Resumo:  O artigo analisa os mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos de natureza continuada. Em especial, analisou-se o reajuste em sentido estrito, a repactuação, a atualização monetária e a revisão. Após traçar as distinções e semelhanças entre os mecanismos, apontou-se para a necessidade de previsão em contrato do reajuste, da repactuação e da atualização monetária. Assim, verificou-se que não há um direito subjetivo amplo ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de natureza continuada. Faz-se necessária a previsão em cláusulas contratuais, excetuando-se, porém, a revisão, que pode ocorrer independentemente de previsão contratual.

Palavras-chave: Contratos administrativos, Equilíbrio econômico-financeiro, Reajuste em sentido estrito, Repactuação, Revisão

Sumário: 1. Introdução – 2. Contratos administrativos - 2.1. Contratos administrativos de natureza continuada – 3. Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos – 4. Instrumentos de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo – 4.1. Reajuste em sentido estrito – 4.2. Repactuação – 4.3. Atualização monetária – 4.4. Revisão – 5. Há direito subjetivo ao reequilíbrio econômico-financeiro? – 6. Conclusões – 7. Referências

1. Introdução

A temática objeto do presente artigo é plena de considerações das mais variadas nuances, porquanto o estudo a respeito do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos desperta a criatividade dos juristas de há muito. Nesse sentido, a necessidade de garantir a continuidade dos pactos celebradas e de proporcionar segurança jurídica nas relações travadas entre agentes públicos e privados justifica, em grande medida, o desenvolvimento dos mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro.

Desse modo, o presente trabalho, a despeito das múltiplas abordagens e compreensões concernentes ao reequilíbrio econômico-financeiro, disponibilizará atenção apenas aos contratos administrativos de natureza continuada. Assim, de início, será oferecida uma definição de contrato administrativo e, ato contínuo, o conceito de contrato administrativo de natureza continuada. Após, abordaremos os mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro de tais contratos, à luz dos normativos vigentes e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU).

Após analisar o reajuste em sentido estrito, a repactuação, a atualização monetária e a revisão, um tópico de relevo será abordado: o direito subjetivo ao reequilíbrio econômico-financeiro. Ou seja, em que medida as partes contratantes podem exigir a alteração contratual para manter a equação econômico-financeira equilibrada? Em conclusão, uma síntese dos pontos principais será elaborada.

2. Contratos administrativos

Alguns doutrinadores discordam a respeito da existência da categoria “contratos administrativos”, perfilhando suas irresignações na ideia de que não pode haver contrato em que uma das partes tem posição de superioridade em relação à outra, implicando em desrespeito ao princípio da igualdade das partes no contrato.[1]

De toda sorte, prevalece a noção, arraigada do direito francês, de que contrato administrativo é espécie do gênero contrato e que possui características que o distingue dos contratos de natureza eminentemente privada.[2] É percuciente, nesse ponto, a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem o contrato administrativo é: 

(...) um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.[3]

Essa definição de contrato administrativo acaba por abarcar uma pluralidade de figuras[4], a saber: contrato de obra, de compra, de prestação de serviços, de concessão, de locação, de gestão, os convênios e os consórcios públicos, por exemplo. Importa esclarecer que os exemplos acima referidos comportam características próprias, que, por esse motivo, não podem ser analisados de modo uniforme.

Todavia, para o que se almeja neste artigo, além da definição oferecida por Celso Antônio Bandeira de Mello, que enaltece o pacto celebrado entre a Administração e terceiros, com temperamentos de direito público, perfazendo a existência de características distintivas para a Administração, há a definição genérica oferecida pela Lei nº 8.666/1993, que, em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece:

Art. 2^o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

(Grifos nossos)

Nesse contexto, o termo contrato administrativo denota a existência de uma relação contratual entre a Administração e terceiros, em que há a presença de determinadas características não encontradas nas relações contratuais firmadas entre particulares. A existência das cláusulas exorbitantes, que verticaliza a relação contratual, é um exemplo dessas características distintivas dos contratos administrativos.[5]

A despeito das múltiplas formas de avenças travadas entre a Administração e os particulares, seja com a preponderância de normas de direito público ou com a submissão a regras de direito privado, há os ditos contratos administrativos de natureza continuada, objeto de estudo deste trabalho.

2.1. Contratos administrativos de natureza continuada

Contrato administrativo de natureza continuada é o contrato de prestação de serviço[6] que atende a uma necessidade permanente da Administração e que, por tal característica, a sua interrupção compromete o funcionamento regular do órgão contratante.

O TCU tem concebido que a definição de natureza contínua para determinado serviço tem que ser feita caso a caso, levando em consideração as características do órgão contratante. É o que se extrai do Acórdão nº 132/2008 – Segunda Câmara:

(...) 28. Sem pretender reabrir a discussão das conclusões obtidas naqueles casos concretos, chamo a atenção para o fato de que a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada.

29. Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.[7]

A seu turno, a Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017 (IN nº 05/2017), traz, em seu art. 15, parágrafo único, o conceito de serviço de natureza continuada:

Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

Parágrafo único. A contratação de serviços prestados de forma contínua deverá observar os prazos previstos no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

(Grifos nossos)

A definição da IN nº 05/2017 parece ser a reprodução da jurisprudência do TCU, deixando evidente a natureza de essencialidade dos serviços de natureza continuada. O prazo aludido no parágrafo único, do artigo supramencionado, é o que determina a prorrogação por um período máximo de até 60 (sessenta) meses, nos termos do art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993, com redação dada pela Lei nº 9.648/1998.[8]

Nesse caminhar, Augusto Sherman Cavalcanti, ministro do TCU, em evento que discutia a terceirização no setor público, elaborou um exemplo sobre como identificar se um serviço é ou não de natureza continuada. Por sua clareza e didática, a passagem merece ser reproduzida:

Vamos pensar no serviço de manutenção de viaturas. Se eu pego, por exemplo, a polícia. Ela tem sua frota de viaturas. O serviço de manutenção de viaturas atende a uma atividade permanente da polícia? Evidente que sim. Eles trabalham diuturnamente com aquelas viaturas, então a manutenção de viaturas é um serviço contínuo para a polícia. Agora, pega um órgão que não tem praticamente viaturas, tem uma ou duas para atender a uma demanda específica. Para esse órgão, o serviço de manutenção dessas viaturas pode ser feito esporadicamente em uma concessionária ou uma oficina, sem que seja um serviço contínuo.[9]

Em síntese, é necessário um exame circunstancial para definir se um serviço é considerado contínuo ou não. Não há como estabelecer um rol taxativo de serviços contínuos, tendo em vista a necessidade de analisar o contexto fático de cada contratação.[10]

3. Equilíbrio econômico-financeiros dos contratos administrativos

Quando se fala em equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, sejam os de cunho administrativo ou de direito privado, remete-se à ideia de manutenção das condições contratuais inicialmente celebradas, em termos de encargos e prestações assumidas pelas partes. Luciano Medeiros de Andrade Bicalho, de modo objetivo, aponta que:

Nos contratos sinalagmáticos, isto é, naqueles contratos em que as partes estabelecem obrigações recíprocas, quando da formalização do acordo é firmada uma relação entre os custos da prestação a cargo de uma das partes a ser pago pela outra. A essa relação convencionou-se chamar de equação econômico-financeira do contrato.[11]

Percebe-se, assim, que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é formado quando o particular apresenta sua proposta e esta é aceita pela Administração, seja na licitação ou na contratação direta (nos termos no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993).[12]

Desse modo, a equação econômico-financeira é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, formada por ocasião da contratação (licitação ou contratação direta), e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato.[13]

A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é garantia que encontra fundamento no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que determina a manutenção, a longo da execução contratual, das condições efetivas da proposta, a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(Grifos nossos)

De outra banda, a Lei nº 8.666/1993, no seu art. 58, § 1º, impõe que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

§ 1^o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

Ocorre que, ao longo da execução do contrato administrativo, surgem acontecimentos que, inevitavelmente, rompem com o equilíbrio da equação econômico-financeira. Daí a necessidade de se criar instrumentos que possibilitem o retorno às condições iniciais do contrato.

4. Instrumentos de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo

Tendo em vista os fatos do mundo da vida que ensejam o rompimento da equação econômico-financeira, o ordenamento jurídico oferece instrumentos que objetivam a manutenção das condições inicialmente pactuadas, de modo a reequilibrar os contratos administrativos.

A doutrina aponta, em quase unanimidade, para quatro instrumentos de reequilíbrio: o reajuste em sentido estrito, a repactuação, a atualização monetária e a revisão.[14]

4.1.  Reajuste em sentido estrito

O reajuste tem previsão no art. 40, XI, da Lei nº 8.666/1993[15], nos arts. 2º e 3º, da Lei nº 10.192/2001[16], nos arts. 53 e 61, da IN nº 05/2017[17] (no âmbito da Administração Pública Federal) e no art. 13, do Decreto n.º 9.507/2018[18]. O art. 55, III, da Lei nº 8.666/1993[19], determina, ao tratar das cláusulas necessárias nos contratos administrativos, que seja estabelecido o critério de reajustamento a ser adotado.

O reajuste de preços se afigura como meio de reposição de perdas geradas pela inflação. Consiste, desse modo, na indexação dos preços contratuais, submetendo-os a variação periódica e automática segundo a flutuação de índices predeterminados.[20]

Nesse sentido, o TCU, por meio do Acórdão nº 1.246 – Primeira Câmara, consignou que:

O reajuste, objetiva compensar os efeitos da desvalorização da moeda nos custos de produção ou dos insumos utilizados, reposicionando os valores reais originais pactuados. Como se relaciona a fatores previstos antecipadamente, as partes estabelecem, já nos termos do contrato, o critério para promover esse reequilíbrio (...).[21]

Destarte, o reajuste representa um mecanismo, previamente definido em contrato, que objetiva recompor os valores contratuais, aplicando-se índice setorial fixado, sendo desnecessária, ou inexigível, a demonstração pelo particular da ocorrência de efetiva variação de custos.

Registre-se que o índice a ser aplicado deve ser específico para cada setor, de modo a refletir a real variação dos preços dos insumos necessários à execução da avença. A utilização de índices gerais dever ser medida excepcional, apenas quando inexistir índice específico para o setor de mercado referente ao objeto da contratação[22], consoante a determinação do art. 40, XI, da Lei nº 8.666/1993, com redação dada pela Lei nº 8.883/1994.

Recentemente, alterações normativas, no âmbito da Administração Pública federal, estabeleceram duas concepções de reajuste: o reajuste em sentido estrito, que é o conceito supramencionado, conforme determina o art. 13, do Decreto n.º 9.507/2018, e os arts. 53 e 61, da IN nº 05/2017; e a repactuação.

Nesse lastro, o art. 61, da IN nº 05/2017, repetiu o que já se entendia jurisprudencialmente a respeito do reajuste em sentido estrito. O normativo estabelece que o reajuste deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, aplicando-se índices específicos ou setoriais. Determina, igualmente, que o reajuste é aplicado em contratos cujo prazo de duração é igual ou superior a um ano (art. 61, § 1º). Ainda, proíbe que o reajuste produza efeitos financeiros em período inferior a um ano, contados da data prevista para a apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir (art. 61, §§ 2º e 3º).[23]

Contudo, a inovação é em relação à vedação da utilização do reajuste em contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra (art. 61, § 1º), facultando-se sua aplicação nos contratos de serviços continuados que sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos[24] (art. 61, § 4º).

Nesse mesmo sentido, o art. 13, do Decreto n.º 9.507/2018, reafirmou a determinação contida no art. 61, § 1º, da IN nº 05/2017, ao dizer que “o reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra (...)”. O decreto também facultou a aplicação do reajuste em sentido estrito nos contratos de serviços continuados que sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos (art. 13, § 2º), na mesma sintonia do art. 61, § 4º, da IN nº 05/2017.

Em síntese, a regra é a aplicação do reajuste em sentido estrito em contratos de prestação de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra (art. 61, § 1º, da IN nº 05/2017, combinado com o art. 13, do Decreto n.º 9.507/2018). Contudo, é possível a aplicação do reajuste em sentido estrito, em contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que esses sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos (art. 61, § 1º, da IN nº 05/2017, combinado com o art. 13, § 2º, do Decreto n.º 9.507/2018).

Todavia, não há impedimento para que se utilize, em um mesmo contrato de natureza continuada, com dedicação exclusiva de mão de obra, o reajuste em sentido estrito, para recompor os preços dos insumos não relacionados à mão de obra, e a repactuação, para reajustar os valores referentes ao custo com a mão de obra.[25] Até porque a combinação dessas técnicas, que incidem sobre aspectos de composição de custos distintos, é medida que contribui para uma gestão contratual mais eficiente, na medida em que reflete a variação mais próxima dos custos contratuais. É o que defende, no ponto, Ronaldo Coelho Lamarão:

(...)

Nada impedindo que se utilizem ambos institutos em um contrato, quando houver, por exemplo, prestação de serviços com fornecimento de insumos, pois não são incompatíveis entre si.

(...)

Também é perfeitamente possível por uma questão de simplificação da gestão contratual que os insumos, que teriam seus preços readequados por reajuste, sejam incluídos na repactuação, prevendo o edital apenas uma única espécie de recomposição de preços que englobe, conforme jurisprudência do TCU. [26]

(Grifos nossos)

No mesmo caminhar, a Advocacia Geral da União (AGU), em seus modelos de Termos de Referência, que são utilizados como parâmetro pelos demais órgão públicos do Poder Executivo federal, tem registrado a plena viabilidade de aplicação do reajuste em sentido estrito e da repactuação, em um mesmo contrato de natureza continuada com dedicação exclusiva de mão de obra:

(...), diante do arcabouço normativo acima citado, das Orientações Normativas AGU n.º 23 e n.º 25 e de todo o trabalho interpretativo e de consolidação de entendimentos realizados nessa seara, a Comissão Permanente de Modelos de Licitações e Contratos da CGU considera viável a adoção  da repactuação para os insumos relacionados à mão de obra, combinada com a adoção de índices específicos, setoriais ou gerais para reajustamento dos insumos e materiais a ela não relacionados, nos contratos de serviços continuados executados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra dispensando-se a Administração de realizar pesquisa, levando em conta os aspectos do art. 57, § 2º, da IN 05/2017, para demonstrar o aumento desses custos.[27]

(Grifos nossos)

Também é esse o entendimento do TCU, que, no Acórdão nº 1.212/2013 – Plenário, deixou registrado o benefício econômico de se prorrogar, dispensada pesquisa de mercado, contratos administrativos de natureza continuada que contenham previsão contratual de reajuste para os itens envolvendo insumos (não relacionados à mão de obra) e repactuação, para os itens referentes à mão de obra:

9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:

(...)

9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:

9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;

9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;[28]

(Grifos nossos)

Isto posto, é viável e recomendável, a utilização do reajuste em sentido estrito (atualização dos valores contratuais referentes aos insumos, por meio de índice específico fixado em contrato) e da repactuação (atualização dos custos relacionados à mão de obra), em contratos administrativos de natureza continuado com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

4.2.  Repactuação

A repactuação encontra fundamento jurídico no art. 40, XI, combinado com o art. 55, III, ambos da Lei nº 8.666/1993 (quando se interpreta de modo amplo o conceito de reajuste, uma vez que Lei nº 8.666/1993 não prevê de forma expressa a repactuação), bem como no art. 12, do Decreto n.º 9.507/2018[29], que revogou o Decreto nº 2.271/1997, primeiro normativo a prever a repactuação contratual, e, no âmbito da Administração Pública federal, nos arts. 54 a 60, da IN nº 05/2017.[30] O TCU[31] e a AGU[32] entendem que a repactuação é uma espécie de reajuste contratual, classificando-a dentro do gênero “reajustamento”.

A IN nº 05/2017 e o Decreto n.º 9.507/2018, acompanharam esse entendimento, haja vista o art. 54, da instrução em destaque, dizer que a repactuação é “espécie de reajuste contratual”. De outra banda, o art. 13, do Decreto n.º 9.507/2018, interpretado a contrario sensu, coloca a repactuação no patamar de reajuste em sentido amplo.

De toda sorte, a repactuação, assim como o reajuste, visa a recompor as perdas geradas pela inflação, no período de 12 (doze) meses. Todavia, uma das diferenças reside no fato de que, diferentemente do reajuste, em que se adota um índice setorial, na repactuação deverá ser apresentada pelo contratado a demonstração analítica, devidamente justificada, da variação dos custos componentes do contrato relacionados com a mão de obra.[33] 

Desse modo, um dos requisitos indispensáveis para o deferimento da repactuação é a demonstração da variação analítica dos custos do contrato (atrelados à mão de obra, frise-se), conforme previsão estabelecida no art. 12, II, do Decreto nº 9.507/2018, e no art. 57, da IN nº 05/2017.

O TCU, no ponto em destaque, possui entendimento já consolidado no sentido de que é imprescindível a demonstração da variação analítica dos custos incorridos pelo particular contratado, como condição para o deferimento da repactuação. Há uma série de deliberações que tratam desse assunto, de modo a exemplificar, remete-se aos seguintes julgados: Acórdão nº 1.828/2008 – Plenário[34], Acórdão nº 161/2012 - Plenário[35] e Acórdão nº 1.574/2015 – Plenário[36].

A IN nº 05/2017 estabelece, em seu art. 57, § 2º, que a variação dos custos decorrentes do mercado, na repactuação, somente será concedida mediante a comprovação, pela empresa contratada, do aumento dos custos considerando-se: os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração (art. 57, § 2º, I); as particularidades do contrato em vigência (art. 57, § 2º, II); a nova planilha com variação dos custos apresentada (art. 57, § 2º, III); indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes (art. 57, § 2º, IV); e a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante (art. 57, § 2º, V).

Outra distinção, já destacada anteriormente, reside na aplicação da repactuação em contratos de natureza continuada com disponibilização de mão de obra, nos termos do que determina o art. 12, do Decreto nº 9.507/2018, e o art. 57, da IN nº 05/2017. A jurisprudência do TCU é uníssima quanto a essa característica da repactuação.[37]

Nesse aspecto, considerando a necessidade de se provar analiticamente a variação dos custos contratuais, o entendimento firmado pelo TCU, por meio do Acórdão nº 1.827/2008 - Plenário, é de que o direito ao realinhamento dos valores do contrato surge no momento da majoração de seus custos, cabendo à Administração o mero reconhecimento de direito preexistente ao pedido. Ou seja, os efeitos financeiros da repactuação devem ser reconhecidos desde a data do fato gerador que ocasionou o aumento (ou diminuição) dos valores contratuais.

É o que ocorre, por exemplo, com as Convenções Coletivas de Trabalho – CCT ou Acordos Coletivos de Trabalho - ACT[38], apresentados como fundamento normativo para repactuar o contrato. Nessas situações, o efeito financeiro da repactuação deve retroagir à data dos reajustes estabelecida na respectiva CCT ou ACT, de modo a compensar o ônus suportado pelo contratado e manter o equilíbrio econômico-financeira do contrato.

Ainda sobre os efeitos da repactuação, o art. 57, § 1º, da IN nº 05/2017, determina que não se deve conceder, quando da análise do pedido de repactuação, benefício já existente à época da proposta de lances e não oferecido pela licitante, de forma a se garantir a vitalidade do princípio da isonomia, conforme art. 3º da Lei nº 8.666/1993. No mesmo entender, deságua a jurisprudência do TCU, consubstanciada no Acórdão 1.563/2004 – Plenário.[39] 

4.3.        Atualização Monetária

A atualização monetária (ou compensação financeira), de modo singelo, refere-se à correção dos valores devidos ao contratado, quando ocorre atraso no pagamento. É, portanto, mera recomposição do valor da moeda. O instituto está previsto no art. 40, XIV, “c”, da Lei nº 8.666/1993[40]. O TCU, por meio do Acórdão nº 2.316/2017 – Plenário, consignou que:

19.3.14 A compensação financeira pode ser aplicada nos casos em que o contratado tiver executado o objeto ou cumprido a obrigação e a Administração não tenha efetuado o pagamento dentro do prazo estipulado no ato convocatório e no contrato (...).

19.3.15 Quando aplicável, a compensação financeira deve ser calculada com base em critérios previamente estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório e no contrato.[41]

Assim, a atualização monetária, similarmente ao reajuste, objetiva manter atualizado o valor nominal do contrato, de maneira a compensar os efeitos da inflação. Ocorre que na atualização monetária, que pressupõe atraso no pagamento devido ao contratado, constitui-se verdadeira dívida de valor, em consequência do atraso. Nesse caso, requer-se a aplicação de um índice geral de correção inflacionário, diferentemente do que sucede no reajuste, que exige índice setorial, sendo exceção a utilização de índices gerais.[42]

4.4.  Revisão

A revisão de preços tem relação com a incidência de eventos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências inevitáveis, que possam ocorrer ao longo da execução do contrato. A doutrina especializada relaciona a revisão com a teoria das áleas.[43] Com base nessa teoria, tem-se a álea ordinária (empresarial), que corresponde aos eventos inerentes a qualquer tipo de negócio, e a álea extraordinária, que, por sua vez, divide-se em álea administrativa, decorrente de uma ação estatal, a exemplo da alteração unilateral[44], do fato do príncipe[45] e do fato da administração[46], e álea econômica, resultante de circunstâncias exógenas ao contrato e à vontade das partes.

Imperioso destacar que a revisão é aplicada na órbita da álea extraordinária. Isso porque a álea ordinária é referente aos condicionantes inerentes ao negócio pactuado. Para os casos em que a equação econômico-financeiro é maculada em consequência de alterações na álea ordinária, aplica-se o reajuste em sentido estrito e/ou a repactuação, conforme o caso. Necessário, todavia, conforme defende parcela da doutrina, que o contrato preveja, em cláusula específica, o reajuste ou a repactuação.[47]

Evidente, de igual modo, que ao prever o critério de reajustamento a ser utilizado no contrato, reajuste em sentido estrito e/ou repactuação, as partes preveem a atualização dos preços contratuais, conforme a racionalidade própria do negócio. Contudo, a revisão, na ocorrência da álea extraordinária, vai além da mera atualização de preços contratuais, podendo incidir sobre quaisquer cláusulas, como as que dizem respeito ao objeto, ao prazo e outras condições do contrato.[48] Por isso é que a revisão, haja vista a imprevisão e a inevitabilidade da sua ocorrência, independe de previsão expressa em contrato.[49]

A revisão contratual, portanto, aplica-se na lógica da álea extraordinária. Relaciona-se, também, a álea extraordinária econômica com a teoria da imprevisão. Na explanação, sempre acurada, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Álea econômica, que dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.[50]

Concebe-se, em vista disso, que a teoria da imprevisão (théorie de l’imprévision) nada mais é do que uma exceção à regra de cumprimento obrigatório dos contratos.[51] Bem dizer, é uma ressalva ao brocado romano pacta sunt servanda[52], em vista da modificação das condições iniciais do negócio. Modificações essas que não resultam da vontade das partes, são imprevisíveis e inevitáveis. É, em síntese, a noção de que as obrigações contratuais devem ser entendidas em função das circunstâncias que delimitaram a constituição da relação contratual, manifestando-se na máxima romana rebus sic stantibus.[53]

A teoria da imprevisão desenvolveu-se a partir da jurisprudência do Conselho de Estado francês, no célebre caso Gaz de Bordeaux, de 1916.[54] Na França, quando se aplica a teoria da imprevisão, os prejuízos são divididos, já que não decorrem da vontade das partes. No Brasil, adota-se posicionamento distinto: seja a álea extraordinária administrativa (alteração unilateral, fato do príncipe ou fato da administração) ou álea extraordinária econômica (teoria da imprevisão), o contratado tem garantido o direito à manutenção do equilíbrio econômico financeiro.[55] O fundamento legal, para tal desiderato, reside no art. 37, XXI, da Constituição Federal, como já observado, e no art. 65, II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

(Grifos nossos)

Odete Medauar, ao comentar o artigo em destaque, esclarece que:

A alínea d diz respeito à chamada teoria da imprevisão, que, em síntese, se expressa no seguinte: circunstâncias, que não poderiam ser previstas no momento da celebração do contrato, vêm modificar profundamente sua economia, dificultando sobremaneira sua execução, trazendo déficit ao contratado; este tem direito a que a Administração o ajude a enfrentar a dificuldade, para que o contrato tenha continuidade. Tais circunstâncias ultrapassam a normalidade, revestindo-se de caráter excepcional; por isso passaram a ser incluídas na expressão álea extraordinária.[56]

(Grifos nossos)

Assim, o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, expressamente reconheceu a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos, tendo por fato gerador a superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das partes.[57] O excerto também ressalta os casos de força maior, o caso fortuito[58] e o fato do príncipe.

Ressalte-se que não é qualquer alteração na relação contratual que se compatibiliza com a teoria da imprevisão. Além do requisito da imprevisibilidade do fato ou, ainda que seja previsível, seja o mesmo de consequência incalculável, conforme determina o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, é indispensável que se estabeleça o vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa.[59] Marçal Justen Filho, ao analisar o tema, traz inteligível análise, a saber:

A revisão de preços envolve análise ampla e minuciosa da situação do particular e abrange várias etapas. A primeira consiste na verificação de todos os custos originalmente previstos pelo contratado para a formulação de sua proposta. A segunda etapa é a investigação dos custos que efetivamente oneraram o particular ao longo da execução do contrato. A terceira etapa é a comprovação da ocorrência de algum evento imprevisível e superveniente apto a produzir o desequilíbrio entre os custos estimados e os efetivamente existentes. A quarta etapa reside na adoção de providência destinada a reduzir os encargos ou a ampliar as vantagens, de modo a assegurar a manutenção da relação original.[60]

Desse modo, é necessário, como acima apontado, a comprovação dos custos que efetivamente oneraram o particular. A invocação genérica de fatos não se presta como fundamento para a concessão da revisão. Nesse particular, o TCU, em reiteradas manifestações (Acórdão nº 12.460/2016 - Segunda Câmara[61] e Acórdão nº 3.495/2012 - Plenário[62], por exemplo) tem apontado para a necessidade de demonstração inequívoca da alteração dos custos do contrato, em decorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado.

Além disso, importa ressaltar que, assim como o reajuste em sentido estrito e a repactuação, a revisão também prospera no interesse da Administração. Bem dizer, ela não resulta apenas em elevação de custos em favor do contratado.

Por fim, para fixar, de modo didático e objetivo, as espécies de reequilíbrio econômico-financeiro, a tabela a seguir demonstra os elementos característicos de cada instrumento:

5.    Há direito subjetivo ao reequilíbrio econômico-financeiro?

A Constituição Federal estabelece como garantia ao particular que contrata com a Administração Pública o direito à manutenção das condições efetivas da proposta, consoante é a determinação do art. 37, XXI. Daí se extrai a fundamentação constitucional para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Conforme destacado anteriormente, o reequilíbrio econômico-financeiro é gênero que comporta quatro espécies: o reajuste em sentido estrito, a repactuação, a atualização monetária e a revisão. As três primeiras relacionam-se com a álea ordinária e a segunda é vinculada à álea extraordinária.

Quando se questiona a respeito do direito subjetivo do contratado ao reequilíbrio econômico-financeiro, não se põe em dúvida a obrigação constitucional de garantir ao contratado a atualização das condições da proposta, que resultaram na efetivação do contrato administrativo.

Sucede que, para parcela da doutrina[63] e do TCU[64], se a alteração versar sobre aspectos da álea ordinária, os mecanismos de reequilíbrio devem estar obrigatoriamente previstos em contrato, caso contrário o contratado não terá direito ao reequilíbrio de preços. É o que defende Flávio Amaral Garcia:

Sem prejuízo de outras linhas de interpretação que acolham orientação diversa, parece incabível a concessão de reajuste na hipótese de omissão nos instrumentos convocatório e contratual. Isto porque, se o edital e o contrato nada previram, parte-se da premissa de que o preço a ser ofertado é irreajustável e que o licitante já incluiu na sua proposta de preços a não incidência de reajuste no valor original. (...) A falta de previsão do reajuste não é motivo novo, mas fato já conhecido desde o início da realização da licitação.[65]

Isso porque, como se trata de álea ordinária, variações inerentes ao objeto do negócio, previsíveis e evitáveis, a ausência de cláusula de reajuste em sentido estrito, repactuação e atualização monetária, não obriga a Administração a recompor os custos contratuais, se os eventos ocasionados se relacionam às condições indissociáveis do objeto contratado.

Outro argumento é que, quando da publicação do edital, o licitante, assim como qualquer cidadão, tem o direito de questionar os seus termos (art. 41, § 1º, da Lei nº 8.666/1993). Por conseguinte, se o licitante não questionou a ausência de cláusula de reequilíbrio, ele não poderia, sagrando-se vencedor do certame e após celebração do contrato, requerer a aplicação de reajuste em sentido estrito e/ou repactuação. Isso seria medida que afrontaria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º, da Lei nº 8.666/1993).

O art. 40, XI, e o art. 55, III, ambos da Lei nº 8.666/1993, são utilizados como fundamento legal pelos que sustentam esse entendimento, haja vista o art. 40, XI, determinar que o “edital (...) indicará, obrigatoriamente, (...) critério de reajuste” e o art. 55 dizer que “são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam (...) os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária (...)”. Ou seja, interpreta-se que, se o edital e o contrato não trazem tais cláusulas, não há obrigatoriedade da Administração em reajustar os preços contratuais, por força dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da garantia da isonomia da licitação.[66]

Registre-se, também, que, mesmo quando o edital e o contrato preveem hipóteses de reajustamento contratual (reajuste em sentido estrito e repactuação), o contratado pode ter seu direito precluso, caso ocorra a prorrogação da avença e não seja solicitado o reajustamento ou ressalvado o interesse em reajustar os valores contratuais em momento oportuno.[67]

Por sua vez, como já explanado, em se tratando de álea extraordinária, seja administrativa ou econômica, ensejando a incidência da revisão contratual, entende-se que não há a necessidade de previsão contratual expressa. Ou seja, não é necessário existir cláusula contratual que autorize a revisão. O raciocínio é simples, se o evento é imprevisível e, mesmo que o seja, suas consequências são inevitáveis, não há como prever tais circunstâncias em contrato. É o que se extrai da doutrina[68], nesse caso, sem divergências, e da jurisprudência do TCU.[69] 

Portanto, concebe-se que, conforme defende a doutrina especializada e o TCU, o contratado tem direito subjetivo, cumpridos os demais requisitos inerentes ao instrumento, à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando se tratar de revisão contratual (art. 37, XXI, da Constituição Federal, e art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993). Todavia, ao referir-se à álea ordinária, reajustamento contratual (reajuste em sentido estrito e a repactuação) e à atualização monetária, parte da doutrina sustenta que o direito ao reequilíbrio, na hipótese, só existe se houver previsão no edital e no contrato. Há julgados do TCU que confirmam essa posição, mas a jurisprudência da Corte de Contas da União parece balançar para ambos os lados: o que entende ser direito subjetivo do contratado, mesmo estando ausente a regra de reajustamento no ato convocatório e no contrato[70], e o que exige determinação expressa em contrato.[71]  

6.           Conclusões

Por todo o exposto ao longo do presente artigo, pode-se concluir que:

a)      Contrato administrativo pode ser caracterizado como o pacto celebrado entre a Administração e terceiros, com temperamentos de direito público, perfazendo a existência de características distintivas para a Administração;

b)      Contrato administrativo de natureza continuada é o contrato de prestação de serviço que atende a uma necessidade permanente da Administração e que, por tal característica, a sua interrupção compromete o funcionamento regular do órgão contratante. Não há como estabelecer um rol taxativo de serviços contínuos, tendo em vista a necessidade de analisar o contexto fático de cada contratação;

c)      O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é formado quando o particular apresenta sua proposta e esta é aceita pela Administração, seja na licitação ou na contratação direta (nos termos no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993). É a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo;

d)      A doutrina aponta quatro instrumentos de reequilíbrio econômico-financeiro: o reajuste em sentido estrito, a repactuação, a atualização monetária e a revisão;

e)      O reajuste de preços é um meio de reposição de perdas geradas pela inflação. Consiste na indexação dos preços contratuais, submetendo-os a variação periódica e automática segundo a flutuação de índices predeterminados. A regra é a aplicação do reajuste em sentido estrito em contratos de prestação de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra (art. 61, § 1º, da IN nº 05/2017, combinado com o art. 13, do Decreto n.º 9.507/2018). Contudo, é possível a aplicação do reajuste em sentido estrito, em contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que esses sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos (art. 61, § 1º, da IN nº 05/2017, combinado com o art. 13, § 2º, do Decreto n.º 9.507/2018).

f)       A repactuação, assim como o reajuste, visa a recompor as perdas geradas pela inflação, no período de 12 (doze) meses. Todavia, diferentemente do reajuste, em que se adota um índice setorial, na repactuação deverá ser apresentada pelo contratado a demonstração analítica, devidamente justificada, da variação dos custos componentes do contrato relacionados com a mão de obra;

g)      A atualização monetária objetiva manter atualizado o valor nominal do contrato, de maneira a compensar os efeitos da inflação. Na atualização monetária pressupõe-se atraso no pagamento devido ao contratado, constitui-se verdadeira dívida de valor, em consequência do atraso. Nesse caso, requer-se a aplicação de um índice geral de correção inflacionário, diferentemente do que sucede no reajuste, que exige índice setorial, sendo exceção a utilização de índices gerais;

h)      A revisão de preços tem relação com a incidência de eventos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências inevitáveis, que possam ocorrer ao longo da execução do contrato. É aplicada na órbita da álea extraordinária;

i)       Mesmo quando o edital e o contrato preveem hipóteses de reajustamento contratual (reajuste em sentido estrito e/ou repactuação), o contratado pode ter seu direito precluso, caso ocorra a prorrogação da avença e não seja solicitado o reajustamento ou ressalvado o interesse em reajustar os valores contratuais em momento oportuno;

j)       Conforme defende a doutrina especializada e o TCU, o contratado tem direito subjetivo, cumpridos os demais requisitos inerentes ao instrumento, à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando se tratar de revisão contratual (art. 37, XXI, da Constituição Federal, e art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993). Todavia, no tocante à álea ordinária, reajustamento contratual (reajuste em sentido estrito e a repactuação) e à atualização monetária, parte da doutrina sustenta que o direito ao reequilíbrio, na hipótese, só existe se houver previsão no edital e no contrato.

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