WIRNA MARIA ALVES DA SILVA [1]

(Orientadora)

RESUMO [2]: O presente artigo incide sobre análise da publicidade não sinalizada nas mídias sociais, e os danos que essas trazem às relações de consumo. Em virtude da sociedade encontrar-se cada vez mais midiática, onde as pessoas passam a expor cada vez mais o seu cotidiano e consumir excessivamente as redes sociais, esta exposição acaba sendo umas das maiores formas de publicidade, e este artigo propõe-se a verificar e explanar a pratica ilícita causada pela publicidade não sinalizada, identificando os fatores que estão atrelados à mesma, sua definição e pressupostos de existência, bem como analisar os atos indevidos nas práticas comerciais, além da proteção que o ordenamento jurídico confere ao empresário e ao consumidor que se sentir lesado, pois a principal consequência da publicidade não sinalizada é causar confusão no consumidor, que ocorre quando uma pessoa com grande visibilidade nas mídias sociais, faz a propaganda de produtos sem a devida sinalização, induzindo o consumidor ao erro. Para tal análise utilizou-se o estudo bibliográfico e documental, que numa abordagem indutiva nos levam de um raciocínio específico para um geral.

Palavras-chave: consumidor, publicidade e proteção.

Abstract: This article focuses on the analysis of unveiled advertising on social media, and the damage they do to consumer relations. Due to the fact that society finds itself more and more media, where people start to expose more and more their daily lives and consume social networks excessively, this exhibition ends up being one of the biggest forms of advertising, and this article aims to verify and explain the illegal practice caused by unsigned advertising, identifying the factors that are linked to it, its definition and assumptions of existence, as well as analyzing the undue acts in commercial practices, in addition to the protection that the legal system gives to the entrepreneur and the consumer to feel hurt, because the main consequence of unsigned advertising is to cause consumer confusion, which occurs when a person with high visibility on social media, advertises products without the proper signage inducing the consumer to error. For such analysis we used the bibliographic and documentary study, which in an inductive approach takes us from a specific reasoning to a general one.

Keywords: consumer, advertising and protection.

Sumário: Introdução. 1. A Importância Social da Publicidade. 2. Publicidade Ilícita nas Redes Sociais. 2.1 Formas de Publicidades Ilícitas. 2.2 Os Publiposts e os Influenciadores Digitais. 2.3 Casos Públicos de Publicidade não sinalizada. 3. A Regulamentação da Publicidade. 3.1. O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e o CONAR. 3.2. O Código de Defesa do Consumidor e seus Princípios. 3.3. Projeto de Lei 10.919/2018. 3.4 Projeto de Lei 10.937/2018. 4. A Responsabilidade Civil e a Fiscalização. 5. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

É inegável que a publicidade é uma das práticas que rege a sociedade, nenhuma sociedade de consumo sobrevive sem publicidade, logo é impossível imaginar uma publicidade sem a veiculação de informações. Tanto que ela está inserida entre os direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal (artigo 5º, inciso XIV), e não se pode esquecer que toda publicidade é constituída por informações, e que a informação, no Código de Defesa do Consumidor, é um dos princípios básicos de observância obrigatória nas relações de consumo (artigo 6º, inciso III), não há como se aceitar que uma das partes, quando se utiliza desta prática comercial para inserir no mercado seus produtos e serviços, se valha de dados falsos ou manipulados incapazes de retratar a verdadeira realidade daquilo que está sendo divulgado.

Cada fabricante, interessado em colocar seus produtos no mercado rapidamente para obter a recompensa pelo seu trabalho, faz o possível para ser o preferido pelo consumidor, que, por sua vez, deseja ter suas necessidades supridas e aspira pela preferência do produtor.

E uma das formas de obter essa preferência do público-alvo, é por meio da publicidade, que é uma atividade profissional dedicada à difusão pública de empresas, produtos ou serviços, podendo ser qualificada como uma propaganda comercial.

1 A IMPORTÂNCIA SOCIAL DA PUBLICIDADE

A publicidade no meio comercial tem como principal objetivo a comercialização de determinado produto ou serviço, que ocorre da seguinte forma, o fornecedor (emissor) utiliza as mais diversas formas de mídias (meio) existentes para atingir o consumidor (receptor), criando necessidades de consumo, aumentando expectativas, potencializando o consumo de produtos e serviços, evidencia-se dessa forma a função social da publicidade na medida em que exerce forte influência de ordem cultural sobre grandes massas da população, potencializando o consumo, criando necessidades desnecessárias, estilos de vida, o que se traduz em uma sociedade de consumo capitalista no fato de que consumir é imprescindível para se encaixar em determinado grupo social.

Como evidencia Vera Maria Jacob de Fradera: 

“A publicidade é, justamente, um dos fenômenos desta época em que vivemos, ela faz parte de nosso quotidiano, desde a mais tenra infância até nossos últimos dias, é através dela que o mundo, em todas as suas facetas, nos é oferecido, como se fora uma vitrine, onde são expostas às novidades que, a partir de então, passam a serem necessidades, mostradas que são como indispensáveis ao conforto e à atualização da vida e dos lares”.

Com esse panorama geral, forma-se a cadeia da informação na publicidade, iniciando o seu processo pelo fornecedor, agência de publicidade e da mídia certa, otimizando o resultado esperado pela veiculação da publicidade: a comercialização de seu produto ou serviço, já que o bem de consumo está no mercado e se faz necessário atrair o consumidor para adquiri-lo.

A publicidade, como prática de mercado e modo de apresentação de um produto ou serviço, ressaltando suas qualidades como forma de comunicação, é um ato lícito em si, no entanto, na medida em que se apresenta de forma a lesar os consumidores e a induzi-los a comportamentos equivocados ou os levando a laborar in error, atuando como instrumento de persuasão e agressividade, sem levar em conta a dignidade da pessoa humana, merece ser coibida.

A problemática da publicidade que motivou sua regulação é justamente a forma e qual a informação que a publicidade veiculará para atrair os consumidores, evidenciando o texto legal e a forma pela qual a publicidade não pode ser veiculada.

2 PUBLICIDADE ILÍCITA NAS MÍDIAS SOCIAIS

Com o saturamento das publicidades nos meios já conhecidos, como tv, rádio, outdoors e outros, os consumidores pararam de dar atenção a estes anúncios, uma vez que aquele contato diário causou uma certa aversão no público geral, e a forma que as marcas acharam de anunciar seus produtos sem que o leitor desviasse a atenção foi por meio das indicações nas redes sociais.

Logo, surge a ideia de usar pessoas em alta na mídia para promover os produtos de forma despercebida nas redes sociais, uma vez que os produtos são indicados de uma forma mais intima e informal pelo Influenciador Digital com os seus seguidores, logo o público não entende que se trata de uma publicidade, e adquire o produto baseado na confiança que tem naquele Influenciador, e assim ocorre uma publicidade ilícita, uma vez que induz o consumidor ao erro, pois o mesmo acredita ser uma dica pessoal ao invés de uma publicidade.

Por esse motivo, surgiu um movimento pedindo transparência nesse aspecto, pois esse mercado que hoje movimenta milhões, precisa ser justo com o consumidor, com o influenciador e com a marca, exemplo disso é que houve um aumento de 56% no ano de 2018 na sinalização de publicidades no Instagram.

2.1 Formas de Publicidade Ilícitas

Há três formas de publicidade ilícita previstas pelo Código de Defesa do Consumidor: a simulada, a enganosa e a abusiva. Publicidade simulada é a que procura ocultar o seu caráter de propaganda, estabelece o art. 36 que a veiculação da publicidade deve ser feita de modo que o consumidor possa percebê-la, fácil e imediatamente, adotando as cautelas próprias diante da natureza necessariamente parcial da mensagem transmitida. São exemplos de publicidade simulada a inserção, em jornais e periódicos, de propaganda com a aparência externa de reportagem, ou a subliminar, captável pelo inconsciente, mas imperceptível ao consciente, bem como o foco deste artigo, a publicidade não sinalizada nas mídias sociais.

A publicidade enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor em erro. Na lei (CDC, art. 37, § 1º), menciona-se a transmissão de informação parcial ou totalmente falsa, mas o conceito não é ajustado. A publicidade pode ser falsa e não ser necessariamente enganosa. Isso porque o instrumento principal da veiculação publicitária é a mobilização do imaginário do consumidor, com o objetivo de tornar o produto ou serviço desejado. Não é necessário que exista dolo do fornecedor, para se caracterizar a enganosidade, esta é aferida de modo objetivo, isto é, a partir do potencial de enganosidade apresentado pelo anúncio.

Já a publicidade abusiva (CDC, art. 37, § 2º) é aquela que agride os valores sociais. Também é abusiva a publicidade racista, sexista, discriminatória e a lesiva ao meio ambiente. Na avaliação da abusividade, no entanto, é necessário não confundir agressão a valores sociais com desconfortos derivados de problemas pessoais. O palavrão, a nudez, o erotismo não são necessariamente abusivos, dependendo do contexto de sua apresentação pelo anúncio. Vale ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor, regula apenas a publicidade e não a propaganda.

Conforme Fábio Ulhoa Coelho (2018) em seu “Manual de Direito Comercial”:

“Para assegurar a proteção ao consumidor, a lei tipifica como crime a inobservância de quase todos os deveres impostos aos empresários. Assim, desde a omissão de informações sobre a periculosidade do produto até a promoção de publicidade enganosa ou abusiva, define o CDC uma série de infrações penais, responsabilizando qualquer pessoa que concorrer para a prática criminosa, bem como o representante legal da sociedade empresária (administrador, gerente ou diretor) que promover, permitir ou aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços em condições vedadas pela lei (CDC, arts. 61 a 80).”

Acerca do exposto pela doutrina fica evidenciado que  a propaganda quando não sinalizada é ilícita, e que o empresário deve observar e cumprir todos os deveres que a ele são impostos, sendo a sua inobservância qualificada como infração penal, ou seja, quando este contrata os serviços de publicidade para o seu produto ou serviço, é necessário que o empresário ou os responsáveis pela empresa estejam atentos a coibir qualquer prática de publicidade não sinalizada, uma vez que essas inobservâncias se tratam de infrações penais, e estão dispostas nos artigos 61 a 80 do Código de Defesa do Consumidor.

2.2  Os Publiposts e os Influenciadores Digitais

Com a crescente das mídias sociais, as formas de publicidade mudaram, inicialmente surgiu como banners em blogs e sites de acordo com o respectivo nicho daquele influenciador, a exemplo disso é a influencer Thassia Naves, que tem como foco falar sobre modas e tendências, no seu site há banners fixos das chamadas marcas de roupas parceiras, ficando claro ao consumidor que se trata de um anúncio, ocorre que o consumidor estava saturado desse tipo de publicidade, então novas formas surgiram de veicular esse conteúdo, principalmente dentro das redes sociais, não ficando mais atrelada somente aos banners, mas por meio de postagem no feed, que é um álbum fixo na rede social e nos storys, que é uma ferramenta de exibição temporária, o influenciador posta e esta fica disponível por 24(vinte e quatro) horas, dessa forma o influenciador mostra o produto informalmente ou este é inserido no fundo da foto, fazendo parecer que faz parte do cotidiano de quem fez a postagem.

Com isso, as empresas que buscavam anunciar seus produtos, encontraram uma maneira de alavancar seus planos de venda nessa nova forma de publicidade, uma vez que os influenciadores difundiam os produtos de forma indireta e eficaz, já que os outros meios(banners e anúncios) estavam saturados além de serem considerados disruptivos, pois há pessoas que instalam softwares específicos para bloquear os banners e anúncios, já as redes sociais são um caminho para estar presente onde o público-alvo está e contornar a situação, e de forma mais barata do que os meios já conhecidos.

Apesar de não haver uma regulação dessa área de influenciadores, o mercado publicitário divide esses profissionais de acordo com o número de seguidores que cada um tem, os Megainfluenciadores são os que possuem mais de R$1(hum) milhão de seguidores nas redes sociais, onde o ganho mensal pode chegar a R$500(quinhentos) mil, a exemplo disso é que um dos jogadores mais bem pagos do mundo, Cristiano Ronaldo fatura muito mais com seu perfil no Instagram do que com o futebol, o atacante português, que conta com R$187(cento e oitenta e sete) milhões de seguidores, ganha R$ 5,9(cinco, nove) milhões para cada post patrocinado e é a celebridade que mais lucra na rede social. No último ano, 34 publicações lhe renderam R$202(duzentos e dois) milhões, segundo estudo do Buzz Bingo. Na Juventus, seu clube atual, recebe R$140(cento e quarenta) milhões por ano.

Sendo assim, essa prática que movimenta milhões não pode acontecer com a utilização da técnica da publicidade mascarada, as redes sociais como o Instagram, passaram a disponibilizar ferramentas para identificar que se trata de uma publicidade, onde no local da localização aparece a frase “parceria paga com o nome da respectiva marca”, também, utiliza-se de hashtags ao final do texto ou ao longo dos stories, as palavras “publi” ou “ad” como forma de mostrar ao leitor que se trata de uma publicidade. Entretanto muitos influenciadores falam que sinalizar o post com essas ferramentas diminuem o engajamento da postagem, e que por esse motivo continuam a usar-se da prática ilícita de não sinalizar, resultando em lesão o consumidor, a exemplo disso foi a influencer Bianca Camargo, que usou a ferramenta recentemente, cerca de 03(três) anos após de lançada e que o seu engajamento na publicação diminui, e que por esse motivo nunca tinha usado a ferramenta.

2.3  Casos Públicos de Publicidade não sinalizada

Os casos em análise no presente artigo foram extraídos de sites de ampla divulgação, podendo ser acessado por todos, ao tempo em que serve de alerta ao consumidor para que tenha mais atenção ao consumir esse tipo conteúdo, dessa forma, qualquer consumidor ao perceber que teve seu direito lesionado pode recorrer aos órgãos responsáveis e coibir essa prática.

Em reunião do Conselho de Ética, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar) julgou um processo envolvendo a influenciadora Gabriela Pugliesi e a marca de chás Desinchá. Em 2018, Pugliesi postou em seu stories da rede social instagram a foto de uma garrafa ao lado de uma embalagem da Desinchá, dizendo que levaria a bebida para uma trilha que faria naquele dia. “Hoje quem vai pra trilha na garrafa é @desincha, que além de ajudar a acelerar o metabolismo, dá aquela energia por causa do blend maravilhoso de ervas que contém o sachê. Amo!”, escreveu a influenciadora, junto com a foto postada no stories do instagram. Por se tratar, justamente, de uma postagem que expira em 24 horas, a mensagem não pode mais ser vista no perfil da influenciadora.

Diferentemente de outros casos envolvendo influenciadores que acabam gerando muitos dos processos abertos no Conar, a razão da análise dessa postagem não foi a falta de sinalização de mensagem publicitária. Nesse caso, o Conselho de Autorregulamentação acatou a denúncia de uma seguidora de Pugliesi, que argumentou que não era correta a divulgação dos possíveis efeitos da bebida no organismo sem a devida comprovação médica, não havia habilidade técnica da influenciadora para indicar o produto, podendo por em risco a saúde do consumidor. Como defesa, a marca Desinchá declarou ao Conar que o post foi feito espontaneamente por Pugliesi e, portanto, não se tratava de uma ação publicitária. Já a influenciadora corroborou que fez o post de forma espontânea e, na defesa encaminhada ao Conar, comprometeu-se a ter mais cautela nas postagens que envolvem supostos efeitos de produtos na saúde.

Por decisão do Conar, tanto Pugliesi como a Desinchá foram advertidos a respeito do post, mas não sofreram nenhuma punição. A influenciadora, assim como outras personalidades, também já realizaram outras ações de publicidade para a marca em suas redes sociais, sem qualquer problema junto ao Conar, nem com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, pois muitas dessas publicidades não são sinalizadas, tratando de um caso de concorrência desleal, e a fiscalização ainda é omissa, e o consumidor e os concorrentes são os lesados.

Cerca de 02(dois) anos depois, a empresa Desinchá novamente foi advertida pelo CONAR, dessa vez com o publipost da influenciadora digital Rafa Kalimann, o órgão abriu um processo por causa da denúncia de um consumidor de que a postagem da influenciadora não estava claramente identificada como propaganda, a influenciadora modificou a postagem e inseriu o termo “publipost” assim que foi notificada pelo CONAR, e a empresa Desinchá se manifestou que a postagem era obviamente publicitária e, por isso, não achava necessário o acréscimo de um aviso aos consumidores, restando evidente a postura totalmente ilegal da empresa, lesando o consumidor e gerando uma concorrência desleal, vez que a mesma já foi notificada anteriormente que essa prática é ilícita.

A influenciadora fitness Gracyanne Barbosa em 2016 foi contratada para fazer um post patrocinado para descrever o produto como se o utilizasse diariamente, só que a influencer não apagou as instruções e postou na legenda a solicitação da empresa para que ela usasse o contexto e fizesse com suas palavras, ficando evidente que a influenciadora utilizou-se de uma publicidade velada, pois fez inúmeros elogios como se conhecesse e usasse o produto, mas tudo foi instruído pelo contratante, induzido o consumidor a comprar o produto despercebidamente.

Os números desses influenciadores são superiores aos de Ambev, Divcom Pharma, LG e Nestlé, que receberam cada uma, três condenações no ano passado e lideram o ranking das marcas mais punidas pelo Conar no ano passado, publicado nesta semana pela edição impressa e digital de Meio & Mensagem, o levantamento, elaborado pelo oitavo ano consecutivo, é feito com base nas informações publicadas no site do Conar.

3        A REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE

Foi demonstrado a importância da publicidade na vida em sociedade, como ela é benéfica e necessária, porem utilizar-se de meios ilícitos como a publicidade não sinalizada, faz com que caia por terra todos os benefícios que ela traz e a sua principal função, que é levar o conhecimento ao consumidor para que este faça a sua escolha, sem lesar nenhum participante dessa relação de consumo.

Tendo em vista esses possíveis danos, que cada dia está mais recorrente na vida em sociedade pois as pessoas estão cada vez mais inseridas no mundo digital, excepcionalmente durante a elaboração deste artigo, que o mundo encontra-se durante uma pandemia em virtude do Covid-19 que já deixou milhares de mortos no mundo todo, sendo que ficar em casa é a melhor forma de ser preservar, esse consumo midiático aumentou consideravelmente, e os responsáveis por utilizar-se dessa prática ilícita devem ser responsabilizados e as vítimas devidamente indenizadas.

3.1 Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e o CONAR

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária é o regramento ético aplicado pelo CONAR – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, e foi elaborado por membros da própria classe de publicitários com o objetivo de assegurar uma atividade ética, honesta e afinada com os valores da sociedade brasileira. Este documento não tem força normativa, vale dizer, não se trata de um documento jurídico capaz de obrigar ou vincular a atividade publicitária. No entanto, por ser fruto de consenso entre os profissionais da área, tem grande força e influência, estabelecendo um padrão ético que os próprios publicitários desejam ver refletidos em seus trabalhos. Apesar de que sua ideia inicial era a de autorregulamentação, para que não houvesse qualquer ligação com o poder público, o próprio código admite em seu art. 16 que ele pode ser usado futuramente tanto como fonte de inspiração para futuras legislações ou pelo poder judiciário como fonte subsidiária. O CBAP traz princípios próprios para reger a publicidade, são eles: a respeitabilidade, decência, honestidade, apresentação verdadeira, identificação publicitária

O CONAR é formado pela Assembleia Geral Diretoria, Conselho Superior, Conselho Fiscal e pelo Conselho de Ética, e é com fundamento no Código de Ética que este avalia as denúncias que lhe são encaminhadas (por anunciantes, grupos de consumidores ou empresas) e oferece recomendações para as partes envolvidas no caso. As recomendações proferidas pelo CONAR são meramente indicativas, visto que o órgão não tem poderes para julgar definitivamente os casos e nem para aplicar sanções. As denúncias realizadas por interessados podem dar origem a Representações, que são julgadas administrativamente pelo CONAR, buscando-se a solução de um caso envolvendo questões éticas na publicidade. Apesar de suas recomendações não serem juridicamente vinculantes, em geral são prontamente cumpridas pelas partes envolvidas, visto que o CONAR goza de prestígio e respeitabilidade entre os profissionais da área.

As decisões do CONAR são apenas recomendações, que, eventualmente, se não forem acatadas de livre escolha pela parte recomendada, podem ser discutidas pelas mesmas partes no âmbito do Poder Judiciário e até por órgãos da administração dos governos. Porém, na imensa maioria dos casos, o que acontece é justamente o acatamento das recomendações do CONAR por todas as partes envolvidas: agências publicitárias, veículos de comunicação e/ou anunciantes – ou, genericamente, comunidade publicitária.

Exemplo dessa recomendações é que os atores Bruno Gissoni e Fernanda Paes Leme foram advertidos pelo Conar (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) por conta de postagens publicitárias de uma marca de cerveja no Instagram. Eles tiveram de retificar o post em seus perfis, pois deixaram de sinalizar sobre o consumo de álcool (uma regra em anúncios nesta categoria), Bruno e Fernanda atualizaram as postagens com a hashtag #BebaComModeração.

3.2  O Código de Defesa do Consumidor e seus Princípios

O Código de Defesa do Consumidor, rompendo as tradicionais codificações em que preponderava o uso do sistema de regras, isto é, aquele sistema em que o legislador tentava prever todas as situações possíveis de ocorrer em uma sociedade, regulando-as em regras específicas, adotou um sistema de cláusulas abertas, em que preponderam os princípios. Daí se dizer que o CDC é uma lei principiológica.

O Princípio da boa-fé está expresso no art. 4º, III do CDC e consiste no fato de as partes terem o dever de proceder com lealdade, bom senso, solidariedade, probidade e cooperação na consecução do objeto do negócio jurídico, buscando harmonizar os interesses das partes e manter o equilíbrio nas relações de consumo. Nota-se que as regras do CDC devem ser pautadas na transparência, isto é, o consumidor deverá estar ciente de todos os atributos e características do serviço ou do produto que adquiriu, bem como das vantagens e dos riscos que venham a apresentar. Observa-se que o referido princípio é um mandamento essencial, tendo em vista que o seu respeito e cumprimento propicia a estruturação de todo um sistema, tendo sua serventia em nortear o sistema consumerista, ganhando força de regra padrão.

O Princípio da Precaução encontra-se implícito no Código de Defesa do Consumidor, e tem por objetivo resguardar o consumidor de riscos desconhecidos relativos a produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Não deve ser confundido com a prevenção, que é forma de resguardo de riscos conhecidos. Um bom exemplo da aplicação do princípio da prevenção pode ser notado na regulação do fornecimento de alimentos transgênicos, uma vez que a ciência ainda desconhece todos os efeitos dos gêneros alimentícios geneticamente modificados sobre a saúde humana.

O Princípio da Dimensão Coletiva prestigia a proteção da coletividade, mesmo que em detrimento de outrem, significando que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse individual. A dimensão coletiva das questões envolvendo direitos do consumidor pode ser facilmente percebida pelo sistema de defesa coletiva do consumidor, através de regras específicas estampadas no Título III do CDC, considerado verdadeiro “Código” das ações coletivas. O princípio em comento é também o norteador do art. 4º do CDC e das figuras nele arroladas. Como já dito anteriormente, tratam-se de normas de ordem pública que têm a finalidade de proteger o consumidor de eventuais arbitrariedades.

O Princípio da Confiança enfatiza a legítima expectativa dos consumidores, pois ninguém contrata acreditando que será lesado, ou seja, o consumidor contrata acreditando que o negócio será bem sucedido, e que o parceiro contratual agirá com lealdade no decorrer da execução do contrato. Deve ser amplamente observado nos contratos de consumo. Como efeito deste princípio, pode-se citar a vinculação do fornecedor à oferta, ou seja, o fornecedor está obrigado desde a fase pré-contratual a cumprir o que está no conteúdo da oferta divulgada, impedindo com que as expectativas dos consumidores sejam frustradas em tais contratações.

O Princípio da Transparência deve ser observado no momento da formação do vínculo contratual, de forma a informar o consumidor sobre os riscos do negócio, para que o consumidor aja conscientemente, está previsto nos artigos 6º, III, 9º e em demais dispositivos do CDC.

O Princípio da Proteção está previsto implicitamente no art. 6º, I do CDC, tutela a proteção básica aos bens jurídicos mais relevantes, quais sejam: a incolumidade física, psíquica e econômica. Onde a Incolumidade física (inciso I): refere-se ao direito à vida, à saúde e segurança do consumidor em relação aos riscos oferecidos por produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Incolumidade psíquica (inciso II): diz respeito à liberdade de escolha e igualdade nas contratações e Incolumidade econômica (incisos III e IV): relaciona-se aos riscos de lesão econômica afetos a preço, características dos produtos e serviços, práticas abusivas etc. Quando forem evidentemente abusivas e gerem desequilíbrio entre as partes, sobressaindo-se o fornecedor sobre o consumidor.

3.3  Projeto de Lei 10.919/2018

Este Projeto de Lei, de autoria do Deputado Célio Silveira do PSDB/GO que encontra-se guardando Parecer do Relator na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI) tem como finalidade acrescentar parágrafo ao art. 36, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), para obrigar a identificação publicitária na exibição e na divulgação patrocinadas de produtos e serviços, independentemente da forma ou meio de veiculação.

Com a inclusão desse parágrafo, em todos os meios de veiculação, o anunciante precisa identificar que se trata de uma ação publicitária, desse modo o consumidor não vai mais ser lesado ao se deparar com um anuncio de um produto velado, podendo exercer o seu livre direito de escolha de ver ou não aquela publicidade, bem como de comprar ou não aquele produto, inclusive com esse novo parágrafo, a modalidade de recebidos precisariam ser identificadas.

Essa modalidade de recebidos é quando os influenciadores mostram produtos que eles receberam gratuitamente e sem nenhuma necessidade do mesmo anunciar, mas como uma espécie de presente que ele recebeu de determinada empresa e está compartilhando com o público, sem nenhum vínculo publicitário com a empresa, e o seguidor/consumidor se achar interessante pode procurar o item e adquirir, ocorre que muitas vezes esses recebidos ainda assim são publicidades veladas, disfarçadas de recebidos, pois como já mencionado, os influenciadores por conta própria, ou a mando da empresa que o contratou faz essa publicidade mascarada.

Essa perspectiva foi reforçada por um substitutivo ao Projeto de Lei, apresentado pelo deputado Ted Conti do PSB/ES, que dispõe acerca da inclusão de novo parágrafo com a seguinte redação: § 3º Para efeitos do disposto no §2º, a ausência de pagamento ou outra espécie de contraprestação pelo fornecedor do produto ou serviço ao usuário de aplicação de internet não descaracterizará, por si, a natureza publicitária da exibição ou divulgação Porém, uma emenda ao substitutivo, apresentada pelo deputado Luís Miranda do DEM/DF, alinha-se ao pensamento de que os recebidos não são uma forma de publicidade: §3º Para efeitos do disposto no §2º, a ausência de pagamento ou outra espécie de contraprestação pelo fornecedor do produto ou serviço ao usuário de aplicação de internet descaracterizará a natureza publicitária da exibição ou divulgação.

3.4 Projeto de Lei 10.937/2018

Este Projeto de Lei, de autoria do Deputado Eduardo da Fonte do PP/PE dispõe sobre a regulamentação do ofício de Influenciador Digital, nas justificativas do Deputado para aprovação do respectivo projeto de lei, ele dispôs que:

“O Influenciador Digital é um obreiro que está presente hoje em diversos sítios da Internet. É uma nova profissão dos tempos modernos e mostrou-se necessário também regulamentar, dentro do possível, o conteúdo veiculado por esses trabalhadores, que possuem amplo alcance e impacto na formação de opinião de parcelas expressivas da população, em especial os mais jovens. Assim, este projeto de lei visa também regulamentar, assegurar e facilitar o trabalho das novas gerações.”

O respectivo Projeto de Lei 10.937/2018 foi retirado de tramitação para correção de erro material em 14/12/2018, entretanto, é necessário ressaltar a importância da regulamentação desse ofício, pois conforme disposto pelo Deputado Eduardo da Fonte, este é um oficio de “amplo alcance e impacto na formação de opinião de parcelas expressivas da população, em especial os mais jovens”, ou seja, regulamentar é uma forma de proteger quem realiza esse ofício assim como quem consome.

4        A RESPONSABILIDADE CIVIL E A FISCALIZAÇÃO

A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. Em direito, a teoria da responsabilidade civil procura determinar em que condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido por outra pessoa e em que medida está obrigada a repará-lo. A reparação do dano é feita por meio da indenização, que é quase sempre pecuniária. O dano pode ser à integridade física, à honra ou aos bens de uma pessoa.

O CDC prevê regras sobre a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 a 17) e sobre a responsabilidade por vício do produto ou do serviço (arts. 18 a 25). Como regra geral, a responsabilidade civil nas relações de consumo é objetiva, ou seja, independente de culpa. Por exemplo, ao tratar da responsabilidade pelo fato do produto dispõe que "O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". Discute-se, também, se o fabricante responde na hipótese de defeito que não podia ser detectado pela ciência e da técnica no momento em que foi colocado em circulação (riscos do desenvolvimento), prevalecendo o entendimento de que deve haver responsabilidade.

Ainda sobre a responsabilidade pelo fato do produto, o comerciante somente é responsabilizado nas hipóteses previstas no art. 13 do CDC: "O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso".

Após mencionado os casos em que cabe a responsabilidade civil, fica uma lacuna quando correlacionado ao exemplo citado da influenciadora Gabriela Pugliesi, que por decisão do Conar, tanto Pugliesi como a Desinchá foram advertidos a respeito do post, mas não sofreram nenhuma punição. Sabe-se que os conselhos de classes profissionais são conselhos formados por profissionais de cada profissão, com diretorias democraticamente eleitas pelos seus associados que representam os interesses de sua profissão. Sua principal atribuição é a de registrar, fiscalizar e disciplinar as profissões regulamentadas. Elas são considerados "autarquia especial ou corporativa".

A fiscalização de cada profissão é delegada pela união através da Lei específica de acordo com cada profissão. Para cada profissão regulamentada é criado um Conselho Federal com sede em Brasília ou alguns antigos com sede no Rio de Janeiro (ex-capital) e escritório em Brasília. Também existem em cada estado os conselhos regionais ou conselhos que abrangem mais de um estado. Todos estão sob fiscalização contábil e financeira do Tribunal de Contas da União, por força do inciso II do artigo 71 da Constituição Federal.

Com a ascensão das mídias sociais, torna-se um influenciador não requer uma agencia publicitária, não é necessário você ter uma formação, como médico ou advogado, para exercê-la, basta você se cadastrar numa rede social, criar um público alvo, e expandir a sua publicidade, influenciadores digitais, como Gabriela Pugliesi, Thassia Naves, Camila Coelho, tem seus nomes com a mesma força de uma marca, em alguns casos até maior, sendo necessário patentear o próprio nome, e torná-lo uma marca, com CNPJ e todos os tramites legais de uma empresa.

Acontece que isso só ocorre, isto é, quando ocorre, quando estes influenciadores digitais atingem um certo patamar, fazendo necessário registrar-se como uma empresa para exercer a profissão de empresário e não ter interferência nos lucros. Nos demais casos, ocorre uma espécie de exercício da profissão não regulamentada, pois não há nenhum registro ou fiscalização, tratando apenas de pessoas físicas, usando a máxima do direito privado, onde o que não é proibido pela lei, é permitido.

5        CONCLUSÃO

Conforme demonstrado a publicidade é papel necessário na vida do indivíduo em sociedade, ela difunde informações, facilita a obtenção de produtos, entretanto, quando é feita com irresponsabilidade e sem a devida observância do texto legal, ela lesa o consumidor, lesa as empresas e lesa a sadia concorrência.

Sendo assim, fica evidenciado que a melhor solução para sanar e prevenir esses problemas é a regulamentação, toda profissão precisa e deve ser regulamentada, e influenciador deve ser vista como uma, inclusive o Projeto de Lei 10.937/2018 de autoria do Deputado Eduardo da Fonte do PP/PE previa a regulamentação dessa atividade, mas foi retirado para correção de erro material, entretanto, continua sendo necessário ressaltar a importância da regulamentação desse ofício, que necessita de um conselho regional, de regras de conduta, dessa forma a sociedade fica protegida, e a livre concorrência assim como a livre escolha dos consumidores é respeitada, pois sem essa fiscalização, os influenciadores podem além de lesar o consumidor com a publicidade ilícita, pôr em risco também a saúde do seu público, ao fazer posts e indicar produtos sem a devida habilidade técnica, pois a luz do direito privado o que não é vedado por lei, é permitido.

Além da necessidade da aprovação e implantação do Projeto de Lei 10.919/2018 que tem como finalidade tornar necessário o acréscimo de parágrafo ao art. 36, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), para obrigar a identificação publicitária na exibição e na divulgação patrocinada de produtos e serviços, independentemente da forma ou meio de veiculação.

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NOTAS

[1] SILVA, Wirna Maria Alves. Orientadora, Professora do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA, e-mail: [email protected].

[2] Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA, Teresina – PI, em Novembro de 2020.