WELLINGTON GOMES MIRANDA^[1]

VALDIRENE CASSIA DA SILVA^[2]

(orientadores)

Resumo: A prática do apadrinhamento político sempre esteve presente no cenário brasileiro, mudou-se apenas a nomenclatura, desde coronelismo, clientelismo expressão usada ao se tratar das relações eleitorais no período conhecido como República Velha, até chegar na terminologia atual. Trata-se de pesquisa bibliográfica que evidencia a importância do concurso público e identifica as consequências da mitigação deste princípio constitucional a luz do princípio da eficiência administrativa. Através da técnica documental com respaldo na lei compreenderemos a intenção do legislador ao criar tal instituto e sua relação com o princípio administrativo da eficiência. Por meio da abordagem qualitativa um estudo mais profundo quanto a figura do concurso público incluindo alguns posicionamentos em comum e outros divergentes. Os instrumentos de dados de coletas serão a revisão da literatura específica e a análise documental uma vez que a partir das obras já produzidas é possível surgir novos questionamentos, ou mesmo trazer uma nova visão sobre o tema.

Palavras-chave: Apadrinhamento político. Concurso público. Princípio da eficiência administrativa.

Abstract: The practice of political sponsorship has always been present in the Brazilian scenario, only the nomenclature has changed, from coronelismo, clientelismo expression used when dealing with electoral relations in the period known as República Velha, until reaching the current terminology. This is a bibliographic research that highlights the importance of public procurement and identifies the consequences of mitigating this constitutional principle in light of the principle of administrative efficiency.Through the documentary technique supported by the law, we will understand the legislator's intention in creating such an institute and its relationship with the administrative principle of efficiency. Through the qualitative approach, a deeper study as to the figure of the public tender including some positions in common and others divergent. The data collection instruments will be the review of the specific literature and the documentary analysis since from the works already produced it is possible to raise new questions, or even bring a new view on the theme.

Keywords: Political sponsorship. Public tender. Principle of administrative efficiency.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. 3 O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. 4 O CONCURSO PÚBLICO SOB A PERSPECTIVA DO PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO DA EFICIÊNCIA. 5 O ESTÁGIO PROBATÓRIO E A AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. 6 A ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. 7 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 7.1 Superior Tribunal de Justiça. 7.2 Supremo Tribunal Federal. 8 CONCLUSÃO. 9 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

Quando se pensa em serviço público é pertinente reputar todos os entes federativos. É interessante considerar desde o cargo de um magistrado até o professor de uma escola estadual ambos admitidos por concurso público. O instituto encontra respaldo no artigo 37, inciso II da Carta Magna. Se relaciona com a ideologia meritocrática pois em tese os candidatos têm seus valores associados à moral, educação, aptidão intelectual e em alguns cargos aptidão física. Nesse contexto o concurso público é uma forma de impedir práticas ilícitas tão corriqueiras na administração pública como exemplo, o denominado “cabide de empregos”, se caracterizado pelo acúmulo de cargos ou remunerações, geralmente vindo de interferência política.

Os princípios constitucionais da administração pública expressos no artigo 37 da Constituição Federal mostram a importância de sua criação e mais ainda realça a extrema necessidade de efetivá-los, colocá-los em prática para que assim haja uma boa administração. Quando se trata do concurso público é possível associá-lo ao princípio da legalidade uma vez que o edital se configura como a “lei do concurso” visto que estará vinculado a este. Quanto ao princípio administrativo da eficiência é relevante mencionar como se dá a prestação dos serviços por parte dos servidores públicos. O funcionalismo público cada vez mais tem sido noticiado nos meios de comunicação seja envolvendo servidores denominados “fantasmas” ou mesmo a extrema burocracia que os usuários encontram quando vão em busca dos serviços oferecidos pelo Estado. No que se refere aos demais princípios o certame envolve a impessoalidade tendo em vista não escolher um candidato em questão, o mesmo deve ser aprovado para assim está apto a exercer sua função, quanto o princípio da isonomia ao prestar o concurso público todos tornam-se iguais sem a distribuição de qualquer privilégio.

Ainda dentro do concurso público após aprovado o candidato passa pelo regime do estágio probatório e da avaliação de desempenho ambos mecanismos contribuem para a verificação da capacidade do servidor nas suas atribuições, além da assiduidade e disciplina. O que tem se mostrado no decorrer dos anos, é a diminuição dos concursos públicos e o aumento dos cargos comissionados e contratos temporários. Por meio da pesquisa bibliográfica, utilizando-se do método revisão da literatura específica e a análise documental e da abordagem qualitativa a presente pesquisa buscou responder o seguinte questionamento: Quais as consequências da mitigação do princípio constitucional do concurso público à luz do princípio da eficiência administrativa?

2 DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO

Assim como no setor privado se exige qualificação para que o empregado adquira ao longo dos anos reconhecimento e realização pessoal, no setor público é necessário passar por certames para só assim adquirir as vantagens econômicas e a estabilidade que o serviço público proporciona. Segundo Rafael Oliveira (2017, p.846) “O concurso público é o processo administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona o melhor candidato para integrar os cargos e os empregos públicos, na forma do artigo 37, II, da CRFB”. Entender esse conceito é necessário para analisarmos a importância desse instrumento quanto a seleção dos futuros servidores públicos que prestarão os serviços essenciais à sociedade. 

 Para Meirelles (2014,p.380) o concurso é a forma específica para a  Administração Pública alcançar os princípios da eficiência, moralidade e aprimoramento do serviço público de forma igualitária aos candidatos que atendam aos requisitos previsto na lei, conforme determina o art. 37, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil. Cria-se  a concepção de que o concurso público está intimamente ligado aos princípios do artigo supracitado, de forma que ressalta sua relevância no atual cenário do funcionalismo público. 

 Existem algumas funções que por exigirem um conhecimento ou prática exclusiva, necessitam de provas ou de provas e títulos recursos esses provenientes do concurso público, é o que dispõe o inciso II, do artigo 37 da Carta Magna:   

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Consoante esse dispositivo é possível concluir que salvo as nomeações para cargo em comissão declarado em lei, a investidura em cargo público precisa de forma democrática selecionar os mais aptos para desenvolverem as atribuições intrínsecas a cada cargo, seleção essa oriunda do procedimento administrativo.

3 O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

Ao falar sobre concurso público é possível compará-lo a um conjunto de etapas que devem ser vencidas para só então alcançar a aprovação. Esse conjunto de etapas são regidas pela administração pública por meio do edital, instrumento definido como ato escrito em que são apresentadas determinações, avisos, citações e demais comunicados de ordem oficial. No âmbito dos concursos públicos o edital conduz todos os fatores e etapas do procedimento, assim como as competências necessárias para a sua execução.  Segundo Motta (2005, p.143): 

Reza o consagrado aforismo que "o edital é a lei do concurso público". Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão)^[3].

Portanto, trata-se da norma capaz de conduzir todo o andamento do concurso. No edital estão previstas todos requisitos necessários para a realização do procedimento. Para Rafael Oliveira (2017,p. 842) é possível dividir esses requisitos em duas espécies: requisitos de inscrição, onde consta condições para inscrição e participação no concurso, além de requisitos do cargo no qual associa exatamente com a função que será desempenhada.

Há ainda no edital descrições quanto à idade, sexo e altura dos candidatos, tais requisitos estão sempre associados à função desempenhada por cada cargo pois existem aqueles que desenvolvem funções específicas é o caso por exemplo das carreiras policiais que trazem a altura como um requisito para exercer o cargo. Segundo Rafael Oliveira (2017,p. 840); os requisitos de acesso aos quadros funcionais da Administração serão estabelecidos por lei, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego público.)^[4].

Diante o exposto é imprescindível mencionar que todas as disposições presentes no edital devem ir de encontro o texto constitucional, caso haja requisitos contraditórios será declarado nulo pela própria administração no desempenho do judiciário ou da autotutela. Nestes termos ocorre a presença do princípio constitucional da legalidade. Nota-se que durante toda a construção do edital, desde os requisitos até a realização de fato do concurso público ocorre sempre cumprimento dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 

Para MOTTA (2005, p.140), o princípio da isonomia no concurso público se caracteriza pela garantia de igualdade de tratamento e proibições de privilégios e discriminações injustificadas. Este princípio impede que pessoas com influência política ou com status social ocupem cargos públicos simplesmente por terem esses privilégios.

4 O CONCURSO PÚBLICO SOB A PERSPECTIVA DO PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO DA EFICIÊNCIA

Com o advento da Emenda Constitucional nº19/1998 que acrescentou o princípio administrativo da eficiência ao texto constitucional até então havia apenas os princípios já presentes na Carta Magna necessário se faz compreender o significado desse instituto. Segundo Meirelles (2002,p.98)

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros^[5].

Conforme esse entendimento é possível deduzir que existe insatisfação dos usuários quando estes vão em busca do serviço público que lhe é de direito, o intuito do princípio é assegurar que a atividade seja feita de acordo as necessidades dos usuários. Quando se fala em eficiência na administração pública espera-se que o gestor administre a coisa pública com efetividade, economicidade, transparência e moralidade.

Já para Di Pietro o princípio se divide em duas vertentes , “a primeira diz respeito ao meio como o agente público realiza seu papel e suas atividades, enquanto o segundo aspecto refere-se a maneira como ele age de forma coesa quanto a distribuição, organização e regularização no fornecimento do serviço público”^[6], espera-se que ele atue com o melhor desempenho possível. Neste contexto destacamos como essencial é o elo entre o princípio administrativo da eficiência e o comportamento do servidor público na prestação do serviço.  Seguindo essa percepção  em que é dever do servidor agir de acordo os princípios mencionados na Carta Magna o artigo 116 da Lei n. 8.112/90 reforça ainda mais esse posicionamento tendo em vista que lista obrigações referentes ao princípio da eficiência  que devem ser cumpridas pelo funcionário público, por exemplo; exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargos (inciso I), atender com presteza (inciso V) e zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público (inciso VII).

Diante dos conceitos supracitados é possível perceber que há uma relação entre o princípio administrativo da eficiência e o concurso público tendo em vista que o processo de selecionar os candidatos para ocupar os cargos da administração pública passa pela perspectiva de ter os mais capacitados para ocuparem os cargos  públicos, todavia conforme Carvalho Filho:

O que precisa mudar, isto sim, é a mentalidade dos governantes; o que precisa haver é a busca dos reais interesses da coletividade e o afastamento dos interesses pessoais dos administradores públicos. Somente assim se poderá falar em eficiência.^[7]

Esse posicionamento nos revela que existe outra compreensão, há entendimento divergente quanto a relação entre os dois princípios,  isso é exposto  com o advento das notícias divulgadas pelas mídias sociais, constantemente percebemos que existem nos quadros da administração os chamados “funcionários fantasmas”, além dos desvios de dinheiro público, por parte dos administradores públicos.  De fato, o que precisa para melhorar esse quadro é o interesse coletivo se sobressair sobre os interesses pessoais.

5 O ESTÁGIO PROBATÓRIO E A AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO

Após o candidato ser aprovado no concurso público, ocorrer sua nomeação, tomar posse e começar o exercício efetivo do cargo se inicia o processo de avaliação. Será analisado sua capacidade intelectual, em alguns cargos sua aptidão física, no geral sua competência profissional. Esse tempo de verificação entre o início do exercício e o alcance da estabilidade é denominado estágio probatório que de acordo o artigo 41 da Constituição Federal alterada pela Emenda Constitucional nº 19/1998 estabelece o prazo de 3 anos. De acordo  Rafael Oliveira (2017,p.839);

O estágio probatório é o período de efetivo exercício dentro do qual será avaliada a aptidão do servidor estatutário para o cargo. Atualmente, o estágio probatório é de três anos, na forma do art.  41 da CRFB, alterado pela EC  19/1998^[8]. 

Para Di Pietro (2018,p.816) o estágio probatório abrange o início do exercício e a aquisição da estabilidade e tem por objetivo observar se o servidor apresenta condições para exercer o cargo agindo com moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência.^[9] Observa-se que durante esse lapso temporal está se averiguando a capacidade do servidor quanto sua eficiência na prestação dos serviços. 

 Na Constituição Federal em seu artigo 41 parágrafo 4º dispõe sobre a obrigação de uma avaliação de desempenho instituída por comissão própria com a finalidade de fazer o servidor adquirir a estabilidade. Já para os servidores no âmbito federal a lei nº 8.112/90 no parágrafo 1º do artigo 20 estabelece que 4 meses antes de findo o estágio probatório o funcionário público será submetido à autoridade competente a avaliação de desempenho também instituída por comissão própria, percebe-se que o que difere é apenas a exigência de ser aplicada quatro meses antes do término do estágio.   Na administração pública a avaliação de desempenho serve como um mecanismo para aferir a capacidade do servidor na permanência do serviço público, são critérios objetivos e subjetivos que devem ser levados em consideração tendo em vista as perseguições políticas sempre presente no funcionalismo público. Diante esse contexto Rafael Oliveira (2017,p.841) revela um entendimento além, pois traz um questionamento quanto a atuação da Administração; 

Questão interessante é saber se o servidor adquire a estabilidade ao final do período de três anos quando a Administração, por omissão, deixa de instituir a comissão. Ao que parece, nesse caso deve ser reconhecida a estabilidade do servidor, pois a avaliação especial é um ônus da própria Administração, que pretende ter a certeza da competência e capacidade do agente, e a sua ausência não pode prejudicar o servidor^[10].

Dentro deste tema o Supremo Tribunal Federal já tem consolidado em seu entendimento que “Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.” (Súmula 21). Conclui-se que cabe ao Estado de forma cristalina e sempre atendendo o interesse público buscar os melhores métodos para devolver a sociedade servidores capacitados.   

6 A ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO

Durante o estágio probatório o servidor ainda não possui a garantia da permanência no serviço, posteriormente ainda passará pela avaliação de desempenho organizada por comissão própria. Findo esse processo o servidor alcança a estabilidade, instituto fundamental a Administração Pública. Muitos candidatos ao mencionarem uma das vantagens do ingresso no serviço público logo o relaciona com o alcance da estabilidade, Para Di Pietro (2018,p.813);

Tradicionalmente, a estabilidade, no direito brasileiro, tem sido entendida como a garantia de permanência no serviço público assegurada, após dois anos de exercício, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa^[11].

Verifica-se a conquista da estabilidade como uma segurança na permanência do serviço público, o mecanismo tem por objetivo fazer com o que o Estado trabalhe de forma contínua sem interferência econômica ou política. É a partir desse instrumento ser possível inibir hábitos comuns na Administração Pública, seja nas situações em que o superior impõe ao subordinado práticas para favorecimento pessoal seja a corrupção propriamente dita. Frente esse quadro para Carvalho Filho (2017,p.841) a estabilidade vai além do cargo;

A estabilidade possui pertinência com o serviço, e não com o cargo. Adimplidos os requisitos constitucionais, o servidor adquire estabilidade no serviço público. Por essa razão, em caso, por exemplo, de promoção para cargo mais elevado da mesma carreira, o servidor não precisará se submeter novamente ao estágio probatório e à avaliação especial de desempenho. Apesar da mudança de cargo, o servidor permaneceu no mesmo serviço e na mesma carreira^[12].

Percebe-se que que o serviço continua sendo prestado e no caso de promoção para cargo mais elevado pertencente a mesma carreira o servidor não precisará passar pelo estágio probatório, novamente todo esse conceito se harmoniza com o fato da administração pública não ter seus serviços suspensos. Conforme menciona Di Pietro.

7 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

7.1    Superior Tribunal de Justiça

No ano de 2010 ocorreu o julgamento do recurso ordinário em mandado segurança  em que os recorrentes alegaram que foram aprovados no concurso público destinado ao provimento do cargo de Analista de Administração Pública- Arquivista, prevendo o edital do certame a disponibilidade de cinco vagas, além da formação de cadastro de reserva. Nos dois primeiros anos de validade do certame, foram convocados 45 candidatos, 40 candidatos a mais que o previsto no edital.No prazo de prorrogação de dois anos, o Governador do Distrito Federal externou o inequívoco interesse no imediato preenchimento de 37 cargos vagos do referido cargo, nomeando os candidatos classificados entre 46º e 83º lugares. Desses candidatos, cinco manifestaram expressa e irretratável desistência quanto ao direito de serem empossados mediante declaração escrita, quantitativo suficiente para alcançar a colocação dos impetrantes, classificados nas 85ª e 88ª posições. O STJ se posicionou alegando que a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do certame, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco a necessidade do preenchimento de novas vagas. Vejamos: 

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.

3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 32.105 - DF (2010/0080959-0) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON- Julgado em: 19/08/2010)^[13]

Percebe-se que o entendimento do STJ nesse caso é que a desistência comprovada dos candidatos gera aos subsequentes direito subjetivo à nomeação uma vez que previsto no edital a formação de cadastro reserva, ademais, é estabelecido prazo de validade para os concursos públicos modo a possibilitar o preenchimento das vagas surgidas após a publicação do edital, sem a realização de um novo certame.

Outro posicionamento do Superior Tribunal de Justiça relevante para se mencionar no presente artigo refere-se a gestante, no caso em tela a mesma foi excluída do concurso para soldado da polícia militar por não apresentar três dos vinte e oito laudos de exames exigidos: a radiografia, o teste ergométrico e o preventivo. Se justificando que estava no último mês de gravidez e naquela fase da gestação os exames seriam prejudiciais ao bebê. A jurisprudência desta instância é pacífica no sentido de não ser permitido o tratamento diferenciado em razão de alterações fisiológicas temporárias, quando o edital expressamente proíbe a realização de novo teste de aptidão física, em obediência ao princípio da igualdade, devendo ser eliminado o candidato que não comparece à realização do teste. Todavia o ministro relator externou em seu voto que:

[...] É que, não obstante conste do resultado que a candidata fora eliminada do certame porque faltou ao teste físico, ao que se tem dos autos, a candidata efetivamente compareceu na data da realização da prova como deixa certo o documento de fl. 31 que contém o recurso administrativo interposto pela impetrante e recebido pela comissão organizadora na mesma data, fato não contestado pela autoridade apontada como coatora. Ademais, conquanto haja previsão editalícia no sentido de que "Nenhum candidato merecerá tratamento diferenciado em razão de fatos (alterações patológicas ou fisiológicas — contusões, luxações, fraturas, etc — ou outras situações), ocorridos antes do exame ou durante a realização de qualquer das provas do exame, que o impossibilitem de submeter-se às provas do Exame Físico ou diminua sua capacidade física ou orgânica", não há previsão no edital no sentido de que a candidata será eliminada em virtude de gravidez que, vale frisar, não constitui doença e, pois, alteração patológica, tampouco alteração fisiológica que tenha natureza assemelhada à daquelas elencadas, de modo a autorizar a interpretação analógica adotada pela autoridade impetrada. Por outro lado, a proteção constitucional à maternidade e à gestante não somente autoriza mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação ao princípio da isonomia, máxime se não havia expressa previsão editalícia proibitiva referente à gravidez. A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a gestação constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física, cuja remarcação não implica em ofensa ao princípio da isonomia^[14], [...]

O ministro relator citou ainda a matéria que teve a repercussão geral reconhecida pelo Ministro Gilmar Mendes no RE n. 630.733/DF, ainda pendente de julgamento:

CONCURSO PÚBLICO. REMARCAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. A possibilidade de remarcação de teste de aptidão física para data diversa da estabelecida por edital de concurso público, em virtude de força maior que atinja a higidez física do candidato, devidamente comprovada mediante documentação idônea, é questão que deve ser minuciosamente enfrentada à luz do princípio da isonomia e de outros princípios que regem a atuação da Administração Pública. Repercussão geral reconhecida. (RE n. 630.733/DF, Ministro Gilmar Mendes, DJe 4/4/2011 – grifo nosso)^[15]

Sendo assim, ficou firmado o entendimento a excepcionalidade em se tratando de gravidez. Percebe-se que o princípio da isonomia se fez presente para o enfrentamento da decisão. Posicionamento contrário teve o Superior Tribunal  de Justiça no caso julgado em mandado de segurança impetrado por candidato eliminado de concurso público para o cargo de soldado por motivo da exigência de altura mínima de 1,65 para homens e 1,60 para mulheres, segundo o impetrante haveria violação ao princípio da isonomia. De acordo o posicionamento do ministro a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífico no sentido de que “é constitucional a exigência de altura mínima para o ingresso em carreiras militares, desde que haja previsão legal específica”, o que houve no caso citado.

MANDADO DE SEGURANÇA. INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA PMMS. LIMITE MÍNIMO DE ALTURA. PREVISÃO LEGAL. EXIGÊNCIA DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL EM SEDE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. Consoante decidido pelo Órgão Especial, em sede de arguição de inconstitucionalidade, o discrímen se demonstra compatível com o exercício do cargo e atribuições do policial militar de forma que a exigência de altura mínima de 1,65 para homens como requisito para ingresso na carreira é razoável e afasta a inconstitucionalidade do dispositivo. Segurança denegada, com o parecer^[16].

No caso em pauta o STJ denegou o pedido do impetrante que argumentava haver  afronta ao princípio da isonomia ao tratar da diferença entre a altura dos candidatos do sexo masculino e do sexo feminino, todavia já há nos tribunais superiores jurisprudência pacífica no sentido contrário.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça o candidato aprovado dentro dos números de vagas tem direito líquido e certo à nomeação. O mandado de segurança foi julgado em 04 de dezembro de 2007. Segundo a impetrante, ela havia prestado concurso público para o cargo de Oficial de justiça da 1ª Circunscrição Judiciária, Comarca de Santos- SP. Tinha sido aprovada e classificada em 65º lugar.  O edital do certame previa a existência de noventa e oito vagas, sendo cinco vagas reservadas aos portadores de necessidades especiais. Dentro do prazo de validade do concurso, impetrou mandado de segurança, pleiteando sua nomeação e posse no referido cargo. Denegada a ordem sob o argumento de que a nomeação e posse dependia de critérios de oportunidade e conveniência da Administração. Sendo assim a recorrente interpôs recurso ordinário a corte, alegando possuir direito subjetivo à nomeação, porquanto classificada dentro do número de vagas previstas no edital. O STJ decidiu que, examinemos:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.

3. Recurso ordinário provido. (Relator (a): Ministro PAULO MEDINA (1121) - Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 04/12/2007)^[17].

Portanto conforme julgamento o recurso foi provido, dando razão à recorrente e sedimentando o entendimento quanto a aprovação de candidatos dentro do número de vagas. Percebe-se a segurança trazida ao candidato oriunda do próprio concurso público e do princípio da vinculação ao edital.

Outro precedente também nesse sentido foi julgado em 29 de maio de 2008. O Recurso Ordinário em Mandado de Segurança havia sido interposto para contradizer acórdão que denegou a ordem em face de ato omissivo da referida autoridade coatora, que deixou de nomear o recorrente, aprovado nas vagas previstas no edital, no cargo de Agente Auxiliar de Perícia da Polícia Civil. 

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes. 3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. 4. Precedentes desta Corte Superior: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 5. Recurso Ordinário provido.(NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO-RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25.750 - MS (2007/0279596-9)- Data do Julgamento: 29-05-2008.^[18]

Mais uma vez firmado o entendimento da corte que em se tratando de concorrentes classificados dentro do número de vagas ele tem direito líquido e certo à nomeação. No voto do eminente relator há o argumento de que não é justo à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público eximir-se na prática dos atos de nomeação do caso em tela, em respeito aos investimentos financeiros, de tempo e tempo e emocionais dos concorrentes.

7.2   Supremo Tribunal Federal

A suprema corte tem em seu entendimento vários posicionamentos pertinentes quando se trata de concurso público. Para o STF o edital é a “lei do concurso” a corte instrui que após a publicação do edital só é possível alteração das regras se houver alteração na legislação que disciplina a respectiva carreira.

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ. CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, rel. min. Carmem Lúcia, DJe 04.09.2008). 2. Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005). 3. No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambigüidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital nº 1/2007. 4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos. 5. Ordem denegada”^[19].

Sendo assim, conforme entendimento do STF o concurso público deve ser regido exclusivamente pelo edital. Todas instruções  devem está expressas  na publicação.  Citado anteriormente o princípio da vinculação ao edital é sem dúvidas um meio de inibir possíveis práticas corruptas por parte da administração pública pois todos os atos referentes às etapas, as atribuições  aos documentos, a aplicação das provas seja objetiva ou subjetiva, além dos testes físicos quando o cargo exigir precisam está explícitas  no edital.

Outro entendimento relevante da maior instância do poder judiciário concerne ao provimento em concurso público, a corte apresenta seu posicionamento na súmula vinculante número 43 que dispõe sobre a obrigatoriedade de realização de concurso público para um novo cargo. Antigamente acontecia o acesso funcional, como exemplo o servidor no cargo de técnico que alcançava o nível mais alto da carreira e virava analista por promoção, sem fazer concurso. A súmula veio para coibir essa prática , de modo que se o servidor deseja ir para outro cargo a ele é obrigatório fazer outro concurso, passar pelo estágio probatório tudo novamente. Eis o posicionamento da corte: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”^[20].Súmula vinculante 43.

Ao se tratar de candidatos com inquérito policial ou propositura de ação penal, entendeu o STF que o requerente não pode ser eliminado do certame apenas com base nessa instauração. A eliminação nessas condições sem o trânsito em julgado da condenação, viola o princípio constitucional da presunção da inocência, que também deve ser observado na esfera administrativa. Vejamos a ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO. CANDIDATO. INSTAURAÇÃO. INQUÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. PROTEÇÃO. PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. STF E STJ.1. A mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o cidadão não pode implicar, em fase de investigação social de concurso público, sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual condenação. Jurisprudência. 2. A decisão monocrática que confirma essa jurisprudência para dar a preceito legal estadual interpretação a ela conforme não ofende o postulado da reserva de plenário estabelecido no art. 97 da Constituição da República tampouco ofende o teor da Súmula Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 39.580/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014).^[21]

Nesse entendimento a corte por unanimidade negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. O magistrado citou em seu voto a  jurisprudência daquela instância, mesmo em casos de concurso para militares. No quesito investigação social ainda assim é necessário o trânsito em julgado para uma  possível eliminação posteriormente.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou a pesquisa em questão identificar as consequências da mitigação do princípio constitucional do concurso público à luz do princípio da eficiência administrativa. Verificou-se que diante do atual cenário, o funcionalismo público tem suas mazelas que vão desde o apadrinhamento político, funcionários “fantasmas” até a ineficiência por parte do serviço prestado pelo Estado.

Verificou-se que o princípio constitucional do concurso público é um instituto capaz de selecionar os melhores candidatos para ocuparem os cargos públicos. Existe ainda sua relação com os princípios expressos no artigo 37 da Carta Magna no presente artigo buscou-se especificamente compreender sua ligação com o princípio administrativo da eficiência.

Analisou-se as fases posteriores a aprovação no concurso público. O estágio probatório e a avaliação de desempenho ambos regimentos resultam na estabilidade instituto este garantidor da segurança na permanência do serviço público.

Examinou-se ainda o posicionamento tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal em assuntos relacionados ao concurso público, concluiu-se que em se tratando de desistência comprovada dos candidatos, gera aos subsequentes direitos subjetivo à nomeação.  No caso da candidata gestante o STJ entendeu que a mesma não poderia ser eliminada do certame em virtude da sua alteração fisiológica. Ao tratar do requisito da altura ser diferente entre o candidato do sexo feminino para o candidato do sexo masculino no cargo de soldado da polícia militar a corte compreendeu que essa distinção não fere o princípio da isonomia, desde que haja previsão específica legal, o que existiu no caso apresentado.

Ao tratar do candidato aprovado dentro do número de vagas o STJ interpretou   que o mesmo tem direito líquido e certo a sua nomeação. A suprema corte conclui que o edital é a lei do concurso uma vez que ele que rege toda a realização do certame. Quanto aos candidatos que tenham inquérito policial ou mesmo a propositura de ação penal,  a maior instância do poder judiciário decidiu que não poderá ser eliminado, pois sem o trânsito em julgado da condenação haveria a violação do princípio constitucional da presunção de inocência que também deve ser observado na esfera administrativa. 

Depreende-se a importância do concurso público como um instrumento capaz de inibir hábitos corruptos corriqueiros no funcionalismo público. Sua possível diminuição acarretará em um serviço público cada vez mais propício às práticas políticas oriundas da coação por parte dos representantes políticos.

9 REFERÊNCIAS

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MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. Brasil: Malheiros editores, 2014.

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2018/2018-01-30_07-51_Candidato-alcado-a-vaga-por-desistencia-de-outros-candidatos-tem-direito-liquido-e-certo-a-nomeacao.aspx>. Acesso em 24 de setembro de 2020.