DANILO FERRAZ CORDOVA

(Orientador)

RESUMO: Este trabalho visa aborda uma das mais importantes matérias do Direito que é o Direito Administrativo, que nesse sentido, irá ser discorrido a respeito do instituto da dispensa de licitação. Onde o tema escolhido foi “A Dispensa de Licitação no Âmbito Estadual e sua Legitimidade”. Este artigo tem o intuito de analisar a legitimidade de dispensa de licitação no âmbito estadual, utilizando o método dedutivo e abordagem qualitativa, concluindo que há inconstitucionalidade na norma no que tange a sua forma e matéria.

Palavras-chave: Dispensa; Inconstitucionalidade; Licitação; Lei Promulgada.

ABSTRACT: This work aims to address one of the most important matters of law which is Administrative Law, which in that sense will be discussed regarding the institute of the dispensation from bidding. Where the topic chosen was "The Exemption from Bidding in the State Scope and its Legitimacy". This article aims at analyzing the legitimacy of the dispensation from bidding at the state level, using the deductive method and qualitative approach, concluding that there is unconstitutionality in the rule with respect to its form and subject matter.

Keywords: Dismissal; Unconstitutionality; Bidding; Promulgated Law.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. NOÇÕES GERAIS. 2. CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO. 3. INEXIGIBILIDADE. 4. DISPENSA DE LICITAÇÃO. 5. A ILEGALIDADE. 6. DECISÕES CONTRÁRIAS A ILEGALIDADE. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como escopo trazer uma base relativa ao estudo de contratação direta sem licitação, em especial da dispensa e inexigibilidade, temas que serão minuciosamente tratados e analisados no decorrer deste estudo. Entretanto, para que o ente governamental possa adquirir ou locar bens, alienar, realizar obras ou serviços, entre outros, necessita obedecer a um procedimento recheado de princípios, que é denominado de licitação. Tal procedimento tem suas normas gerais elencadas na Lei Federal n° 8.666/93, possuindo seis modalidades, as quais faremos uma breve análise no decorrer do estudo. A licitação é um procedimento que precisa ser obedecido pela Administração, quando a mesma for realizar as contratações. Em virtude da necessidade de se dar amparo aos pequenos produtores rurais situados no Estado do Amazonas, os dirigentes locais tentaram, por via imprópria, criar legislação para a aquisição da sua produção por meio de afastamento de processo licitatório, de forma a promover a economia local. Muito embora o estabelecimento da lei tenha partido de uma boa intenção de bem cuidar dos amazonenses, vivemos num Estado de Direito. Assim, o Poder Legislativo deve, dentro da legalidade, estabelecer mecanismos de fomento à produção e ao desenvolvimento regional, em respeito ao ordenamento vigente no nosso país. Todavia, esta regra possui algumas exceções, onde a pessoa governamental não necessitará para contratar, passar por todo um procedimento licitatório.

No tópico Noções gerais aborda que a constituição Brasileira coloca como regra geral a pratica do processo licitatório, uma vez que a administração for contratar particulares, mas também abre exceções, as quais se dão por meio de legislação especifica, essas exceções são chamadas de contratação direta. Existem duas vertentes doutrinarias acerca do processo licitatório, a primeira divide a licitação em duas matérias, dispensa e inexigibilidade, já a segunda divide a matéria em três vertentes, licitação dispensada, dispensa de licitação e inexigibilidade.

No tópico Contratação Direta Sem Licitação será abordado os momentos em que o ente governamental, pode sim contratar sem que haja um processo licitatório. Alguns doutrinadores fazem uma distinção entre dispensa de licitação e licitação dispensada presentes no artigo 17 e 24 da lei 8.666/93.

O tópico Inexigibilidade explica q esse ramo de licitação se origina da inviabilidade de competição, por hipóteses como; Ausência de pluralidade de alternativas, ausência de mercado concorrencial, competição por impossibilidade de julgamento objetivo, por ausência de definição objetiva da prestação.

O tópico Dispensa de Licitação mostra a diferença da Inexigibilidade de licitação, onde não há se quer o dever de licitar, pois é inviável. Na dispensa de licitação o legislador já autorizou o administrador público tem a discricionariedade administrativa com base em uma dispensa prevista no próprio texto legal, mesmo sendo viável a competição, porém é mais interessante para o poder público fazer a contratação direta, sem precisar licitar.

O tópico Ilegalidade mostra que o estado do Amazonas estabeleceu por meio de lei promulgada uma nova hipótese de dispensa de licitação, onde o mesmo vem utilizando essa espécie normativa para afastar o processo licitatório para vários assuntos.

1. NOÇÕES GERAIS

Verifica-se que a Constituição Federal Brasileira, em seu art. 37, inciso XXI, ao mesmo tempo em que coloca como regra geral a pratica do procedimento licitatório quando a Administração for contratar com particulares, abre também espaço para exceções, as quais bem coloca que deverão ser por legislações especificas. As exceções são denominadas de contratação direta e trazidas pela Lei Federal n° 8.666/93, possuindo duas vertentes doutrinárias, onde a primeira divide a matéria em dispensa e inexigibilidade de licitação, e a segunda em licitação dispensada, dispensa e inexigibilidade. Observa-se na segunda corrente que alguns doutrinadores fazem uma diferenciação quanto à licitação dispensada tratada no art. 17 e dispensa que é mencionada no art. 24, ambas da lei de licitação. Os que defendem tal idéia entendem que na contratação direta tratada no art. 17 o próprio legislador dispensou o procedimento licitatório, e já as que concernem ao art. 24 o legislador deixou ao administrador a faculdade de dispensar para determinados objetos à licitação.

Entretanto, há uma segunda corrente que entende errônea tal distinção, e ainda, sem utilidade, a qual adota-se no presente estudo. Sobre o assunto Marçal Justen filho aduz:

“(...) não se afigura procedente a distinção, a nosso ver. Em ambos os casos, o legislador autoriza a contratação direta. Essa autorização legislativa não é vinculante para o administrador. Ou seja, cabe ao administrador escolher entre realizar ou não a licitação. Essa competência administrativa existe não apenas nos casos do art. 24. Aliás e se não fosse assim, o art. 17 conteria hipóteses de vedação de licitação. Significa reconhecer que é perfeitamente possível realizar a licitação nas hipóteses do art. 17, desde que o administrador repute presentes os requisitos para tanto.” (2002, p. 235)

Verifica-se, portanto, não ser necessária tal distinção, tendo em vista que ambas se tratam de dispensa de licitação. Vale ressaltar que as matérias tratadas no art. 17 não são objeto especifico do presente trabalho, mais sim os casos de dispensa tratados no art. 24 e os de inexigibilidade expostos no art. 25, todos da lei 8.666/93. Numa análise sintetizada temos que a inexigibilidade se trata dos casos em que a licitação não for viável a administração, posto a inviabilidade de competição no caso em concreto. Já os casos de dispensa, são aqueles que embora viável a competição, sejam inconvenientes ao interesse público. No tocante da distinção entre dispensa e inexigibilidade, O ilustre doutrinador Adilson Abreu Dallari aduz que “os casos de inexigibilidade são aqueles em que, logicamente, não existe possibilidade de licitação.

Os casos de dispensa são aqueles em que, havendo a possibilidade de licitação, uma circunstância relevante autoriza a discriminação” (2003, p. 46). Doutrinariamente, seria correto a legislação tratar primeiro dos casos de inexigibilidade, tendo em vista se faz necessário preliminarmente analisar se o objeto possui exigibilidade de ser licitado. Todavia, a legislação específica trata primeiramente dos casos de dispensa e, posteriormente, dos casos de inexigibilidade.

2. CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO

Até o presente instante realizou-se uma parte introdutória ao presente estudo, onde foi feita uma breve análise sobre o procedimento licitatório, referente aos seus conceitos, princípios, obrigatoriedade, modalidades, entre outros, para que alcançar o tema desta monografia. Verificou-se que é uma obrigatoriedade da nossa Constituição Federal, a realização da licitação como forma de contratação da administração pública com particulares, entretanto a carta magna também prevê a existência de exceções em legislações específicas, ou seja, haverá momentos que o ente governamental poderá contratar sem licitação, fenômeno este, que passaremos a analisar.

Verifica-se que a Constituição Federal Brasileira, em seu art. 37, inciso XXI, ao mesmo tempo em que coloca como regra geral a pratica do procedimento licitatório quando a Administração for contratar com particulares, abre também espaço para exceções, as quais bem coloca que deverão ser por legislações especificas. As exceções são denominadas de contratação direta e trazidas pela Lei Federal n° 8.666/93, possuindo duas vertentes doutrinárias, onde a primeira divide a matéria em dispensa e inexigibilidade de licitação, e a segunda em licitação dispensada, dispensa e inexigibilidade.

Observa-se na segunda corrente que alguns doutrinadores fazem uma diferenciação quanto à licitação dispensada tratada no art. 17 e dispensa que é mencionada no art. 24, ambas da lei de licitação. Os que defendem tal ideia entendem que na contratação direta tratada no art. 17 o próprio legislador dispensou o procedimento licitatório, e já as que concernem ao art. 24 o legislador deixou ao administrador a faculdade de dispensar para determinados objetos à licitação. Entretanto, há uma segunda corrente que entende errônea tal distinção, e ainda, sem utilidade, a qual adota-se no presente estudo. Sobre o assunto Marçal Justen filho aduz:

“(...) não se afigura procedente a distinção, a nosso ver. Em ambos os casos, o legislador autoriza a contratação direta. Essa autorização legislativa não é vinculante para o administrador. Ou seja, cabe ao administrador escolher entre realizar ou não a licitação. Essa competência administrativa existe não apenas nos casos do art. 24. Aliás e se não fosse assim, o art. 17 conteria hipóteses de vedação de licitação. Significa reconhecer que é perfeitamente possível realizar a licitação nas hipóteses do art. 17, desde que o administrador repute presentes os requisitos para tanto.” (2002, p. 235)

Verifica-se, portanto, não ser necessária tal distinção, tendo em vista que ambas se tratam de dispensa de licitação. Vele ressaltar que as matérias tratadas no art. 17 não são objeto especifico do presente trabalho, mais sim os casos de dispensa tratados no art. 24 e os de inexigibilidade expostos no art. 25, todos da lei 8.666/93. Numa análise sintetizada temos que a inexigibilidade se trata dos casos em que a licitação não for viável a administração, posto a inviabilidade de competição no caso em concreto. Já os casos de dispensa, são aqueles que embora viável a competição, sejam inconvenientes ao interesse público. No que diz a respeito do conceito de consumidor por equiparação, este demonstra-se mais difícil de ser entendido, devendo-se, portanto, que faça uma leitura do parágrafo único do artigo 2º e artigos 17 e 29 do CDC, para que se veja a amplitude destes conceitos, conforme verificado.

Na linha do explicado até aqui, destarte, fato é que a licitação pública é o processo seletivo mediante o qual a Administração visa garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º, Lei 8.666/93). Para tanto, a licitação pressupõe a viabilidade da competição. Existem situações em que, embora viável, a competição não se afigura conveniente ao interesse público por manifesto desequilíbrio na relação custo benefício, ou seja, o investimento necessário à realização do procedimento licitatório seria maior que o próprio resultado a ser alcançado. A dispensa de licitação é a possibilidade direta de contrato entre a Administração e o particular nos casos estabelecidos no art. 24 da Lei 8.666/93.

3. INEXIGIBILIDADE

Pela legislação específica sobre as licitações esta é a outra forma de contratação direta sem licitação. Verificou-se que na dispensa há competitividade, entretanto por motivos de conveniência pública a legislação autoriza a contratação direta, já à inexigibilidade deriva da inviabilidade de competição. José Cretella Júnior entende que “inviabilidade de competição, “lato sensu”, é o certame em que um dos contendores reúne qualidades tais que torna único, exclusivo, su generis, a tal ponto que inibi os demais licitantes, sem condições competitivas” (2004, p. 240). Justen Filho aduz que a inviabilidade de competição é “uma consequência, que pode ser produzida por várias causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação” (2002, p. 269).

O ilustre doutrinador Marçal Justen Filho, no intuito de melhor analisar o fenômeno da inexigibilidade, utiliza-se de uma sistematização que traz as causas que podem fazer uma contratação ter inviabilidade de competição, senão vejamos: Por ausência de pluralidade de alternativas Inviabilidade de Por ausência de “mercado concorrencial” Competição Por impossibilidade de julgamento objetivo Por ausência de definição objetiva da prestação (2008, p. 399). Apresentada a sistematização deste tipo de contratação direta, passa-se neste momento a analisá-las de forma separada: Sistematização de causas de inviabilidade de competição e Ausência de pluralidade de alternativas. Este primeiro caso se refere à ausência de pluralidade de alternativas, trata-se daqueles casos que a Administração necessita contratar algo específico, o qual é prestado por um único particular, tornando-se inviável o procedimento licitatório (JUSTEM FILHO, 2008).

Neste sentido, se configura a singularidade do objeto, tendo em vista que há apenas um objeto que atende à pretensão do ente governamental, resultando, assim, na unidade de ofertantes (MELLO, 2004).

Por ausência de “mercado concorrencial” O presente caso refere-se aqueles casos que a Administração Pública precisa contratar um determinado serviço, o qual deverá ser prestado por um especialista. Verifica-se que em determinados campos, há grande número de especialistas de renome que prestam o objeto que o ente governamental necessita, entretanto, observa-se que esses especialistas não se sujeitam a participarem de processos de licitação.

A inexigibilidade de licitação, os autores supracitados assim afirmam:

A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição. (...) Se a licitação é uma disputa, para que ela seja possível forçosamente deve existir mais de uma pessoa (física ou jurídica) capaz de satisfazer seu objeto, ou seja, de realizar a obra, prestar o serviço, fornecera mercadoria etc. (...) A Lei nº 8.666/1993 cuida das hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação em seu art. 25, que reúne situações descritas genericamente como de “inviabilidade de competição”, exemplificativamente arroladas em seus três incisos. A rigor, configurada situação em que a competição seja inviável, justifica-se a contratação direta, com fundamento na legalmente denominada “inexigibilidade de licitação, ainda que o caso concreto não esteja enquadrado entre aqueles expressamente descritos nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/93”.

Sobre as contratações perpetradas pela Administração Pública, apregoa a Constituição Federal, em seu art. 37, caput e inciso XXI, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Como sabido, o Princípio da Legalidade, inserto no mandamento constitucional delineado supra, preconiza a subordinação completa do administrador aos ditames da lei, de modo a evitar dissabores, tais como o abuso de poder e o desvio de finalidade. Nessa esteira, não pode o administrador fazer sobressair sua vontade pessoal sobre o interesse da coletividade, devendo, portanto, a gestão pública pautar-se nos princípios norteadores do Direito Público, dentre os quais se inclui o postulado acima mencionado. Segundo a melhor doutrina, o Princípio da Legalidade é a base de toda a atividade administrativa, e, como tal, deve servir de arrimo aos demais princípios administrativos, de modo que não há que se falar em “moralidade”, “impessoalidade”, “publicidade” e “eficiência” da Administração Pública se não houver, por parte desta, a observância indispensável dos preceitos normativos. Ao transferir para o legislador ordinário a tarefa de definir os casos e situações que não seriam submetidos à licitação pública, o constituinte considerou a existência de questões complexas que a Administração não teria como submeter à rigidez das regras licitatórias, vez que determinados assuntos são por demais peculiares. Assim sendo, as modalidades de Inexigibilidade e Dispensa de Licitação se constituíram nos dispositivos legais com vistas a atender à previsão constitucional, frente a casos como o ora analisado.

A fim de adentrar-se no tema da viabilidade da contratação direta em questão, é imperioso realizar-se um breve estudo dos institutos da dispensa e da inexigibilidade de licitação, sendo certo que, para qualquer análise de exceções, deve-se partir, primeiramente, da regra. Como já apontado acima, as contratações realizadas pela Administração Pública, como regra, devem ser precedidas de licitação pública, na forma do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República. Da leitura do texto constitucional é possível verificar que a regra geral é a necessidade de licitação prévia para fins de celebração de contratos administrativos pela Administração Pública.

Ocorre que o próprio constituinte previu a possibilidade de a lei estabelecer situações em que a licitação não será ou não poderá ser aplicável. Regulamentando tal previsão constitucional, a Lei nº 8.666/93 prevê os institutos da dispensa e da inexigibilidade de licitação, que apesar de fundamentarem igualmente uma contratação direta pela Administração, não se confundem.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015), assim aduzem sobre a dispensa de licitação:

“Podemos falar genericamente em dispensa de licitação para abranger todas as hipóteses em que, embora exista viabilidade jurídica de competição, a lei autoriza a celebração direta do contrato ou mesmo determina a não realização do procedimento licitatório. Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitação dizemos que ela é dispensável. Nessas situações, a competição é possível, mas a lei autoriza a administração, segundo critérios de oportunidade e conveniência – ou seja, mediante ato administrativo discricionário – a dispensar a realização da licitação. Outras hipóteses hão em que a própria lei, diretamente, dispensa a realização da licitação, caracterizando a denominada licitação dispensada. Nesses casos, não cabe à administração, discricionariamente, decidir sobre a realização ou não da licitação. Não haverá procedimento licitatório porque a própria lei impõe a sua dispensa, embora fosse juridicamente possível a competição”.

Já sobre a inexigibilidade de licitação, os autores supracitados assim afirmam:

“A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição. (...) Se a licitação é uma disputa, para que ela seja possível forçosamente deve existir mais de uma pessoa (física ou jurídica) capaz de satisfazer seu objeto, ou seja, de realizar a obra, prestar o serviço, fornece a mercadoria etc. (...) A Lei nº 8.666/1993 cuida das hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação em seu art. 25, que reúne situações descritas genericamente como de “inviabilidade de competição”, exemplificativamente arroladas em seus três incisos. A rigor, configurada situação em que a competição seja inviável, justifica-se a contratação direta, com fundamento na legalmente denominada “inexigibilidade de licitação”, ainda que o caso concreto não esteja enquadrado entre aqueles expressamente descritos nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/93”.

Uma das principais diferenças entre os institutos, portanto, é que na dispensa de licitação (licitação dispensável) o legislador já autorizou a Administração Pública a contratar, excepcionalmente, sem licitação. Quer dizer que, aqui, reside a discricionariedade administrativa com base numa dispensa prevista no próprio texto legal, em lista exaustiva. Por outro lado, na inexigibilidade de licitação, não há sequer dever de licitar, pois a competição é inviável e, assim, a licitação não será realizada em virtude dessa inviabilidade e não propriamente da conveniência administrativa. Diferentemente da dispensa, em que a competição é possível, na inexigibilidade, a competição é inviável, tornando inócua a licitação, cuja razão de ser é, justamente, fomentar a disputa entre os interessados, a fim de angariar a melhor proposta. Em outras palavras, a utilização da licitação, nesses casos, não cumpriria com o interesse público, sendo, bem ao revés, mero formalismo prejudicial à economicidade administrativa e à celeridade na satisfação de necessidades públicas. Segundo lições de Matheus Carvalho (2016), “ao definir o que seria inviabilidade de competição justificadora de contratação direta pela Administração Pública, a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de qualquer dos pressupostos torna o procedimento licitatório inexigível”.

4. DISPENSA DE LICITAÇÃO

Uma das principais diferenças entre os institutos, portanto, é que na dispensa de licitação (licitação dispensável) o legislador já autorizou a Administração Pública a contratar, excepcionalmente, sem licitação. Quer dizer que, aqui, reside a discricionariedade administrativa com base numa dispensa prevista no próprio texto legal, em lista exaustiva.

Por outro lado, na inexigibilidade de licitação, não há sequer dever de licitar, pois a competição é inviável e, assim, a licitação não será realizada em virtude dessa inviabilidade e não propriamente da conveniência administrativa. Diferentemente da dispensa, em que a competição é possível, na inexigibilidade, a competição é inviável, tornando inócua a licitação, cuja razão de ser é, justamente, fomentar a disputa entre os interessados, a fim de angariar a melhor proposta. Em outras palavras, a utilização da licitação, nesses casos, não cumpriria com o interesse público, sendo, bem ao revés, mero formalismo prejudicial à economicidade administrativa e à celeridade na satisfação de necessidades públicas. Segundo lições de Matheus Carvalho (2016), “ao definir o que seria inviabilidade de competição justificadora de contratação direta pela Administração Pública, a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de qualquer dos pressupostos torna o procedimento licitatório inexigível”.

Com exposto acima, verifica-se que os casos de dispensa tratados pela nossa legislação são os que, embora tendo viabilidade de competição, são procedidos de forma direta, tendo em vista a conveniência ao interesse público. Petrônio Braz expõe que “a dispensa ocorre quando se verificam situações onde a licitação, embora possível em face da viabilidade de competição, não se justifica, em presença do interesse público” (1999, p. 255). José dos Santos Carvalho Filho aduz que “a dispensa de licitação se caracteriza pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não o tornar obrigatório” (2009, p. 238).

Para uma melhor análise deste fenômeno ora tratado, neste momento segue a citação da legislação específica, onde serão pontuados, alguns incisos e expostos os entendimentos sobre estas hipóteses de contratação por dispensa de licitação.

Art. 24. É dispensável a licitação:

                               I.            Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

                             II.            Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a".

O inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; Os dois primeiros incisos tratam dos casos em que o objeto a ser licitado é de pequeno valor, onde são afrontados os princípios da licitação e da economicidade para a Administração, prevalecendo o segundo, haja vista o interesse público. O primeiro caso estabelece que para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), cuja este não se refira a parcelas de uma mesma obra, será possível o administrador utilizar o fenômeno da contratação direta por dispensa de licitação.

Para compreensão do que se enquadra nas obras e serviços de engenharia, é de grande valia a definição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

“(...) são todos aqueles que a lei exige sejam assinados por engenheiro, dentre aqueles declarados privativos da profissão pela legislação regulamentadora respectiva; além do que sua execução 29 deve estar voltada para bens imóveis, execução e/ou instalação incorporáveis ou inerentes ao imóvel”. (2003, p. 292)

O segundo inciso segue na mesma fundamentação do primeiro, alterando apenas o objeto licitável, sendo neste caso para a contratação de outros serviços e compras não englobados naquele. O valor máximo para ser possível a realização da dispensa no presente caso é de R$ 8.000,00 (oito mil reais). No que concerne a outros serviços e compras o doutrinador acima mencionado define da seguinte forma:

“(...) são todos os serviços discriminados no próprio texto do dispositivo inquinado, com sua execução voltada precipuamente para os bens móveis, ainda que já instalados e incorporados a um bem imóvel, além de outros que, embora não descritos expressamente, possam suscitar alguma dúvida sobre seu efetivo enquadramento.” (2003, p. 292)

Portanto, os serviços não enquadrados no inciso I deverão obedecer aos valores determinados pelo inciso II, para que possam ser procedidos pela dispensa de licitação. “III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem”; O inciso ora citado refere-se a dois casos, primeiro quando houver a caracterização do estado de guerra e o segundo com perturbação da ordem, onde a doutrina entende que deverá ser equivalente a uma situação de guerra. Nos dois casos há uma confusão dentro da Administração, tornando-se anormal as atividades públicas, sendo necessário, portanto, em alguns casos os procedimentos licitatórios serem simplificados, dependendo-se exclusivamente do grau de urgência e gravidade que poderá ocorrer na segurança nacional, 30 podendo, nestes casos, o ente governamental utilizar-se do mecanismo da dispensa de licitação.

É importante ressaltar que para a devida caracterização do estado de guerra, deve-se observar as medidas tomadas pelos Estado, capituladas nos artigos 136 e 137 da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

Desta forma, verifica-se que não dependerá apenas da existência de guerra, mas sim, também da decretação do Estado de Defesa e Estado de Sítio, onde a dispensa de licitação deverá ser utilizada para proteger a segurança nacional - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Para melhor entendimento da matéria tratada no dispositivo acima, são de grande valia os conceitos de emergência e calamidade pública de Hely Lopes Meirelles:

“A emergência caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a incolumidade ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, exigindo rápidas providências da Administração para debelar ou minorar suas consequências lesivas à coletividade.” (2004, p. 272, 273)

“Calamidade pública é a situação de perigo e de anormalidade social decorrente de fatos da natureza, tais como inundações devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos físicos flagelantes que afetem profundamente a segurança ou a saúde pública em geral.” (2004, p. 273) José Cretella Junior aduz que “calamidade pública é, portanto, a desgraça que atinge, de repente, grande número de pessoas, como inundação, peste, guerra, incêndio, terremoto, vendaval, devastação ciclônica” (1996, p.)

Verifica-se que a emergência e calamidade pública quando analisados no caso concreto, e vislumbrar que se encontra em risco o interesse público, os serviços, obras, entre outros objetos que servirão para atender ao interesse colocado em risco, deverão ser contratados por meio da dispensa de licitação, haja vista que não suportaria passar por todo um procedimento licitatório. No presente caso, para uma ilustração da hipótese de emergência, podemos citar como exemplo, a troca de fiação de fiação elétrica deteriorada de um prédio, que causa ameaça de incêndio quando não acudirem interessados à licitação anterior e está, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.

O caso apresentado no inciso acima para que possa ser realizado na forma de dispensa, necessita que haja preliminarmente a existência de um processo 32 licitatório, que não acuda interessados, resultando assim infrutífera a licitação pra aquele objeto licitável, pela ausência de competitividade. Além de ser precedido de uma licitação frustrada pela ausência de interessados, ainda é necessário para que possa proceder tal contratação, que se verifique no caso em concreto que um novo procedimento licitatório poderia acarretar em prejuízos para a Administração (JUSTEM FILHO, 2002).

Preenchendo os três requisitos acima, ou seja, licitação anterior, ausência de interessados e acarretamento de prejuízos à Administração em caso de uma nova licitação, poderá o ente governamental proceder na forma de dispensa para a contratação daquele objeto licitável, o qual deverá estar vinculado com o edital da licitação frustrada, obedecendo às mesmas condições da anterior. VI - Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; Este é o caso em que a União intervirá no comércio para regular preços ou normalizar o abastecimento, quando encontrar certa anormalidade nos mesmos. Tem o intuito de influenciar no mercado de bens e serviços, podendo para tanto, ofertar ou adquirir bens de serviços, buscando um equilíbrio do mercado.

Vale ressaltar que a forma apresentada no presente inciso de dispensa de licitação, somente se aplica para a União. VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; 33 Estes são os casos em que procedida à licitação pelo ente governamental, os interessados ofertam valores superiores aos praticados no mercado nacional, ou ainda, incompatível com o fixado pelo órgão oficial. Neste caso, observando que todos os interessados ofertaram acima dos valores, de uma forma até moralizante, a Administração fica autorizada a utilizar o mecanismo da contratação direta com o escopo de encontrar interessados com valores inferiores. VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; O inciso VIII autoriza a contratação direta por meio de dispensa, nos casos em que determinado objeto licitável é prestado por pessoa jurídica de direito interno, caso em que não será obrigatória a licitação, desde que o prestador tenha seu preço compatível com o praticado no mercado. IX - Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; Marçal Justen filho entende que o assunto de segurança nacional “é aquele que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivência do Estado Brasileiro.

A “segurança nacional” reporta-se exclusivamente ao relacionamento do Estado Brasileiro perante a comunidade internacional” (2002, p. 251). 34 Portanto, caberá contratação direta nos casos em que estabelecidos por Decreto do Presidente da República, for verificado a possibilidade de comprometimento da segurança nacional. X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; Não se faz necessário muita menção ao presente inciso, visto que o mesmo é autoexplicativo, desta forma, as locações de imóvel que atenderem as necessidades da Administração e preencherem os requisitos do dispositivo, poderão correr por dispensa de licitação. XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Este inciso refere-se aos casos em que procedida normalmente à licitação, e posteriormente a realização da contratação da empresa vencedora, a mesma inicia a prestação do objeto licitado, todavia, em virtude de rescisão contratual o serviço é interrompido.

Neste caso, identificando a paralisação por meio de rescisão contratual, a Administração poderá convocar os demais licitantes, por ordem de classificação, buscando aquele que aceite continuar com a prestação daquele objeto licitado, dentro das condições estabelecidas com o licitante vencedor, com a correção devida do valor. 35 XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; Neste caso, há a necessidade de se proceder com a dispensa de licitação, posto se tratar de produtos perecíveis, os quais não suportam estocagem sobre pena de perecimento, não havendo, portanto, prazo para que corra o procedimento licitatório normal. Ainda se tratando dos produtos perecíveis, se faz necessário ressaltar que o procedimento licitatório com o objeto perecível em produção tornaria mais oneroso ao Estado, posto que não seria possível mensurar o preço futuro. Desta forma, se permite a dispensa neste caso, para que se possa adquirir o produto com o preço do dia, atendendo ao interesse público. XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético profissional e não tenha fins lucrativos; Para que o presente caso possa ser contratado por dispensa de licitação, deverão estar preenchidos todas as formalidades e requisitos no presente dispositivo.

Portanto, esta hipótese de dispensa de licitação poderá ser realizada pelo ente governamental, quando este pretender contratar serviço de entidade brasileira, não lucrativa, que tenha em seus atos constitutivos algum dos objetos sociais descritos no texto, inclusive o “desenvolvimento institucional” 36 mencionado, expressão, esta, que pode se referir a infinitos objetos, e também a casuística recuperação social do preso (RIGOLIN, BOTTINO, 2002). XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. Quanto à aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, ressalta-se que se autoriza a dispensa porque a Constituição Federal em seu art. 216, § 1°, acode a proteção estatal ao patrimônio cultural brasileiro. Para que tais procedimentos possam tramitar dessa forma, deverão ser procedidos por órgão que contenham em suas atribuições essa proteção cultural, portanto, os entes governamentais que não possuem a proteção cultural em suas atribuições, não serão autorizados a proceder com a contratação de forma direta para estes objetos. Como título de exemplo, podemos citar as edificações e restaurações de monumentos públicos. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; O presente dispositivo traz a possibilidade de contratação direta, para os serviços de impressos oficiais prestados por pessoa jurídica de direito público interno, ou órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública e foram criados para este fim.

5. A ILEGALIDADE

O Estado do Amazonas estabeleceu por meio da Lei Promulgada nº 254, de 31 de março de 2015, uma nova hipótese de dispensa de licitação. São os seus termos:

Art. 1.º Os órgãos e entidades da administração pública estadual que realizem a aquisição regular de gêneros alimentícios deverão destinar no mínimo 30% (trinta por cento) dos recursos destinados a essa finalidade à compra direta de gêneros produzidos por agricultor familiar ou empreendedor familiar rural ou de suas organizações. §1.º A aquisição de que trata o artigo 1.º poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os gêneros alimentícios atendam às exigências de higiene e qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria e que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local. §2.º A observância do percentual previsto no artigo 1.º poderá ser reduzida ou dispensada quando presentes uma das seguintes circunstâncias: I - impossibilidade de emissão de documento fiscal referente à aquisição; II - inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios; III - inadequação dos gêneros alimentícios às condições higiênico-sanitárias pertinentes.

De fato: por meio de Lei Promulgada, estabeleceu-se uma nova hipótese de dispensa de licitação.

O Estado do Amazonas vem utilizando essa espécie normativa para vários assuntos os afastamentos de licitação são possíveis quando constatadas as exceções à regra de licitar prevista pela Constituição e positivadas por lei nacional da União. As melhores lições de hermenêutica jurídica indicam que interpretação a ser obtida de textos relacionados às exceções legais deve ser feita de maneira restritiva, fato por várias vezes reafirmado pela jurisprudência do STF.

6. DECISÕES CONTRÁRIAS A ILEGALIDADE

Acho pertinente citar um desses julgamentos: Ação direta de inconstitucionalidade: Lei distrital 3.705, de 21112005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão de obra: inconstitucionalidade declarada. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre direito do trabalho e inspeção do trabalho (CF, art. 21, XXIV, e art. 22, I) (ADI 3.670, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 242007, Plenário, DJ de 1852007). Essa interpretação leva em consideração o intento da norma de reduzir ao máximo o número de possibilidades de afastamento de um processo licitatório, já que a regra constitucional é licitar.

Se uma lista de exceções é feita para um processo, obviamente não pode ser ampliada sem a devida autorização legal. Concluímos que, se as hipóteses de dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade devem ser entendidas de maneira restrita, não seria possível entender de forma diversa a lista de situações prevista em lei, a menos que uma outra lei assim determine. Oportuno é lembrar uma excelente lição doutrinária: Por uma questão mais lógica do que propriamente jurídica, não se conceberia que o legislador regulasse o tema deixando ao inteiro alvedrio das demais esferas do governo a conveniência de abrir exceções. Para ilustrar, basta referir que as hipóteses de dispensa de licitação tentadas por alguns municípios acabaram por violar frontalmente relevantes princípios constitucionais, como o da livre iniciativa, quando buscaram estabelecer privilégios a entidades paraestatais ou favorecimentos, e quando criaram cadastro para contratação direta, no qual só poderiam participar entidades com sede na localidade, entre outros infelizes casos (JACOBY FERNANDES, 2013, p. 35).

Então, em princípio, uma nova hipótese de dispensa de licitação somente seria possível desde que o texto da lei nacional fosse alterado, continuando a ser classificadas como taxativas as listas previstas nos artigos 17 e 24 da Lei nº 8.666/93, como bem entendem Jessé Torres Pereira Filho (2003, p. 258), Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2013, p. 35), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013, p. 394) e Lucas Rocha Furtado (2013, p. 82, 84), entre muitos outros doutrinadores.

CONCLUSÃO

Ao encerramento desta exposição de motivos, entendo que somente seria possível o estabelecimento de nova hipótese de dispensa de licitação para o âmbito estadual desde que lei complementar da União assim permita e que o processo legislativo estadual seja cumprido dentro da sua legalidade. Como visto, temos a certeza de que a União já exerceu a sua competência legislativa sobre o assunto não vemos a possibilidade de Estados, Distrito Federal e Municípios tentarem inovar o direito criando, por meio de legislação própria, outras hipóteses de dispensa de licitação.

Essa interpretação leva em consideração o intento da norma de reduzir ao máximo o número de possibilidades de afastamento de um processo licitatório, já que a regra constitucional é licitar. Se uma lista de exceções é feita para um processo, obviamente não pode ser ampliada sem a devida autorização legal. Oportuno é lembrar uma excelente lição doutrinária: Por uma questão mais lógica do que propriamente jurídica, não se conceberia que o legislador regulasse o tema deixando ao inteiro alvedrio das demais esferas do governo a conveniência de abrir exceções. Concluo que, se as hipóteses de dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade devem ser entendidas de maneira restrita, não seria possível entender de forma diversa a lista de situações prevista em lei, a menos que uma outra lei assim determine.

Deve, então, a ALEAM, uma vez que entende ser necessária tal hipótese de dispensa, propor ao Congresso Nacional a inclusão da hipótese no rol exaustivo do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, a Lei Promulgada nº 254/2015 do Estado do Amazonas é material e formalmente inconstitucional. Vem causando restrição à competitividade nas licitações públicas e possivelmente trazendo prejuízos à fazenda estadual devido à perda de escala nas suas com pras. Finalizando, todas as outras leis promulgadas do Estado do Amazonas também são formalmente inconstitucionais, haja vista a impossibilidade de utilização dessa espécie legislativa, salvo melhor juízo.

REFERÊNCIAS

AMAZONAS. Constituição Política do Estado do Amazonas.  Lei Promulgada nº 254 de 31 de março de 2015. 

_______. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013.

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