Leonardo Navarro Aquilino[1]

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo destacar os efeitos trazidos pela extinção das horas in itinere a partir da reforma trabalhista, trazida pela Lei 13.467/2017. Para isso, utiliza-se a metodologia de pesquisa bibliográfica, pelo método hipotético dedutivo, com pesquisas a jurisprudências, leis e artigos. Dessa forma, expõe-se uma definição sobre o conceito de jornada do trabalho e em seguida um comparativo de como era anteriormente, demonstrando os conceitos e requisitos para a configuração das horas in itinere e como ficou a legislação após a sua extinção. A respeito da aplicabilidade desse direito, são trazidos diversos elementos exemplificativos ao caso concreto, traçando aspectos jurisprudenciais e doutrinários que em conjunto demonstram os possíveis efeitos decorrentes da extinção desse direito, trazendo aspectos negativos para os empregados. Conclui-se que a extinção das horas in itinere trouxe efeitos para os empregadores, que foram desobrigados do pagamento das horas de trajeto e para os empregados, que deixaram de receber o longo período gasto no trajeto entre a residência e o trabalho.

Palavras-chave: Horas in itinere; Tempo à disposição; Princípio da vedação ao retrocesso; Reforma trabalhista; Supressão de direitos.

ABSTRACT: This article aims to highlight the effects brought about by the extinction of hours in itinere from the labor reform, brought by Law 13.467 / 2017. For this, the bibliographic research methodology is used, by the hypothetical deductive method, with research on jurisprudence, laws and articles. Thus, a definition of the concept of working hours is exposed, followed by a comparison of what it was like before, demonstrating the concepts and requirements for configuring hours in itinere and how the legislation became after its extinction. Regarding the applicability of this right, several exemplary elements are brought to the specific case, tracing jurisprudential and doctrinal aspects that together demonstrate the possible effects resulting from the extinction of this right, bringing negative aspects to employees. It is concluded that the extinction of hours in itinere brought effects for employers, who were released from the payment of commuting hours and for employees, who no longer received the long period spent on the journey between home and work.

Keywords: Hours in itinere; Time available; Backward sealing principle; Labor reform; Suppression of rights.

SÚMARIO: 1. Introdução. 2. Jornada de Trabalho. 2.1 Tempo à disposição. 3. Conceito e requisitos das horas in itinere – antes da reforma. 4. Extinção das horas in itinere – mudanças trazidas pela reforma. 4.1. Efeitos da mudança nos contratos anteriores à vigência da reforma. 5. Conclusão. 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O direito está sempre em constante mudança, e no direito do trabalho houve uma grande reforma com a Lei 13.467/2017. Ocorre que, a partir dessa reforma surgiram muitos questionamentos que deixaram dúvidas a respeito do real benefício dessas mudanças para o trabalhador, pois suprimiu direitos que foram adquiridos pela classe trabalhadora no decorrer dos anos, como o direito às horas in itinere.

As horas in itinere encontravam-se positivadas no ordenamento através de jurisprudências, partindo da necessidade de adequar os trabalhadores à jornada de trabalho e os locais de difícil acesso.

O termo “horas in itinere” define o tempo de deslocamento do empregado, da sua residência até o local de trabalho e do local de trabalho até sua residência.

Acontece que, a Lei 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista, deixou de prever esse direito, assim, o tempo gasto pelo empregado da sua residência até a ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, não será computado na jornada de trabalho, significando um retrocesso aos direitos do trabalhador.

Dessa forma, a finalidade deste presente artigo, é demonstrar os prejuízos acarretados pela extinção das horas in itinere, a partir da reforma trabalhista, bem como analisar os efeitos dessa mudança. Para isso, a metodologia utilizada será a pesquisa bibliográfica, pelo método hipotético dedutivo, com pesquisa a obras publicadas, jurisprudências e a legislação trabalhista. Busca-se conceituar o instituto das horas de percurso e demonstrar toda a sua importância diante os direitos do empregado.

Destarte, serão demonstrados elementos essenciais à caracterização do direito às horas in itinere, destacando o conceito de jornada de trabalho e o de tempo à disposição, assim como os requisitos para obter o direito às horas in itinere antes da sua exclusão e os efeitos nos processos anteriores a reforma.

Ademais, almeja-se destacar de fato os efeitos diretos verificadas com a supressão desse direito, demonstrando os prejuízos suportados pelo trabalhador a partir desse novo cenário, propondo uma reflexão a respeito dessa mudança também no âmbito social, fazendo assim uma análise crítica a respeito do cenário atual.

2. JORNADA DE TRABALHO

Para que se possa entender e analisar a importância e a necessidade do surgimento das horas in itinere é necessário que se faça uma análise do conceito de jornada do trabalho de maneira geral, referente à conceituação legislativa e doutrinária.

A jornada de trabalho é o tempo em que o empregado está prestando serviço ou permanece à disposição do empregador. A partir desse termo “tempo a disposição” que surgem as horas in itinere. O artigo 4º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”. A partir desse termo “tempo a disposição” que surgem as horas in itinere. Sobre o sentido da jornada de trabalho:

Jornada de trabalho possui sentido mais restrito que o de duração de trabalho, abrangendo especificamente o tempo em que o empregado esteja não só efetivamente trabalhando como também colocando a sua força de trabalho à disposição do tomador do seu serviço, por um período contratual ou legalmente fixado, tal como ocorre com o tempo de prontidão ou de sobreaviso. (LEITE, 2018, p.543)

A limitação do período de trabalho, ou seja, da jornada, é necessária para diversos fins, inclusive a remuneração do trabalhador. Esse limite impõe o fim da jornada de acordo com a perspectiva de produção do trabalhador, tendo em vista o cansaço físico e mental, produtividade e rendimento, pois o empregado descansado tende a render muito mais na sua função.

Esses são aspectos teóricos que embasam a definição de jornada do trabalho. No caso dos trabalhadores rurais, têm-se um desgaste maior tendo em vista que além da jornada definida tem que ficar um tempo a disposição em transporte até o local de trabalho.

Conforme prevê a CLT em seu artigo art. 58: “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. A prestação do serviço após o limite máximo diário (8 horas) implica, em princípio, o direito de o trabalhador perceber adicional de horas extras (CF, art. 7o, XVI). Esse tempo refere-se ao tempo em que o empregado está exercendo as suas funções no local de trabalho, ou mesmo quando está a disposição. A definição do período de jornada de trabalho contribui para que a saúde do trabalhador não seja afetada, assim a jornada de trabalho impõe um limite. Para Ricardo Resende (2017, p. 361):

A limitação da jornada de trabalho constitui conquista histórica da classe trabalhadora. Com efeito, nos primórdios do sistema de produção capitalista 25 as jornadas de trabalho eram extenuantes, chegando muitas vezes a dezesseis horas. Com a organização da classe trabalhadora, o surgimento dos sindicatos e as pressões sociais do proletariado, o Estado cedeu às reivindicações obreiras e passou a limitar a jornada de trabalho, de forma a civilizar as relações de trabalho sob o aspecto da mensuração da quantidade de trabalho prestado. São fundamentos de tal limitação da jornada, de forma destacada, aspectos biológicos, sociais e econômicos. Sob o aspecto biológico, constatou-se que as jornadas excessivas provocam a fadiga do trabalhador, com danos muitas vezes graves à sua saúde. O cansaço provocado pelo excesso de trabalho diário aumenta a incidência de doenças ocupacionais e facilita a ocorrência de acidentes de trabalho, o que viola a dignidade do obreiro. Sob o ponto de vista social, a jornada de trabalho extensa afasta o trabalhador do convívio com seus pares, provocando distúrbios familiares e segregação social. Finalmente, sob o ponto de vista econômico, o estresse e o cansaço decorrentes da jornada exaustiva levam à queda do rendimento do trabalhador, fazendo com que sua produtividade decais, o que conflita com o interesse patronal (aumento da produtividade para maximização dos lucros). Por todo o exposto, as normas que limitam e regulam a duração do trabalho são normas de medicina e segurança do trabalho, e, como tais, são normas de ordem pública (também chamadas cogentes ou imperativas), razão pela qual são irrenunciáveis pelo obreiro. (RESENDE, 2017, p. 361)

Sob a teoria de que o trabalhador descansado tende a render mais, têm-se a sobre carga de horas no caso de trabalhadores que prestam serviços em locais de difícil acesso. Pois anteriormente, para não ultrapassar o limite de 8 (oito) horas diárias, os empregadores reduziam o tempo em que o trabalhador exercia o trabalho na empresa para somar as horas in itinere.

Mesmo que os empregados não estejam, de fato, prestando o serviço para qual foram contratados, estão dispondo do tempo que seria o de descanso, sendo que ao invés de trabalhar somente as horas previstas contratualmente, tem-se que dispor de horas a mais antes e depois do trabalho referente ao trajeto até a empresa ou local em que presta o serviço. Ademais, cabe destacar nesse ponto, que a reforma trabalhista flexibilizou a jornada de trabalho a partir de acordos de trabalho, outra forma de retrocesso social aos trabalhadores.

2.1 Tempo à disposição

Conforme exposto acima, o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador é considerado como tempo efetivo e consequentemente jornada de trabalho. Destarte, antes da reforma, a partir da criação das Súmulas 90 e 320 do Tribunal Superior do Trabalho, as horas in itinere foram incluídas a fim de que fossem computadas na jornada de trabalho.

A partir do conceito de tempo à disposição do empregador é que nasce o conceito de horas in itinere. Importante destacar que acerca desse tema, surgiu também o direito ao pagamento das horas in itinere pelo período que é gasto entre o deslocamento da portaria até o local de trabalho:

 Súmula n. 429 do TST. Jornada de trabalho. Tempo à disposição do empregador. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. CLT/1943, arts. 4º e 58. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT/1943, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Assim, com a extinção do pagamento das horas in itinere, entende-se que além de suprimir as horas in itinere comuns, que são objeto de estudo desse artigo, o legislador também teria retirado o direito do período de deslocamento entre a portaria e o posto de trabalho, sendo um retrocesso à conquista dos trabalhadores de grandes empresas, principalmente industriais. Sobre esse assunto, pontuou Mauricio Godinho Delgado:

A eliminação das horas in itinere do ordenamento jurídico não afeta, entretanto, o conceito de tempo à disposição no ambiente de trabalho do empregador e, por consequência, de duração do trabalho. Embora a má redação do novo texto do § 2º do art. 58 da CLT eventualmente induza à compreensão de que a jornada de trabalho somente se inicia no instante em que o trabalhador concretiza a efetiva ocupação do posto de trabalho dentro do estabelecimento empresarial, tal interpretação gramatical e literal conduziria ao absurdo - não podendo, desse modo, prevalecer. Afinal, ao ingressar nos muros do estabelecimento empresarial, o trabalhador se coloca sob o pleno poder empregatício, fato que define, de maneira relevante, os conceitos jurídicos de jornada de trabalho e de duração do trabalho. A jornada de trabalho se inicia, desse modo, indubitavelmente, no instante em que o trabalhador se coloca sob a plenitude do poder empregatício, no ambiente do estabelecimento e da empresa; e isso significa o instante em que ingressa nos muros do ambiente empresarial, terminando a jornada no instante em que deixa os muros desse mesmo ambiente do estabelecimento de seu empregador. (DELGADO, 2017, p.122)

Sendo assim, ainda que a Súmula 429 se mostre contrária as novas disposições trazidas pela reforma, em que a jornada de trabalho somente se inicia com a ocupação do posto de trabalho, já existem decisões pós-reforma que entendem que o período superior a 10 (dez) minutos entre a portaria e o posto de trabalho integram à jornada.

3.CONCEITO E REQUISITOS DAS HORAS IN ITINERE – ANTES DA REFORMA

In itinere é uma expressão em latim que significa: durante o itinerário ou durante o caminho, uma expressão que constava na lei antes da reforma trabalhista e que dizia que nos casos de locais de trabalho de difícil acesso ou nos casos de lugares sem transporte público, quando o patrão fornecer o transporte, as horas gastas de ida e volta ao trabalho eram consideradas jornada, e com a reforma trabalhista essas horas foram extintas.

Essas horas foram criadas devido ao longo tempo gasto pelos trabalhadores, principalmente os rurais, até o local de trabalho. Assim, a criação dessas horas foi uma forma de compensação ao trabalhador, partindo do princípio da dignidade da pessoa humana, que perdia tempo da sua vida, suas atividades diárias e lazer, para chegar até o local de trabalho, tendo em vista que existem casos rurais que os trabalhadores podem demorar cerca de 6 horas para chegar até o posto de trabalho. SARLET (2001) conceitua a dignidade da pessoa humana como uma:

qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. (SARLET, 2001, p. 32)

Destarte, quando não há transporte público no local e o empregador disponibiliza um meio de transporte, esse tempo em que ficava nesse transporte era considerado tempo à disposição, ou seja, jornada de trabalho remunerada. O TST editou a Súmula 90, que disciplina as situações em que são devidas horas “in itinere”:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1  - inserida em 01.02.1995)
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).”. (SÚMULA 90 – TST).

Em síntese, tinha direito às horas in itinere: locais de difícil acesso e não servido por transporte público; locais de fácil acesso, mas não servido por transporte público no período da jornada de trabalho. E não configura direito à horas in itinere: locais de difícil acesso mas servido por transporte público e locais de fácil acesso e servido por transporte público. Nesse sentido, DELGADO (2012) destaca os requisitos:

São dois os requisitos, portanto, das chamadas horas itinerantes: em primeiro lugar, que o trabalhador seja transportado por condução fornecida pelo empregador. É óbvio que não elide o requisito em exame a circunstância de o transporte ser efetivado por empresa privada especializada contratada pelo empregador, já que este, indiretamente, é que o está provendo e fornecendo. Aqui também não importa que o transporte seja ofertado pela empresa tomadora de serviços, em casos de terceirização, já que há, evidentemente, ajuste expresso ou tácito nesta direção entre as duas entidades empresariais. Também é irrelevante que exista onerosidade na utilização do transporte. Isso porque a figura em tela não diz respeito a salário in natura, mas a jornada de trabalho. É o que bem acentuou a Súmula 320, TST. O segundo requisito pode consumar-se de modo alternativo (ou— e não e — enfatizam tanto a Súmula 90,1, TST, como o novo art. 58, § 2S, CLT). Ou se exige que o local de trabalho seja de difícil acesso, ou se exige que, pelo menos, o local de trabalho não esteja servido por transporte público regular. No exame do segundo requisito, é pertinente realçarem-se alguns esclarecimentos. De um lado, cabe notar-se que a jurisprudência tem considerado, de maneira geral, que sítios estritamente urbanos (espaços situados em cidades, portanto) não tendem a configurar local de trabalho de difícil acesso. É que a urbanização se caracteriza pela socialização e democratização do acesso geográfico às pessoas integrantes do respectivo grupo populacional.  (DELGADO, 2012, p. 871).

Importante destacar que anteriormente, conforme expresso na súmula citada acima, as horas “in itinere” só eram direito para quem utilizava transporte fornecido pelo empregador. Já para àqueles funcionários que enfrentavam a dificuldade de forma pior, sem o transporte fornecido, não tinham nenhum direito. Inclusive, em casos de locais de fácil acesso e servidos de transporte público não caberia direito às horas in itinere mesmo se o empregador fornecesse o transporte.

A reforma nesse quesito seria para estimular os empregadores a fornecer transporte aos empregados sendo que nesse caso, não seria computado como horas “in itinere” tornando os empregadores desobrigados do seu pagamento. Assim, os fundamentos para a mudança desse artigo é evidentemente a economia dos empregadores:

Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência a anexa proposta de Projeto de Lei que “altera dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943", Objetivando reduzir os custos da relação de emprego, como forma de incentivo à formalização do mercado de trabalho e à concessão de benefícios aos trabalhadores. 3. O § 2º do art. 58 trata do tempo de deslocamento do empregado para o trabalho e o retorno ao final da jornada. A ausência de regra legal sobre a matéria definindo um mínimo de razoabilidade à situação, tem causado insegurança para as partes, inibindo o empregador de iniciativas em favor dos trabalhadores, da empresa e da coletividade, suprindo favoravelmente as dificuldades ou a carência do transporte público, e sobretudo em benefício da produção. Com a regra proposta afastam-se as discussões sobre o tema e abre-se a oportunidade para incentivar os empregadores a fornecer, de forma direta ou indireta, meio de transporte para os trabalhadores, independentemente da utilização do sistema do vale-transporte previsto na Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985. (EM nº 35 GM-TEM – ANAIS DO SENADO FEDERAL – FEV/2001 – V.25 Nº2).

Ocorre que, retirar o direito e igualar a situação aos demais, é ineficaz e um imenso retrocesso que transfere o ônus da atividade empresarial para o empregado. Essa isonomia entre os usuários de transporte público e os usuários de transporte fornecido pelo empregador não é eficaz, visto que há uma grande desigualdade entre as categorias. Assim, retiram-se os direitos dos trabalhadores tratando situações diferentes de forma igual, sem a devida diferenciação dos trabalhadores que se deslocam até o trabalho de transporte público e dos que trabalham em local de difícil acesso.

Nesse caso, MARTINEZ (2017, p.405) exemplificando, expõe o caso de uma secretária de um escritório que para chegar ao local de trabalho às 8h, precisava sair de casa às 5h utilizando trem, ônibus e metrô. Apesar de gastar 6 horas a mais (ida e volta), mesmo sobre a égide da lei anterior, essas horas não incorporavam a jornada de trabalho, por ser local de fácil acesso e servido por transporte público. Nesse passo, vê-se que ao invés de melhorar aquilo que já havia sido conquistado, estendendo aos demais o direito às horas in itinere, foi retirado o direito de todos os trabalhadores, independente do meio de transporte.

Tendo a exemplificação, seria mais eficaz que se estendesse o direito ao recebimento das horas de trajeto também para quem utilizava o transporte público, que são, de fato, os trabalhadores que são mais prejudicados.

Outrossim, no caso do inciso IV, da súmula 90, MARTINEZ (2017), cita o exemplo de um cozinheiro que trabalha em um hotel de luxo em uma ilha privativa, onde precisa pegar um ônibus da sua residência até o ponto em que pegava o transporte fornecido pelo empregador, e nesse caso mesmo gastando 3h até o local do transporte, esse tempo não era considerado como horas “in itinere”, somente o tempo em que o trabalhador se apresentava no local de saída do transporte fornecido pelo empregador até a chegada em seu local de trabalho.

Um exemplo em que eram aplicadas as horas in itinere era no caso de trabalhadores de usinas, trabalhadores rurais, que levavam horas para chegar ao trabalho no transporte oferecido pelo empregador. Nesse sentido, veja-se jurisprudência a respeito:  

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. TRABALHADOR RURAL. USINA DE CANA-DE-ACÚCAR. ATIVIDADE PREPONDERANTE DO EMPREGADOR. HORAS IN ITINERE . REQUISITOS. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o empregado de usina de cana - de - açúcar enquadra-se, via de regra, como trabalhador rural, em face da atividade econômica preponderante do empregador. No caso em análise, registrou a egrégia Corte Regional que o reclamante exercia suas atividades no campo, exercendo a função de trabalhador rural em usina de cana - de - açúcar, e, por isso, como empregado rural deveria ser enquadrado, razão por que não se lhe aplicam as convenções coletivas firmadas pela categoria dos industriários, que excluem o direito ao pagamento das horas in itinere . Incidência dos óbices do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333. 2. Evidenciado, pelo Tribunal Regional, que o local de trabalho do reclamante é de difícil acesso e não servido por transporte público regular, e, sendo incontroverso o fato de que a reclamada fornecia transporte gratuito ao empregado, devidas são as horas in itinere , nos termos da Súmula nº 90, I. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 4044920115180128, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 31/10/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 09/11/2012)

Com a retirada desse direito, as horas do trabalhador são oferecidas ao empregador como “tempo á disposição” sem qualquer forma compensatória, ou seja, o trabalhador perde horas do seu dia, do seu lazer, da sua vida com seus familiares, para se dedicar quase que integralmente ao empregador, pois é onde passa maior parte do seu tempo.

4.EXTINÇÃO DAS HORAS IN ITINERE – MUDANÇAS TRAZIDAS PELA REFORMA

A extinção do direito às horas in itinere se deu a partir da reforma trabalhista de 2017, uma reforma que resultou em um verdadeiro retrocesso social. Entre os direitos suprimidos pela reforma está o direito as horas in itinere, um direito conquistado há décadas, uma norma que beneficiava uma parte dos trabalhadores que levam horas para chegar ao trabalho.

O direito as horas in itinere foi conquistado devido a longas horas de deslocamento suportadas pelo empregado. As horas in itinere eram previstas na CLT, em seu art 58 §2º:

§ 2^o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Após a reforma que suprimiu diversos direitos já conquistados no decorrer dos anos, o direito às horas in itinere foi definitivamente extinto na legislação. Após a reforma o artigo 58 §2º agora prevê que:

§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

Diante disso, pode-se perceber que houve um verdadeiro retrocesso social em relação a essa conquista dos trabalhadores. A reforma trabalhista em sua maioria afronta alguns princípios do Direito do Trabalho, beneficiando apenas o empregador. O princípio da vedação ao retrocesso é um dos principais, principalmente no que tange as horas in itinere, princípio esse também previsto constitucionalmente. Sobre esse princípio, FILETI (2009) expõe:

O princípio tem sede material na Constituição brasileira de 1988, decorrendo dos princípios do Estado social e democrático de direito, da dignidade da pessoa humana, da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica e da proteção da confiança, do valor social do trabalho e da valorização do trabalho humano. Além disso, o princípio decorre da imposição constitucional de ampliação dos direitos fundamentais sociais, da redução das desigualdades sociais e da construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justiça social. Levam-se em consideração, ainda, a tendência do direito internacional de progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados e o argumento de que a negação do princípio significaria que o legislador dispõe do poder de livremente tomar decisões, ainda que em flagrante desrespeito à vontade expressa do legislador constituinte.

Assim, vê-se que claramente, a mudança trazida pela reforma que culminou na extinção das horas in itinere, afronta diretamente ao principio da proibição ao retrocesso social. Nos dizeres de Barroso:

Trata-se, em essência, de um limite à liberdade de conformação do legislador, retirando-lhe a possibilidade de revogar total ou parcialmente determinadas leis quando isso decorra da paralisação ou considerável esvaziamento da eficácia de dispositivos constitucionais dependentes de regulamentação. (...) A vedação do retrocesso operaria em um segundo momento, impedindo que, uma vez criada norma regulamentadora, esta viesse a ser suprimida, devolvendo a ordem jurídica ao vazio anterior, contrário à Constituição. BARROSO (2006, p. 35).

No mesmo sentido, a jurisprudência reconhece esse princípio constitucional:

O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. (Doutrina). Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados. (ARE 639.337 AGR SP – MIN. REL. CELSO DE MELLO)

É fato que, uma parte da população enfrenta dificuldade, com o transporte, todos os dias, pra chegar ao seu posto de trabalho, ainda mais as que trabalham em empresas que se localizam em locais de difícil acesso.  Conforme cita MIRANDA (2018), não só pelo fato da distância, mas também porque as rotinas de cidades grandes são imprevisíveis. Logo, o trabalhador que costuma demorar 2h para chegar ao posto de trabalho, ao final do dia, vai ter permanecido à disposição 12 horas, ao invés de 8 horas. Sobre a supressão desse direito, MIRANDA (2018) aborda:

Passar por crises, o país já passou por muitas. Possuímos grandes riquezas que o país e a natureza oferecem ao povo. Porém, há que se refletir se a redução de direitos trabalhistas, que, no caso concreto, resume-se em não conceder transporte privado digno ao trabalhador e, ainda, suprimir-lhe as horas “in itinere”, mantém válidos os princípios trabalhistas da proteção, do não retrocesso social e do trabalho como elemento emancipatório da sociedade. É inequívoco que o lucro empresarial não poderá ser a qualquer custo, sob pena de se retornar a um sistema social de escravidão da classe operária. É importante haver contrapartidas e garantias mínimas aos trabalhadores.

Assim, conclui-se que a retirada desse direito afronta diversos princípios trazendo muitos prejuízos ao trabalhador que é parte mais vulnerável, considerando diversos fatores, por exemplo, a remuneração nesses casos, geralmente, não é capaz de suprir as horas gastas a mais para chegar ao local. Dessa forma, o trabalhador não faz jus a qualquer tipo de compensação, sem falar que, muitas vezes, ainda existem horas extras no trabalho. A respeito, Maurício Godinho Delgado refere:

Trata-se de urna óbvia perda para o trabalhador, especialmente aquele situado na área rural - em que as horas in itinere são mais comuns e relevantes -, traduzindo significativa redução de sua duração do trabalho juridicamente reconhecida, além de substancial redução de sua renda salarial. (DELGADO, 2017, p. 122)

É certo que, o direito tem que se adequar a realidade social atual, porém a mudança deve estar sempre pautada no avanço e não no retrocesso, como ocorreu em grande parte da reforma trabalhista. Mesmo que a intenção do legislador na supressão das horas in itinere seja a provocação do empregador para fornecer transporte de qualidade sem custos, essa mudança ignora a vontade coletiva e a posição de vulnerabilidade do empregado.

4.1 Efeitos da mudança nos contratos anteriores à vigência da reforma.

Importante destacar que o tema “horas in itinere” está presente em milhares de processos no Tribunal Superior do Trabalho. É certo que, nas relações de trabalho a partir da reforma, não existe mais o instituto das horas in itinere, porém traz à tona a questão de como ficam as relações anteriores à reforma.

A Corte Superior Trabalhista entendeu que a reforma trabalhista não pode suprimir direito adquirido. A 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a decisão do Tribunal Regional, nos autos de nº 1102-52.2016.5.22.0101, sob os seguintes argumentos:

 a) a lei não pode incidir sobre relações contratuais em curso, sob pena de violar ato jurídico perfeito, e salvo quando sobrevém norma mais favorável (ao titular de direito fundamental) que comporte, por isso, aplicação imediata (art. 5º, §1º, da Constituição); b) a parcela salarial, porque integra o núcleo de irredutibilidade na contraprestação pecuniária devida em razão do trabalho, não pode ter a sua natureza retributiva modificada por lei, sob pena de violar-se direito adquirido. (autos de nº 1102-52.2016.5.22.0101 – Tribunal Superior do Trabalho)

Essa extensão do pagamento das horas in itinere até as relações de trabalho anteriores à reforma lembra diversos princípios do direito, como o princípio da irretroatividade, que preceitua que a lei não retroagirá a situações jurídicas anteriores a sua vigência, salvo quando for para beneficiar; o princípio da proteção, que visa conferir tratamento especial à parte mais vulnerável da relação trabalhista; o princípio da proibição do retrocesso, sendo inconstitucional qualquer medida que revogue direitos já regulamentados, o direito pode ser modificado, mas não diminuído, sendo esse, um dos princípios totalmente ignorados pela reforma de maneira geral, até porque não é toda a reforma trabalhista que não é aplicada em sua integralidade aos contratos vigentes á época, vai depender do caso concreto.

A medida Provisória trouxe uma norma acerca da aplicação da reforma trabalhista: Art. 2º da MP nº 808/2017: “O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.”. Porém, a medida provisória que dizia que a reforma se estendia aos contratos vigentes não foi convertida em lei, perdendo a sua vigência.  

Portanto, o entendimento sobre direito às horas in itinere será aplicado àquelas hipóteses constituídas sob à égide da lei anterior. Nessa toada, vejamos jurisprudência do TRT, referente às horas in itinere em contrato anterior a reforma:

HORAS IN ITINERE. AEROPORTO DE CABO FRIO. CONTRATO ANTERIOR À REFORMA TRABALHISTA. Os elementos existentes nos autos apontam no sentido de que o Aeroporto de Cabo Frio está em local de difícil acesso e não atendido integralmente por transporte público. Desta forma, impõe-se reconhecer como devido a título de horas in itinere o tempo despendido pelo trabalhador no transporte fornecido pela empresa no trajeto casa x trabalho x casa. Inteligência da antiga redação do § 2º do art. 58 da CLT e Súmula 90, IV, do TST.(TRT-1 - RO: 01001484220175010431 RJ, Relator: MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHAES, Data de Julgamento: 24/09/2019, Oitava Turma, Data de Publicação: 02/10/2019)

Assim, o entendimento é que, de fato, as normas vigentes anteriormente em relação às horas in itinere, quando ainda existiam, aplicam-se aos contratos anteriores à reforma, ou seja, o caso de processos judiciais durará pelo menos enquanto não houver prescrição do direito. No mesmo sentido, e de forma clara, vejamos jurisprudência que evidencia o que já foi dito a respeito dos efeitos de processos em que os contratos de trabalho são anteriores à reforma:

HORAS IN ITINERE - INCOMPATIBILIDADE ENTRE O HORÁRIO DE SAÍDA DA EMPREGADA E OS HORÁRIOS OFERTADOS POR TRANSPORTE PÚBLICO - CONFISSÃO DA RÉ - FORNECIMENTO DE CONDUÇÃO PELA EMPRESA - CONTRATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA REFORMA TRABALHISTA. Uma vez que o contrato se desenvolveu antes da vigência da Reforma Trabalhista e considerando ser incontroverso o fornecimento de condução pela empresa e tendo a ré confessado que o horário de término da jornada da empregada não era abrangido por transporte público regular, faz jus esta ao pagamento de horas in itinere na forma da Súmula 90 do C. TST.   (TRT12 - ROT - 0000670-91.2017.5.12.0031 , Rel. QUEZIA DE ARAUJO DUARTE NIEVES GONZALEZ , 3ª Câmara , Data de Assinatura: 25/09/2020).

Entre os princípios citados acima, pode-se destacar principalmente o princípio da irretroatividade, que é o mais aplicável ao caso. Segundo esse princípio, a lei não incidirá sobre os fatos que ocorreram antes da sua vigência, ou seja, a lei não irá retirar e prejudicar direito já adquirido. Esse princípio também está descrito no art. 6º da LINDB: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”.

Dessa forma, como já exposto, a partir desse princípio a reforma trabalhista, no que diz respeito às horas in itinere, não retroagirá a situações anteriores. Importante destacar que esse princípio pode ser encontrando na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

5.CONCLUSÃO

A extinção das horas in itinere gerou um impacto significativo na vida de diversos trabalhadores. Conforme exposto nesse artigo, retirou-se um direito que permanecia por anos na legislação. Ao longo do artigo, foram demonstrados exemplos da aplicabilidade do direito anteriormente à sua cessação, assim como princípios que são desrespeitados a partir da supressão desse direito.

Analisando os fatos apresentados, têm-se um evidente retrocesso no que tange a supressão do pagamento das horas in itinere.

A extinção desse direito transfere ao empregado o ônus do risco da atividade empresarial, de forma que somente beneficiou aos empregadores retirando um pagamento que antes era obrigatório gerando economia para o empregador. Mesmo com toda a carga tida pelos empresários no território brasileiro, não se têm dúvidas que mesmo assim o empregado continua sendo a parte mais frágil dessa relação, ou seja, a mais vulnerável, principalmente o público que era beneficiado do direito objeto desse artigo.

A reforma não falou de diminuição do direito e muito menos de melhorias ao que já havia sido conquistado, mas sim, frise-se, a extinção do direito. Não é crível que um empregado após expor de horas de sua vida para chegar até o local de trabalho não tenha qualquer tipo de compensação. O tempo é um bem irrecuperável e quando o trabalhador passa horas em um transporte no trajeto entre o trabalho e sua residência, deixa de estar com sua família, em seu lazer ou descansando, tendo em vista o cansaço físico e mental que uma atividade laboral acarreta. Mesmo que não haja prejuízos materiais previsíveis, ainda sim, enseja reparação.  Esse direito não deveria ser extinto com a simples justificativa de terceiros interessados economicamente.

 Assim, o artigo leva a uma reflexão a respeito da situação de vulnerabilidade dos trabalhadores sobre a perspectiva do princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que o trabalhador, parte hipossuficiente da relação, enfrenta diversos obstáculos como a precariedade do transporte público que culmina em uma demora exacerbada entre um local e outro, consequentemente passando horas a caminho do trabalho, sem receber nada a mais por isso. Destarte, a extinção desse direito é um inevitável retrocesso que ignora o princípio da vedação ao retrocesso.

6. REFERÊNCIAS

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