ILAMO IRLANO PRADO BORGES DE OLIVEIRA

^(Coautor)

ME. GILBERTO ANTÔNIO NEVES PEREIRA DA SILVA[1]

(orientador)

RESUMO: Diante da principiologia do direito contratual brasileiro a respeito de quais mecanismos podem ser usados quando ocorrem previsão de cláusulas contratuais estipulando taxas de cláusulas abusivas excessivas cobradas pelas instituições de planos de saúde, e o posicionamento dos legisladores em face desta situação. Apresentam-se os prejuízos que os reajuste abusivos ocasionam na sociedade civil que usufrui sobre seus planos de saúde. O presente trabalho utiliza como metodologia a pesquisa qualitativa através de um levantamento bibliográfico. O presente trabalho tem como objetivo geral analisar o reajuste abusivo em plano de saúde para idosos. Conclui-se que as cláusulas abusivas estabelecem as obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Nessa disposição, o legislador, como já mencionado, em outro momento, estabeleceu uma cláusula geral para aferição da abusividade de cláusulas, contrárias à boa-fé ou equidade

Palavras-chave: Plano, Saúde, Consumidor, Direito.

SUMÁRIO: 1. Direito do Idoso 1.1 Direito Brasileiro e o Idoso 2. Princípio de Direito Consagrado à Saúde do Idoso. 3. O Contratante Idoso nos Planos de Saúde. 4. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Numa sociedade influenciada, constantemente, pela cibercultura as comunicações são cada vez mais rápidas, onde para os jovens a juventude, e a beleza externa são cultuadas e hipervalorizadas dia após dia, vê-se o esquecimento do futuro que os jovens de hoje terão com o passar dos anos, escolhendo viver a juventude desvairadamente ao envelhecer saudavelmente, acarretando à longo prazo problemas que provocariam um envelhecimento mais conturbado (FERNANDES, 2018).

O idoso passa a sofrer um descuido desde muito antes consigo mesmo à medida que o ser humano não pensa em uma maneira benéfica de viver tanto o agora quanto os seus próximos anos. Esse descuido, à medida que os anos se passam desloca-se para a família e consequentemente se potencializam de forma que o idoso passa a ser considerado como alguém em desvalia, passivo de ações e posicionamentos.

A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, denominada Código de Defesa do Consumidor (CDC), foi criada dentre outras finalidades, formas de controle das cláusulas abusivas e para proteger o cidadão em relações de consumo, e afim de resguardar os direitos do cidadão.  Acontece assim também nas relações de consumo e que está apontado os contratos de adesão, os quais atuam como forma de harmonizar maior rapidez às relações contratuais, principalmente as de consumo. Entretanto, o contrato de adesão contém cláusulas abusivas, onde a prévia discussão dos contratos gastaria tempo e custos as empresas tendem a fazer a opção pelo contrato de adesão.  Entretanto, apenas uma das partes está fazendo a proposta, e beneficia-se em relação a quem adere a proposta.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51 (1990), dispõe que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, trazendo em seus incisos um rol de condutas que se enquadram nessa categoria. Considerando que tais hipóteses são exemplificativas- o termo “entre outras” deixa isso claro é possível identificar diferentes abusividades a partir da análise do caso concreto. Dentre os incisos do supracitado artigo, é possível destacar o disposto no inciso IV (1990), que afirma que são nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Vele ressaltar que o Direito do Consumidor é formado por um conjunto de regras e princípios jurídicos que tem como principal objetivo tratar das relações consumeristas, gerenciando conflitos que envolvem consumidores e fornecedores. Além de principalmente  salvaguardar a parte mais fraca da relação. Posto isso, no tocante a relação de consumo entre pessoas idosas e plano de saúde, verifica-se que não se pode elidir tais desigualdades de maneira mais lídima, se não sendo, na estrita obediência dos ditames legais, observando os limites ao seu poder/dever, evitando assim excessos ou abusos.

O presente trabalho utiliza como metodologia a pesquisa qualitativa através de um levantamento bibliográfico. Segundo Gunther (2016), uma vantagem da pesquisa qualitativa é utilizar “dados que ocorrem naturalmente para encontrar sequências em que os significados dos participantes são exibidos e, assim, estabelecer o carácter de algum fenômeno.

O presente trabalho tem como objetivo geral analisar o reajuste abusivo em plano de saúde para idosos e como objetivo específicos: demonstrar o direito do idoso no Brasil; descrever o princípio de direito consagrados à saúde do idoso; analisar as cláusulas abusivas em contratos de planos de saúde juntamente com a responsabilidade perante o código do consumidor.

1 Direito do Idoso

Conforme Dias (2017), poucos são os documentos que referenciam os idosos ao longo da história, o que torna esse tema mais difícil e, em determinadas civilizações, é quase impossível descrevê-lo. Outro agravante foi que a história escrita, quando comentava sobre essa população, baseava-se em idosos bem-sucedidos, e era registrada por pessoas do sexo masculino; isso fez com que, na maioria das vezes, os idosos carentes e as mulheres idosas raramente aparecessem, ou mesmo nem fossem mencionados nos escritos

Os idosos representarão, então, 25% da população do planeta, de acordo com as projeções feitas por aquele órgão, sendo que para a América Latina, a perspectiva é de que em 2025 haverá 93 milhões de pessoas com mais de 60 anos, significando um aumento de 3,5% do número de indivíduos nessa faixa etária.  Se antes, o envelhecimento populacional era uma característica dos países mais desenvolvidos, atualmente encontra-se de maneira disseminada entre as nações independentemente do seu nível de desenvolvimento. Em 1975, cerca de 52% da população mundial de idosos habitavam os países em desenvolvimento, segundo projeções da Organização das Nações Unidas (ONU), esse percentual seria de 60%, no ano 2000, e de 72% em 2025 (IBGE, 2018).

O envelhecimento populacional dos países desenvolvidos foi um processo que se deu de forma gradual, acompanhado do progresso econômico e a consequente melhoria das condições de vida da população. Os mesmos fatores não concorreram integralmente para a expansão do número de idosos nos países subdesenvolvidos, uma vez que o aumento constatado, a partir da década de 1950, ocorreu mais em função das conquistas na área da medicina e da farmacologia recebidas dos países desenvolvidos, do que propriamente das melhorias nas condições de vida (FILHO, 2015).

Atualmente, cerca de 360 milhões desta população reside nos países em desenvolvimento, com maior concentração no continente asiático. A distribuição de idosos por continentes segundo as Nações Unidas é a seguinte: 53% Ásia; 24% Europa; 8% América do Norte; 7% América Latina e Caribe e 7% África. A Organização Mundial da Saúde (OMS) afirma que na atualidade, o Brasil tem o crescimento populacional mais acelerado do mundo, só comparável ao México, Bangladesh e Nigéria. De acordo com as projeções em 2025 haverá 32 milhões de idosos no país, ou seja, 15% da população, representando a mesma proporção dos países europeus; dessa maneira teremos a sexta população de idosos em todo o mundo (IBGE, 2018)

O processo de envelhecimento causa nos organismos modificações de ordem biológica, psicológicas e sociais, sendo que é na fase da velhice que esse processo ganha importância, torna-se mais relevante. As alterações biológicas são morfológicas e são percebidos através do aparecimento de rugas, cabelos brancos entre outros fatores.  O conceito idoso carece de ser discutido em todas as esferas, principalmente nos países em desenvolvimento, a população idosa cresce consideravelmente, em virtude dos avanços da medicina, ou mesmo, em proporção, em virtude da diminuição de nascimento. Envelhecer é um processo natural que caracteriza uma etapa da vida do homem e que se instaura por mudanças físicas, psicológicas e sociais que acometem de forma particular cada indivíduo (SILVA, 2016)

De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), é considerado idoso o indivíduo com 60 anos ou mais. e a qualidade de vida é definida como a percepção do indivíduo de sua posição na vida no contexto da cultura e sistema de valores nos quais ele vive e em relação aos seus objetivos, expectativas, padrões e preocupações.

No primeiro caso são considerados idosos todo aquele que se encontra com 60 anos ou mais; no segundo caso, são idosas as pessoas com 65 anos ou mais. Esse conceito foi estabelecido pela Organização das Nações Unidas, através da resolução nº 39/125, durante a primeira Assembleia Mundial das Nações Unidas sobre o Envelhecimento da População, relacionando-se com a expectativa de vida ao nascer e com a qualidade de vida que as nações propiciam aos cidadãos. 

Na sociedade atual, o idoso tem seu lugar definido como pessoa de prioridade ou pelo menos deveria de fato ser um sujeito de prioridade que carece de respeito e atenção. Com suas limitações imposta pela natureza, a pessoa idosa tem a seu favor as leis e políticas, direitos conseguidos com movimentos de entidades defensoras dessa massa da população que só tende a crescer (SILVA, 2016)

A pessoa idosa passa a ser um sujeito com espaço marcado como a fila da prioridade, o estacionamento só para idosos, ou seja, um ser condicionado pelo capital sim, que tenta de várias formas conceder o mínimo que lhe é de direito, se não fosse assim não precisaria de tanta intervenção, no tocante a saúde, em maiorias das vezes o Estado não consegui atender o idoso no hospital público, mas, diante de uma liminar judicial o Estado passa a manter o tratamento num hospital particular e de grande porte o que é bem contraditório.

Por isso, em geral, os formuladores de políticas no Brasil referem-se ao ‘custo social da população idosa’, calculado como três vezes mais alto que o da população em geral (Veras,1995). Demonstram também que esse custo mais elevado onera, sobretudo, o sistema de saúde, pois o crescimento da esperança de vida, historicamente, vem acompanhado, no mundo inteiro, de um aumento das doenças crônicas não infecciosas, como diabetes melito, distúrbios cardiovasculares, articulares, respiratórios e de movimento; doenças incapacitantes, como demência senil, doença de Alzheimer, doença de Parkinson; além do incremento das ocorrências de depressões e de falhas cognitivas. Os capítulos escritos por Célia Caldas e Paulo César Alves exemplificam a dimensão dos sofrimentos de grupos específicos de idosos e de seus ‘cuidadores’, quase sempre familiares, que os acompanham até o final da vida. Esses sofrimentos costumam ser muito mais dramáticos para a população pobre, que acaba lotando os asilos públicos e conveniados, quase todos em situação de flagrante abandono ou padecendo, cronicamente, da falta de equipamentos e de pessoal especializado. (MENDES, 2015)

Sendo assim as políticas tem que serem desenvolvidas e pensadas de acordo com as necessidades inerentes ao indivíduo e que possa de fato resolver seus problemas e que a saúde da pessoa idosa não seja lembrada apenas em campanhas anuais, como é o exemplo das campanhas de vacinação, mas que a pessoa idosa possa ser vista como sujeito de condições especiais. A condição de aposentado não dá o direito de colocá-lo a margem da sociedade, sociedade essa, deixo bem claro capitalista que visa cuidar dos mais novos, não por bondade mais pela necessidade da sua força de trabalho.

1.1 Direito Brasileiro e o Idoso

No que se refere ao ordenamento jurídico brasileiro em vigência, os dispositivos vão da Constituição Federal, até as leis determinadas como o Estatuto do idoso e a política nacional do idoso. Estes são mecanismos que visam proteger a terceira idade, que são de grande valia, principalmente quando existe filhos que possam vim a deixar de zelar pelos seus pais.

“A Constituição Federal confere ampla proteção à unidade familiar, proclamando que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. O casamento é civil e gratuito a celebração. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, podendo a lei facilitar sua mudança em casamento. Levando também ao entendimento, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (PAULO, 2015).

Na maioria das vezes o que se percebe é a figura dos filhos que abandonam os pais em hospitais, asilos com a promessa de que aquele é meramente um lar temporário, e que possivelmente existirá um retorno, sendo que isso não é cumprido.

Mais do que reconhecimento formal e obrigação do Estado para com os cidadãos da terceira idade, que contribuíram para seu crescimento e desenvolvimento, o absoluto respeito aos direitos humanos fundamentais dos idosos, tanto em seu aspecto individual como comunitário, espiritual e social, relaciona-se diretamente com a previsão constitucional de consagração da dignidade da pessoa humana. (MORAES, 2016)

Nesse sentido a lei tem a intenção de resguardar o idoso, amparar os idosos que não podem arcar com seu sustento, que não apresentam mais condições físicas ou psicológicas para gerir suas próprias contas e de certa forma despesas e que em sua maioria não há condições de serem autossuficientes. É crescente o número de idosos que foram deixados nessa situação e que ficam dia após dia aguardando pela visita de um familiar, de fato a dor da expectativa e da espera frustrada é algo irreparável, o que acaba por ser algo que se agrava quando vem daqueles que foram contemplados pelo dom da vida. Os idosos acabam por institucionalizar e de certa foram são privados da convivência familiar, e isso significa que o direito que é determinado pela assistência afetiva é violado (TARTUCE, 2015)

De acordo com o Art 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 8 O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 65/2010) (FILHO, 2015)

Em 1988 a Constituição Federal do Brasil estabeleceu direitos fundamentais um deles foi o da saúde, definiu o Estado como democrático e que deveria desenvolver políticas de proteção social de forma igualitária para todos, sendo a saúde um desses direitos que o Estado juridicamente é obrigado a exercer as ações e serviços de saúde visando à construção da nova ordem social.

O Estado também tem obrigação de atuar nas famílias dos idosos, nas condições de moradia, nas condições de transporte para levá-lo até as unidades de saúde, da atenção às queixas nas demoras dos socorros quando necessários, dentro das próprias unidades de saúde da uma atenção mais especifica tanto na estrutura física como nos gestores, visando assim a prioridade da qualificação dos funcionários para que os mesmos pudessem atender os idosos com respeito e prioridade o que não seria nenhum favor mais uma obrigação por parte do Estado e de todos. A política de saúde é apenas uma das responsabilidades que o Estado deve ter para com o cidadão idoso (FILHO, 2015)

A concepção de direitos e das condições de bem-estar, compreendendo que a pessoa idosa goza de todos os direitos à pessoa humana e que necessita de atendimento integral, inerentes a todas as múltiplas dimensões do ser social (social, política, cultural, saúde física, mental, psicológica) e da vida em uma sociedade livre de toda forma de violência, ganhou força com o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 1º-10-2003), que visa consagrar os direitos assegurados na Constituição Federal de 1988.

Na visão de Moraes (2016), à todas as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, é garantido o pleno gozo de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, ressaltando o princípio da  solidariedade, ao obrigar a família, a comunidade, a sociedade em geral e o Poder Público a assegurarem, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Como vimos, a família, a sociedade e o Poder Público têm a obrigação de arcar com tal responsabilidade, naquilo que lhes cabe, de forma a garantir a efetiva concretização dos direitos da pessoa idosa.

Diante do que está posto na Constituição Federal do Brasil e no Estatuto do idoso, o Estado não pode se eximir da sua responsabilidade para com a proteção da pessoa idosa, em se tratando da saúde como um dos direitos fundamentais, ele é o principal garantidor ou pelo menos deveria ser. Ao Estado cabe criar e fiscalizar políticas de saúde e outras políticas para que o idoso possa de fato ter o reconhecimento e a redistribuição dos seus direitos.

A responsabilidade parental não é imposta por decreto, tendo em vista que corresponde a atribuição de responsabilidade para si. Dessa maneira, assume-se o compromisso, tendo como base a formação, a personalidade e o caráter de cada ser humano, além de ser decorrente de uma questão cultural. Diante disso, infelizmente, muitos pais fazem de tudo, incluindo mudar constantemente de emprego, sempre que a sua entidade patronal é notificada para efetuar os descontos dos alimentos devidos aos filhos. Ausentando-se para local incerta, sem procurar os filhos, deles se desinteressando, votando-os ao abandono e à responsabilidade das mães (SOTTOMAYOR, 2014).

A composição familiar da qual a maioria dos idosos fazem parte, quer seja domiciliado ou institucionalizado, permite afirmar que a existência da família é condição sine qua non da vida em grupo. Sendo que o vínculo familiar não garante ao idoso a sua permanência no domicílio. A família como instituição básica, quando acolhe o seu idoso, revela valores que atribui ao grupo e aos papéis que o representam. O estado civil também interfere na composição familiar, pois a maioria expressa a vivência em grupos familiares (BARROS, 2018).

Os chamados direitos individuais, que são espécies do gênero direitos fundamentais, constituem um dos pilares do constitucionalismo clássico e representam uma das grandes conquistas dos movimentos revolucionários do século XVIII. Tais direitos, representam acima de tudo, uma imposição de limites à atuação do Estado por parte do Poder Constituinte originário, na medida em que busca resguardar os direitos essenciais à dignidade da pessoa humana em face de uma atuação arbitrária do Estado (PIMENTA, 2017).

2 Princípio de Direito Consagrado à Saúde do Idoso

Em 1988 a Constituição Federal do Brasil estabeleceu direitos fundamentais. E um deles foi o direito à saúde, definiu o Estado como democrático e que deveria desenvolver políticas de proteção social de forma igualitária para todos, sendo a saúde um desses direitos que o Estado juridicamente é obrigado a exercer as ações e serviços de saúde visando à construção da nova ordem social.

Na maioria das vezes o que se percebe é a figura dos filhos que abandonam os pais em hospitais, asilos com a promessa de que aquele é meramente um lar temporário, e que possivelmente existirá um retorno, sendo que isso não é cumprido.

Nesse sentido a lei tem a intenção de resguardar o idoso, amparar os idosos que não podem arcar com seu sustento, que não apresentam mais condições físicas ou psicológicas para gerir suas próprias contas e de certa forma despesas e que em sua maioria não há condições de serem autossuficientes. É crescente o número de idosos que foram deixados nessa situação e que ficam dia após dia aguardando pela visita de um familiar, de fato a dor da expectativa e da espera frustrada é algo irreparável, o que acaba por ser algo que se agrava quando vem daqueles que foram contemplados pelo dom da vida. Os idosos acabam por institucionalizar e de certa foram são privados da convivência familiar, e isso significa que o direito que é determinado pela assistência afetiva é violado.

O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 65/20 1 O) ( FILHO, 2015)

O Estado também tem obrigação de atuar nas famílias dos idosos, nas condições de moradia, nas condições de transporte para levá-lo até as unidades de saúde, da atenção às queixas nas demoras dos socorros quando necessários, dentro das próprias unidades de saúde da uma atenção mais especifica tanto na estrutura física como nos gestores, visando assim a prioridade da qualificação dos funcionários para que os mesmos pudessem atender os idosos com respeito e prioridade o que não seria nenhuma favor mais uma obrigação por parte do Estado e de todos. A política de saúde é apenas uma das responsabilidades que o Estado deve ter para com o cidadão idoso (PIACENTINI, 2016)

Diante do que está posto na Constituição Federal do Brasil e no Estatuto do idoso, o Estado não pode se eximir da sua responsabilidade para com a proteção da pessoa idosa, em se tratando da saúde como um dos direitos fundamentais, ele é o principal garantidor ou pelo menos deveria ser. Ao Estado cabe criar e fiscalizar políticas de saúde e outras políticas para que o idoso possa de fato ter o reconhecimento e a redistribuição dos seus direitos.

Existe também a responsabilidade parental que é mútua, onde um se obriga no dever de cuidado, presenta em sede constitucional conforme determina o artigo 229 da presenta constituição. No âmbito constitucional, destaca-se que não apenas na figura do idoso, mas também no que se refere ao abandono afetivo, que fundado sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, é que sustenta todo ordenamento jurídico brasileiro, cuja Constituição Federal de 1988, é a lei maior.

A Constituição enumera um rol de direitos individuais e sociais, expostas em um rol taxativo, tendo como intuito garantir a dignidade de todos. Apresentando-se como forma de compromisso para que se possa garantir o afeto. Dessa forma, é importante mencionar o artigo 226 da Constituição Federal, onde a família é considerada a base da sociedade, onde o Estado é visto como o protetor especial da mesma. Tendo no artigo 230 da Constituição, à luz dos princípios da solidariedade e da proteção, a família, a sociedade e da proteção, a família a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar garantindo-lhes direito à vida.

O princípio da afetividade é refletido na família. Nessa seara, é onde acontece a principal manifestação do afeto, visto como um elemento primordial na construção da família, sendo considerado como consequência do princípio da dignidade da pessoa humana. A afetividade é vista como uma atividade psíquica, onde não pode deixar de sentir afetos e possuir predicados (PASCHOAL, 2016).

Para finalizar, convém repetir que a situação dos filhos no seio da família está em consonância com os efeitos do princípio da igualdade e do respeito a cada membro da família. Ao se falar de filiação, de igualdade de filhos, não se pode deixar de falar em afetividade, hoje considerado o novo nome da paternidade. A autenticidade das relações familiares ressaltou na família moderna, a importância do afeto como liame da estrutura familiar, da família como instituição (SOUZA, 2018).

Quando se discute sobre a obrigação de cuidar de familiares idosos, cabe ainda refletir que, no Estatuto do idoso, afirma que é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, a liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária, havendo a priorização do atendimento do idoso (BAPTISTA, 2016).

Aborda-se primeiramente o artigo 186, do código civil, que trata sobre a responsabilidade civil e que representa a base do tema, nele afirma-se que ninguém é dado a causar prejuízo a outrem.  Por esse artigo, a indenização é devida em virtude de ato ilícito, mesmo que o dano tenha sido moral. A norma é considerada de ordem pública para proteção de determinadas pessoas. Em relação ao seu inc. II, é forte a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a sua inconstitucionalidade, por trazer situação discriminatória ao idoso, tratando-o como incapaz. Na verdade, tal previsão não protege o idoso, mas seus herdeiros, tendo feição estritamente patrimonialista, na contramão da tendência do Direito Privado contemporâneo, de proteger a pessoa humana (personalização do Direito Civil). (TARTUCE, 2015)

O artigo 927 do código civil, continua versando sobre a questão, afirmando que aquele que, por ato ilícito, causar dano fica obrigado a repara-lo. Existindo a necessidade de medir a extensão do dano. Esse tema é polêmico ao tratar-se sobre abandono afetivo, pois a questão da valoração do afeto é controversa. O atual código civil não aborda e nem tampouco apresenta mecanismos jurídicos que protejam a terceira idade do abandono ao longo dos anos, ou da falta de responsabilidade que sofrem pelos seus responsáveis.

A emergência da questão social no Brasil está vinculada à expansão e aprofundamento da divisão social do trabalho, imposta pelo capitalismo industrial; tal questão constitui-se a partir das reivindicações, inicialmente incipientes, da classe trabalhadora, para recuperar e reparar a força de trabalho desgastada, que está excluída do processo de “consumo” de bens e serviços. Deste modo, a expansão do trabalho assalariado é condição básica para a emergência da questão social.

Segundo Debert (2015), o estatuto do idoso, além de operar na mediação dos direitos, atua ainda na prestação de serviços ao idoso, que em alguns casos tem seus direitos negados, com fulcro  no Código de Ética de 1993 e na Lei de Regulamentação da Profissão (Lei n° 8.622/93), objetivando à (re)inserção da população idosa na sociedade, na busca de garantir-lhes o direito à cidadania e a melhora na qualidade de vida constante, como ainda protegendo-os de todas as formas de preconceito e discriminação pela longevidade.

Segundo Pereira (2018), a sociedade atual, que é conduzida pelo sistema capitalista de produção, existe uma grande desigualdade, através das quais faz-se imperativo que medidas interventivas sejam praticadas como maneira de amenizar os danos motivados nos idosos que sofrem descaso. Dessa forma, estas medidas são basilares para que os indivíduos longevos vivam com mais dignidade e melhor, nesta fase da vida.

Na perspectiva constitucional, a própria ideia da proteção à dignidade humana a valorar a pessoa como centro em torno do qual os institutos jurídicos devem ser compreendidos, a solidariedade social e o princípio da igualdade são fundamentos nobres que devem ser efetivados (Teoria da Irradiação e Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais) na responsabilidade civil. Este direito civil personificado, re-personalizado, erigido sobre os pilares da eticidade, socialidade e operabilidade, influenciará o capítulo da responsabilidade civil com novos ares jurídicos. (FIGUEIREDO, 2015).

3 O Contratante Idoso nos Planos de Saúde

No tempo presente, as relações de reajuste de causas abusivas estão cada vez se solidificando, alavancadas pelo avanço da ciência e do conhecimento que tem oferecido à humanidade inúmeras possibilidades, tornando assim, necessária uma legislação pertinente para atender às novas demandas sociais que vão também surgindo. Entretanto, ao analisar o exposto acima, publica-se a Lei nº 8.078, em 11 de setembro de 1990, a qual é intitulada como o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que tem por escopo principal a regulamentação das relações estabelecidas entre fornecedor, consumidor e demais pessoas que, direta ou indiretamente participam ativamente das relações de consumo (MALFATTI, 2016)

O Código de Defesa do Consumidor aponta que o consumidor não é somente o que adquire um produto ou serviço, mas o coletivo de pessoas, as vítimas da relação de consumo ou aquelas que estão expostas às práticas previstas. Entretanto, não há distinção entre o adquirente e o usuário de produtos, assim como não abaliza o objeto da relação de consumo, uso de produtos ou o uso de serviços, de modo que todos são tidos como consumidores

Perante os riscos de saúde dos idoso em idades mais avançadas, é razoável que a operadora de plano de saúde estipule contratualmente reajuste de mensalidade em razão da mudança de faixa etária. A alteração no risco opera um reajuste no valor do prêmio, sob pena de se inviabilizar o contrato de seguro-saúde. Em relação à idade, a lei tem ao seu dispor que nenhum indivíduo será proibido de participar de planos ou até mesmo de seguros privados da assistência social em razão de sua idade, conforme preceitua o art. 14:

“Art. 14. Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde.” Ou, ainda, por apresentar algum tipo de doença preexistente. Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1 o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário. Parágrafo único.

É de fato proibida a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput. A majoração da mensalidade em razão de reajuste anual e da mudança de faixa etária do consumidor é possível, desde que atenda ao requisito normativo e não seja abusiva, em consonância com as prescrições do Código de Defesa do Consumidor. Denota-se no exposto que a idade ou ser portador de algum tipo de doença não podem ser obstáculos para que possa adquirir um plano privado de saúde, mesmo que na legislação esteja presente, muitas vezes, é burlada. Se algum desses requisitos aparecerem no contrato, serão considerados abusivos com base no art. 51, X, do CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.

Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual. Nos contratos, normalmente, já havia sido previsto um reajuste no aumento da prestação em função da mudança de idade, mas não havia discriminação de quais as faixas etárias e nem qual seria esse percentual de reajuste. A lei obrigou a previsão de percentuais de reajustes, caso houvesse mudança de faixa etária, por levar em consideração uma cláusula abusiva (SAAD, 2002).

A Resolução nº 6, de 03 de novembro de 1998, do Conselho de Saúde Complementar – CONSU – Nesse sentido,  fixa sete faixas etárias, modificações são inadmissíveis  e variações de preços de uma faixa para outra seis vezes maior que o da faixa I (de 0 a 17 anos de idade) aos consumidores com mais de 60 anos de idade. O Estado entende assim e considera abusivas as cláusulas das quais “demonstram um reajuste de aumento das prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei nº 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida.” (PAULO, 2015, p. 68).

Em consonância com o que já foi dito, o Estatuto do Idoso, estabelece em seu artigo 15, parágrafo 3º que “é vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”. Ou seja, o reajuste aplicado após a faixa de sessenta anos contraria de forma clara a vedação contida no referido artigo.

Nesse sentido, a súmula 91 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, dispõe:

“ainda que a avença tenha sido firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos do disposto no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária”.

Outrossim, o mesmo E. Tribunal de Justiça já decidiu:

Plano de Saúde. Contrato coletivo. Faixa etária. Reajuste do valor do prêmio mensal em razão da mudança da faixa etária da titular, previsto para após completados 60 anos. Inadmissibilidade. Aplicação das disposições contidas na Lei nº 9.656/98, no Estatuto do Idoso e no Código de Defesa do Consumidor. Procedentes do TJSP e do STJ.

Dito isto, infere-se ser nula a cláusula contratual em plano de saúde, que estipula o reajuste da prestação, em razão do aumento de faixa etária após 60 (sessenta) anos, ainda por cima considerando os valores pagos serem exorbitantes e cabendo ao consumidor a restituição dos valores pagos, de acordo o artigo abaixo:

O art. 51, IV e X, do CDC, assevera que é abusiva a obrigação que coloque o consumidor em desvantagem exagerada.

O aumento arbitrário dos lucros constitui infração contra a ordem econômica (art. 36, III, da Lei n. 12.529/11) e crime contra a economia popular (art. 3º, VI, da Lei n. 1.521/51):

Art. 3º. São também crimes desta natureza:

(...) VI - provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;

(...) Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.

A tutela do consumidor fica a mercê sua vulnerabilidade, que nas relações de consumo, por se tratar de parte hipossuficiente, ou mais fraca, acaba tendo que se submeter às condições que lhe são impostas pelos fornecedores, parte mais forte.

De forma crescente, sabe-se que o consumidor vem se tornando alvo de uma pressão psicológica que lhe é submetida através do convencimento e da manipulação por meio de publicidades maciças que te fazem ter a vontade de consumir o produto, por intermédio dos meios de comunicação. Associado a esta estratégia de convencimento está a fragilidade, de boa parte dos consumidores que acabam caindo nas armadilhas dos fornecedores. Veja a jurisprudência do juizado especial cível de Goiânia:

Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora

Resta claro que consumidor não é apenas o indivíduo que adquire um produto ou serviço, mas que existem outras situações em que pode o consumidor sofrer algum dano ou algum acidente e, por esta razão, tem direito à proteção do Código de Defesa do Consumidor. O motivo de não ter estabelecido uma relação de consumo com o fornecedor não retira do indivíduo esse direito. Basta a exposição a um acidente de consumo para ter direito às medidas protetivas do CDC.

O consumidor não possui o controle sobre os bens de produção e em consequência disto tende a submeter ao poder de quem os possui. De tal modo o legislador criou uma série de mecanismos para que possam ser atendidos outros princípios, tais como: o princípio da proteção do consumidor que se desdobra nos princípios da responsabilidade objetiva e no princípio da inversão do ônus da prova.  Considera-se importante que seja sempre referenciado para que a compreensão seja tida pelos sujeitos da relação de consumo a fim de compreender a relação de reajuste abusivo em planos de saúde diante do consumo.

CONCLUSÃO

A abusividade em planos de saúde para idosos é, assim, potencial, abstrata porque ataca direitos ou impõe obrigações, lesões, que ainda não antecederam. A existência da cláusula abusiva no contrato celebrado ou na relação individual é que a torna atual; é a execução do contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previsão contratual. A cláusula abusiva é como uma “bomba-relógio”, na medida que é “instalada” simultaneamente no ato da celebração dos contratos, na iminência de explodir, pois na maioria dos casos a sua descoberta é decorrente daquele que ao executar o contrato constatou o abuso cometido.

O legislador do CDC, ao elencar o rol de cláusulas abusivas no art. 51, à exceção das hipóteses previstas nos incisos IV e XV, descreveu as demais hipóteses com bastante precisão. São disposições fechadas, que não carecem de nenhum preenchimento. Basta ao órgão julgador enquadrar a hipótese sub índice na hipótese legal, num processo de simples subsunção lógica, sem necessidade de recorrer a valores para tal desiderato.

O Direito do Consumidor é um ramo do direito responsável pelo gerenciamento dos conflitos de consumo envolvendo os polos da relação consumerista, qual seja, consumidor e fornecedor, além de tutelar pela defesa dos direitos dos consumidores, parte hipossuficiente na relação jurídica de consumo. O novo modelo de produção em massa, já exposto em capítulo alhures acerca do histórico do Direito do Consumidor, exigiu uma legislação visando proteger o vulnerável na relação jurídica de consumo. Desta feita, o modo encontrado para reequilibrar uma relação tão desigual entre consumidores e o plano de saúde, foi conferir direitos à parte hipossuficiente da relação, impondo deveres aos fornecedores.

Conclui-se que o reajuste abusivo em plano de saúde para idoso, estabelecem as obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem, numa situação incompatível com a boa-fé ou a equidade”. Nessa disposição, o legislador, como já mencionado, em outro momento, estabeleceu uma cláusula geral para aferição da abusividade de cláusulas, contrárias à boa-fé e que servirá como parâmetro para evitar tais práticas rotineiras adotadas por alguns planos e operadoras de saúde diante desse público com faixa etária avançada.

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