetário, tanto seus benefícios quanto suas falhas são sentidos internacionalmente, do que decorre a maior necessidade de fortalecimento da defesa do consumidor. Assim, tais questões fruto da era tecnológica exigem a adequação do Direito à nova realidade social para proteger as práticas contratuais eletrônicas, mormente no campo das relações de consumo, fornecendo a segurança necessária aos participantes desse comércio virtual. A seguir, serão apontadas as principais práticas abusivas verificadas no ambiente digital.

4 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR ELETRÔNICO

A Constituição de 1988, segundo Luiz Roberto Barroso^[17], representa três grandes transformações no campo de aplicação do direito constitucional. A primeira delas, o reconhecimento de força normativa à Constituição, que significa a atribuição à norma constitucional da qualidade de ser uma norma jurídica. A segunda, a expansão da jurisdição constitucional em face da supremacia da Constituição, que cuida dos valores mais importantes do ordenamento, a exemplo dos direitos fundamentais, cuja tutela passou a caber ao Judiciário. A terceira mudança foi o chamado “filtro constitucional”, ou seja, a conformação e leitura do ordenamento à luz da Constituição, o que caracteriza os atuais tempos de neoconstitucionalismo.

Na Constituição de 1988, representativa do neoconstitucionalismo, o direito do consumidor foi elevado ao patamar de direito fundamental, previsto no art. 5º, bem como princípio da ordem econômica, no art. 170.^[18] Impende destacar o conceito de direito fundamental como o conjunto de posições jurídicas que concedem faculdades aos seres humanos a fim de lhes assegurar uma vida digna e igualitária.^[19] Os direitos fundamentais, então, consagram a dignidade da pessoa humana, na dimensão subjetiva, porque protegem os bens mais essenciais das pessoas, e na dimensão objetiva, porque servem de norte conformador do próprio Estado. Sendo um direito essencial, o Estado deve protegê-lo com prestações positivas e também pode ser oposto aos particulares.

Com a constitucionalização do direito do consumidor, decorrem as limitações à autonomia da vontade dos particulares e sua subordinação aos valores constitucionais e aos direitos fundamentais, os quais têm preferência sobre as normas infraconstitucionais. Quanto a esse aspecto, Clóvis do Couto e Silva^[20] reflete que a autonomia da vontade e a teoria das obrigações passam por uma intensa transformação dogmática à luz da maior intervenção estatal no direito privado. Quer dizer, a autonomia da vontade é relativizada nos contratos eletrônicos de consumo, tendo em vista serem suas cláusulas impostas à parte mais fraca, o consumidor, retirando-lhe a plena liberdade de escolha característica dos contratos civis. Ademais, surge a exigência de providências concretas do Estado para promover a proteção do consumidor, dever incumbido, pela CF, ao legislador ordinário.

Em outros termos, a defesa do consumidor se tornou um limite e um norte para a realização da atividade econômica de forma controlada e mais igualitária, cabendo a todos, Estado e particulares, respeitarem esse direito fundamental. No comércio eletrônico, a proteção constitucional não é diferente. Dada a vulnerabilidade agravada do consumidor nas contratações virtuais, essa tutela constitucional precisa ser ainda mais eficaz, não podendo se falar em novos métodos de resolução dos conflitos que sejam incompatíveis com os mandamentos constitucionais.^[21]

Em obediência ao comando do artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual em 120 dias da promulgação da CF de 1988 deveria ser elaborado o Código de Defesa do Consumidor, foi promulgada a Lei 8078/90 com o fim de equilibrar a relação desigual dos atores do mercado de consumo. Para tal fim, o CDC consagrou normas de ordem pública e interesse social, o que denota a influência do Direito Público neste ramo predominantemente de Direito Privado, assim como a aplicação do sistema a toda a sociedade. Importante mencionar que o CDC é marcado predominantemente por proposições principiológicas, exigindo do hermeneuta um esforço interpretativo para concretização dos valores ali previstos e, também, para aplicar as regras nele contidas. Ao intérprete se impõe a leitura do CDC através do método teleológico, vinculando-o aos princípios estabelecidos pela Política Nacional das Relações de Consumo, conforme dispõe o art. 4º, que a seguir será analisado.^[22]

A Política Nacional das Relações de Consumo está prevista no art. 4º do CDC, constituindo-se de princípios que visam à melhoria da qualidade de vida dos consumidores e aos seus interesses econômicos, os quais devem orientar a interpretação das normas do Código. Vale registrar que o rol principiológico não é exaustivo, uma vez que o próprio microssistema diz, no art. 7º, que são diversas as fontes de Direito do Consumidor, podendo o código sofrer influências de tratados, convenções, leis ordinárias etc. Neste estudo, é preciso tecer breves comentários sobre esses princípios, tendo como foco o da informação e a cláusula geral da boa fé objetiva, partindo-se da premissa de que eles quais devem permear toda a relação contratual, porque a obrigação é fruto de um processo.

Desse modo, pensando em proteger o consumidor na fase pré-contratual, na qual ocorrem a publicidade e oferta, o CDC instituiu o princípio da transparência: a relação de consumo deve ser sincera e leal, do que decorre o dever de ampla informação, que adiante será pormenorizado. Outro desdobramento da transparência está no dever de educação, o qual se divide em formal e informal: no primeiro, as escolas públicas e privadas precisam construir uma consciência sobre direitos e deveres nas relações de consumo; no segundo, cabe aos fornecedores informarem ao consumidor as características de qualidade e quantidade dos bens consumidos, garantindo a liberdade de escolha na negociação. Ainda, o art. 31 do CDC prescreve a ampla informação na oferta, bem como o art. 46 dispõe que, somente com o conhecimento do contrato, o consumidor a ele estará vinculado, realçando a importância da transparência na relação de consumo. No meio virtual, o dever de transparência precisa ser mais efetivo, tendo em vista a complexidade da contratação e da cadeia de fornecimento, necessitando o internauta de dados claros e inteligíveis para que possa atuar com discernimento no e-commerce.^[23]

O princípio da vulnerabilidade, já objeto de exame neste trabalho, é o reconhecimento da fragilidade e impotência do consumidor na relação contratual, do que decorre a sua necessária proteção. Deriva disso a intervenção estatal, entendida como o dirigismo contratual necessário diante do reconhecimento de desigualdade na relação consumerista.^[24] O fundamento é o princípio constitucional da isonomia, segundo o qual é preciso dar um tratamento diferenciado aos desiguais, protegendo a parte mais frágil da relação, no caso, o consumidor com o fim de se alcançar a igualdade real. A atuação do Estado se dá seja através da prestação direta de serviços públicos regidos pelo CDC, seja indiretamente, através da elaboração de normas de ordem pública e interesse social, como o CDC, através de fiscalização – por meio de agências reguladoras por exemplo –, de conscientização – por cartilhas, seminários, educação formal e informal –, de sancionamento – órgãos administrativos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor –, dentre outras atuações. Em correlação, existe o princípio da harmonia do mercado de consumo, que se revela na interação entre o consumo e a produção, a exemplo do recall e do compromisso de ajustamento de condutas, que evita a propositura de ações coletivas.^[25]

Dos princípios vistos, percebe-se que a lógica do CDC está pautada na prevenção de danos ao consumidor. No entanto, caso estes ocorram, a tutela deve ser efetiva, como dispõe o princípio da repressão eficiente a abusos. Para tanto, deve haver uma correspondência proporcional entre a lesão praticada pelo fornecedor e a reparação a que tem direito o consumidor. Como nem sempre as respostas para os problemas estarão na lei, o intérprete buscará a solução mais consonante com os padrões de justiça, na esteira do princípio da equidade contratual. Acrescente-se que a coibição aos abusos visa alcançar, também, a ordem econômica, estando proibidas as práticas de concorrência desleal, carteis, trustes.^[26]

Por fim, o art. 5º do CDC dispõe que a Política Nacional das Relações de Consumo, será executada pelo poder público através de certos instrumentos. Primeiro, determina a manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente. Segundo, fala em órgãos protetivos do consumidor, que integram ou não o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC). Dentre eles, há Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público, ente legitimado para firmar termo de ajustamento de conduta e para a propositura de ações coletivas; as delegacias de polícia voltadas para as infrações penais de consumo; os Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; as Associações de Defesa do Consumidor. No âmbito administrativo, há o Departamento de Proteção de Defesa do Consumidor (DPDC), vinculado ao Ministério da Justiça, sendo ele o coordenador do SNDC; as PROCONS e CODECONS no âmbito estadual e municipal, responsáveis por executar a política, prestar serviços de consulta e informação, fiscalizar, sancionar etc.^[27]

Note-se que o e-consumidor não está desamparado nas contratações eletrônicas, ainda que inexistam leis específicas sobre o tema, pois ele é tutelado pela CF e pelo CDC, o qual delineia essa política nacional reguladora das relações consumeristas, assim como prevê direitos básicos, a seguir examinados.^[28]

No que tange aos direitos básicos do consumidor previstos no art. 6º do CDC, ensina Brito Filomeno^[29] que eles já estavam na Resolução da ONU de 1985, a exemplo da proteção à vida, saúde e segurança, à educação e divulgação, ao acesso a órgãos judiciais e administrativos, sendo, de fato, inovadora a previsão da inversão do ônus da prova do inciso VIII do art. 6º, a qual pode ser deferida pelo juiz, no processo civil, quando houver verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. Mais uma vez, frise-se que o rol do art. 6º é apenas exemplificativo, cabendo ao hermeneuta observar o ordenamento jurídico como um todo.

Sobre os direitos elencados no art. 6º, de logo ele prevê o direito à vida, saúde e segurança, os bens jurídicos mais importantes do consumidor, marcados pela irrenunciabilidade e indisponibilidade. Por causa desse direito, o CDC elenca normas que exigem a informação sobre a periculosidade inerente aos produtos e serviços ou, a depender do grau de nocividade, que eles nem sejam postos no mercado. Fala o código, também, em direito à educação formal e informal; em direito de controle das cláusulas abusivas; ao equilíbrio contratual, o qual implica o informacional, o econômico e o direcional; à inversão do ônus da prova, preenchidos os requisitos do inciso VIII. Quanto às práticas e cláusivas abusivas verificadas no comércio eletrônico, analisadas no capítulo anterior, recomenda-se a leitura do rol numerus apertus dos artigos 39 e 51 do CDC, ressaltando-se que o consumidor é tutelado contra tais condutas nos níveis constitucional e infraconstitucional.^[30]

Vale realçar que a prioridade do microssistema é a prevenção dos danos, seja através de fiscalização estatal, seja por meio de recall, seja por meio de medidas judiciais cautelares. Um importante mecanismo de prevenção é o controle administrativo abstrato feito pelo Ministério Público sobre as cláusulas contratuais, que, segundo Dal Pai Moraes, não foi inviabilizado com o veto presidencial aos § § 3º do art. 51 e 5º do art. 54, uma vez que o órgão é legítimo para exercer o controle mediante instauração de inquérito civil.^[31] Certo é que, ocorrido o dano, a repressão pode ser em âmbito administrativo, civil e penal, podendo valer-se o consumidor de instrumentos processuais individuais e coletivos em sua defesa, sobre os quais adiante se falará.

Em síntese, a filosofia do CDC se pauta, basicamente, no direito à prevenção, que, uma vez efetivado, implicará a considerável diminuição das constantes práticas abusivas verificadas no meio eletrônico, indicadoras do desrespeito às prerrogativas do e-consumidor, asseguradas constitucional e infraconstitucionalmente. Um importante meio de prevenir danos é através do cumprimento do dever de informação, sobretudo na fase pré-contratual, como se examinará a seguir.^[32]

A ampla informação sobre os produtos e serviços ofertados no mercado de consumo está prevista como princípio norteador, no art. 4º, bem como se insere nos direitos básicos do art. 6º, sendo um dos mais importantes deles, uma vez que o seu descumprimento é a maior razão da vulnerabilidade consumerista. Para Iglesias^[33], é a informação um bem jurídico virtual, integrante do contrato eletrônico, cujo papel é minimizar os riscos da inexperiência contratual do consumidor e, assim, evitar a lesão, defeito que torna anulável o negócio jurídico. É por esse motivo que o CDC o prevê em diversas outras passagens: arts. 8º e 10º (periculosidade), 12 e 14 (defeitos ou vício por insegurança), 18 e 19 (vícios por inadequação por ausência de informação), 36 (informação na publicidade) etc. Acrescente-se, também, que o direito à informação possui base constitucional^[34], do que decorre a sua primariedade e importância em face das demais normas do ordenamento, realçando sua necessidade de efetivação.

No sistema eletrônico, um meio ainda desconhecido e complexo para o consumidor, a informação deve ser muito mais completa e acessível, permitindo que o internauta possa confiar na proteção de sua privacidade ou na tecnologia e, principalmente, realizar escolhas conscientes – o consentimento esclarecido ou vontade qualificada^[35]. Nesse raciocínio, a loja virtual deve conter os dados da razão social, da localização física se houver, o nível de segurança do site, a política de privacidade, a forma de uso pelo fornecedor dos dados pessoais do consumidor, caracteres essenciais do produto ou serviço, direito de arrependimento, meios de pagamento etc.^[36]

Em suma, devem ser amplos e eficazes o direito à informação e à educação previstos como princípios norteadores das relações de consumo, tendo em vista a deficiência cognoscitiva do consumidor usuário do meio virtual. Afinal, se o descumprimento do dever de informação agrava a vulnerabilidade do consumidor, a recíproca é verdadeira: a realização desse dever é a principal forma de assegurar o equilíbrio informacional entre as partes, alcançando a equidade e harmonia preconizadas na Política Nacional das Relações de Consumo também no comércio virtual.

Dos artigos 46 a 49, o CDC consagra a proteção contratual do consumidor através dos princípios da informação e transparência, corolários da boa fé objetiva. Primeiro, dispõe que o consumidor precisa conhecer a essência do contrato de adesão, o qual deve ser claro e direto em suas cláusulas, sob pena de não vincular as partes. Inclusive, a fase pré-contratual pode obrigar ambas as partes, integrando o futuro contrato, de modo que, caso descumprida a oferta pelo fornecedor, o sancionamento será a execução específica da obrigação^[37]. Ainda, o microssistema relativiza o pacta sunt servanda dos contratos civis – também chamado de princípio da força obrigatória dos contratos –, quando prevê que, em caso de dúvida, será feita a interpretação mais benéfica ao consumidor.^[38]

Merece destaque, também, um instrumento importante da proteção contratual do CDC, plenamente aplicável nas compras eletrônicas, qual seja, o direito de arrependimento do consumidor previsto no art. 49. Ele determina que, nas transações feitas fora do estabelecimento comercial, o consumidor tem direito de se arrepender, no prazo de reflexão de sete dias a contar da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço, podendo rescindir o contrato feito por telefone ou a domicílio. Para tanto, dispensa-se a apresentação de motivos pelo consumidor e, ainda, permite-lhe o reembolso do valor dispendido atualizado monetariamente. Trata-se de direito potestativo à devolução das quantias pagas e corrigidas, sendo abusiva qualquer cláusula que lhe retire essa faculdade (CDC, art. 51, II). Por se tratar de conduta lícita do consumidor e de ser uma atividade de risco a venda fora do estabelecimento físico, as despesas decorrentes da resolução do contrato – frete, postagem e outros encargos – serão suportadas pelo fornecedor.^[39]

Frise-se que tal norma contida no art. 49 enquadra-se perfeitamente ao comércio eletrônico, uma vez que se faz a transação fora do estabelecimento físico, ou melhor, ocorre no estabelecimento virtual do fornecedor, sobre o qual cabe complementar algumas considerações já feitas no segundo capítulo deste trabalho. A loja virtual é definida por sua forma de acesso pelo e-consumidor, que se dá via transmissão eletrônica de dados. Um dos seus elementos é o site, consistente na representação do estabelecimento virtual, com o qual não se confunde, apenas o integra. O local físico de onde o fornecedor supervisiona o site também compõe o estabelecimento comercial, sendo esse o domicílio do empresário pessoa física ou jurídica.^[40] Como características da loja eletrônica, podem-se citar: a interatividade da coleta e exposição de informações, a dinamicidade de atualização, a customização a partir do perfil dos usuários consumidores, o alcance em nível global, a conectividade dos meios de acesso etc.^[41]

Em síntese, a proteção contratual do CDC é indispensável no âmbito dos negócios eletrônicos, cuja essência é semelhante aos tradicionais, porém o espaço de celebração é totalmente diversificado e novo, ensejando as questões problemáticas aqui enfrentadas. Uma delas, inclusive, é a nítida dificuldade de o consumidor resolver o contrato, seja porque houve um descumprimento do fornecedor, seja por quaisquer motivos que lhe tenham conduzido ao arrependimento. Cabe pontuar que o exercício desse legítimo direito de retratar-se encontra empecilhos no meio virtual, tendo em vista que muitas vezes o fornecedor não possui localização física, não disponibiliza informações sobre a devolução dos valores gastos ou sobre a suspensão do débito automático, por exemplo, em desrespeito aos princípios e direitos consumeristas sobre os quais já se discorreu, o que implica a sua responsabilização.^[42]

Por fim, para finalizar a análise sobre o CDC – sem a pretensão de esgotar o debate -, o microssistema adotou a regra da responsabilidade objetiva nos artigos 12 e 14: o consumidor, a parte mais frágil da demanda, teria sérias dificuldades de provar a culpa do fornecedor causador do dano, de sorte que isso não lhe é exigido, bastando a prova da conduta, do liame e do dano. Com efeito, certamente a prova do elemento subjetivo da culpa do fornecedor seria um obstáculo ao direito à reparação dos danos e deixaria, muitas vezes, aquele que violou seu dever de qualidade sem a devida punição. A base da objetivação aqui é, essencialmente, a Teoria da Qualidade, que visa atender aos anseios e expectativas dos e-consumidores quanto à adequação e à segurança dos produtos e serviços adquiridos no mercado eletrônico. Ainda, pode-se dizer que outro fundamento da responsabilidade objetiva é a teoria do risco-proveito, que permite responsabilizar o fornecedor independentemente de sua intenção de lesionar o consumidor pelo fato de ele habitualmente exercer a atividade potencialmente danosa e dela obter vantagens.^[43] Independentemente da motivação, é certo que o foco central do CDC não é a vontade ou não de causar o dano, mas sim, o dano em si mesmo, o que configura uma justiça distributiva que atenua o desequilíbrio da relação consumerista e melhor protege os interesses do internauta consumidor.

Sendo assim, pela responsabilidade objetiva, basta ao consumidor provar a conduta do fornecedor, o dano e o vínculo causal, dispensando-se o elemento subjetivo culpa. Uma exceção trazida pelo microssistema consumerista no art. 14 se refere ao profissional liberal, pessoa física que exerce atividade intelectual ou científica e cuja responsabilidade é subjetiva, ou seja, exige a comprovação da culpa, além da conduta, do nexo causal e do dano. O fundamento da exceção consiste na prestação de serviço, pelo profissional liberal, de maneira personalizada, pautada na confiança recíproca das partes, e não em uma adesão, de sorte que não se fazem presentes os requisitos da responsabilização objetiva perante o consumidor, como, por exemplo, o fornecimento em série no qual se insere o risco-proveito.^[44]

Além de objetiva, a responsabilidade consumerista é solidária por previsão de lei, prevendo os artigos 7º e 18º do CDC que todos os autores da ofensa respondem solidariamente pela reparação dos danos.^[45] Assim, o consumidor pode demandar um, dois ou todos os fornecedores que compõem a cadeia de fornecimento virtual, já delineada no estudo, pois cada um deles é obrigado a reparar o dano. No caso das fraudes verificadas no comércio eletrônico, como o chargeback, também é possível responsabilizar solidariamente a instituição financeira administradora do cartão, entendimento este ratificado pelo recente enunciado n. 479 da súmula do Superior Tribunal de Justiça.^[46] Por conseguinte, o Banco responde pela ocorrência de fraude seja na qualidade de fornecedor, se houver uma relação de consumo protegida pelo CDC, seja pela responsabilidade objetiva prevista no CC.

A solidariedade consiste, na visão de Anderson Schreiber, numa distribuição do ônus da reparação para toda uma coletividade de agentes econômicos potencialmente lesivos ao consumidor, revelando a benéfica superação do paradigma tradicional da responsabilidade civil por ser uma das técnicas para gerenciar os danos injustos.^[47]Frise-se que o objetivo da solidariedade nas transações eletrônicas é reforçado, pois permite atenuar as consequências da despersonalização e do anonimato que são intrínsecos ao meio digital, de modo a garantir uma efetiva proteção do internauta consumidor, cuja vulnerabilidade natural é intensificada em decorrência da complexa rede de fornecimento virtual.

Em suma, o objetivo deste capítulo foi abordar a incidência das normas do CDC e da CF na contratação online, mostrando que o internauta encontra-se bem amparado pelas normas protetivas supradescritas.

5.CONCLUSÃO

Como se expôs ao longo da pesquisa, o contrato eletrônico é um negócio jurídico instrumentalizado através de meios tecnológicos digitais – principalmente a Internet, mas também de celulares, fax, fibra ótica etc. –, de modo que a manifestação de vontade formadora do vínculo contratual se expressa por máquinas, sendo, essencialmente uma contratação à distância.

Registrou-se, ainda, que as peculiaridades do mundo virtual não são óbices à concretização dos instrumentos tradicionais de proteção do consumidor. Estes estão previstos na CF de 1988, que elevou o direito do consumidor à condição de garantia fundamental dos cidadãos e princípio norteador da ordem econômica, e no CDC, um microssistema de base principiológica que delineia a Política Nacional das Relações de Consumo, os direitos básicos a ampla informação, ao arrependimento, à vedação às cláusulas abusivas, ao cumprimento de prazos, à segurança dos dados sensíveis ou pessoais, as sanções administrativas, penais e civis a serem aplicadas etc. Assim, verificou-se que o internauta consumidor encontra-se plenamente amparado pelo CDC, CC e CF de 1988.

Por fim, espera-se ter atingido o objetivo deste trabalho, qual seja, fomentar os debates jurídicos sobre a imprescindível tutela do internauta consumidor, entendendo que é preciso concretizar os paradigmas da boa fé objetiva e da confiança, os quais resguardam, em essência, a proteção da dignidade humana do consumidor, um titular de direitos fundamentais.

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