ANTÔNIO DE LUCENA BITTENCOURT NETO

(orientador)

RESUMO: O presente estudo se destina a esquadrinhar o enquadramento jurídico do abandono afetivo nas relações familiares, averiguando o entendimento doutrinário e jurisprudencial existentes, a fim de verificar a possibilidade, ou não, de o seu reconhecimento gerar responsabilização civil por danos morais ao pai que abandona seu filho, bem como o respectivo valor a ser eventualmente fixado para pagamento, tendo como objeto de estudo as inúmeras demandas que abarrotaram as cortes nacionais com pedidos de reconhecimento de dano moral lastreado no abandono afetivo praticado por pais em desfavor de seus filhos.

PALAVRAS-CHAVE: Afeto. Dano moral. Abandono afetivo. Indenização.

ABSTRACT: This study aims to examine the legal framework of emotional abandonment in family relationships, investigating the existing doctrinal and jurisprudential understanding, in order to verify the possibility, or not, of its recognition generating civil liability for moral damages to the father who leaves his son, as well as the respective amount to be eventually fixed for payment, having as object of study the innumerable demands that filled the national courts with requests for recognition of moral damage based on the emotional abandonment practiced by parents in disadvantage of their children.

KEYWORDS: Affection. Moral damage. Affective abandonment. Indemnity.

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Família como nascedouro do indivíduo e da sociedade. 2.1. A Família ontem e hoje. 2.2. O Direito, a família e a parentalidade. 2.3. A força impositiva irradiante da Constituição: interpretação e aplicação do ordenamento jurídico a partir e em direção aos valores constitucionais. 3. O dano moral decorrentes do abandono dos filhos. 3.1. a ordem jurídica, a sanção pelo seu descumprimento e a responsabilidade civil. 3.2. A dignidade da pessoa humana e a convivência parental como dever imposto pelo sistema jurídico: “eu não pedi pra nascer”. 3.3. A reparação civil decorrente da violação do dever de convivência parental: incontestável caráter pedagógico individual e coletivo pelo comportamento parental desidioso. 4. Conclusão. 5. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente estudo parte da premissa (que será devidamente demonstrada) de que o ordenamento jurídico brasileiro permite a responsabilização civil dos pais que abandonam os seus filhos.

É de conhecimento comum não só no meio jurídico que moradia, alimentação, educação, e saneamento básico, por exemplo, não são suficientes para alicerçar o regular crescimento do cidadão, porquanto imprescindível ter paz espiritual, principalmente na infância através da convivência com os seus pais, tendo em vista ser essencial o recebimento de afeto paterno-maternal para o completo desenvolvimento da pessoa humana.

Nessa perspectiva, o reconhecimento jurisdicional do dano moral decorrente de situações de abandono afetivo no âmbito das relações existentes entre pais e filhos revela-se inequivocamente plausível, devendo-se, consequentemente, verificar o modo pelo qual a Justiça brasileira decide em tais caso, notadamente em face do hiato normativo que paira sobre a questão.

Com efeito, a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988) é o ponto de partida da análise em epígrafe, contudo, abalizada doutrina e vultoso manancial jurisprudencial solidificaram orientação no sentido de que cabe ao Superior Tribunal de Justiça, por expresso imperativo constitucional (artigo 105, inciso III, “a”, do Carta Política), pacificar o tema, mesmo que ainda não haja tal sedimentação.

Logo, por se tratar de assunto ligado às questões da alma, das quais o direito sempre se esforçou, inutilmente, em se distanciar, erigindo o reconhecido jargão de que sobre a moral as leis (sentido amplo) não se imiscuem, essa pesquisa gravita em torno da possibilidade do reconhecimento judicial do abandono afetivo nas relações paterno-filiais gerar a devida responsabilização civil pelos danos morais praticados pelo pai que se abstém de conviver com o seu filho, com a consequente investigação do montante fixado à guisa de compensação pela dor causada.

1 FAMÍLIA COMO NASCEDOURO DO INDIVÍDUO E DA SOCIEDADE

1.1  A Família ontem e hoje

A família, como origem e, ao mesmo tempo, finalidade de toda sociedade, nasceu juntamente com a raça humana, disso não temos dúvidas. A indisfarçável natureza coletiva e agregadora que possuímos como nação global é um dos inúmeros fatores que nos proporcionaram estarmos no momento presente desfrutando das benesses (e problemas) da civilização atual.

Dissemos acima que a família é o objetivo de toda comunidade precisamente em razão de entendermos, com todas as vênias, que a sociedade não é um fim em si mesma, mas, diferentemente, é um meio de proteção e promoção da dignidade das pessoas que a compõem, tornando-a também, por conseguinte, instrumento de tutela e emancipação dessa unidade menor, e não menos importante, que é a família.

Por outro lado, superamos diariamente, desde os primórdios, incontáveis intempéries e as vencemos (sempre pelo prisma da coletividade) exatamente porque, quando não mais haviam forças para nos sustentar, pensávamos e lembrávamos de nossas famílias, ou quaisquer agrupamentos humanos que detivessem tal relevância, como, antigamente, os clãs e as tribos e, hodiernamente, as comunidades, bairros, cidades, estados e países.

Esse nobre e excelso sentimento de pertencimento (fazer parte de algo maior) é o que sempre nos impulsiona não só a sobrevivermos, mas, em última análise, a nos aperfeiçoarmos material e moralmente, tanto em termos individuais quanto, especialmente, em proporção grupal de larga escala.

As origens remotas do que vem a ser “família” certamente dão azo a um sem número de reflexões, digressões e estudos acerca do seu nascedouro. Contudo, essas respeitáveis ilações não serão tratadas nestas apertadas linhas, motivo por que os ensinamentos de Farias (2017, p. 1642) são imperativos por ora:

Deixando de lado digressões históricas e antropológicas atinentes à origem antiga da família na pré-história, toma-se como ponto de partida o modelo patriarcal, hierarquizado e transpessoal da família, decorrente das influências da Revolução Francesa sobre o Código Civil brasileiro de 1916. Naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra “até que a morte nos separe”, admitindo-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo do casamento. Mas ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. A sociedade avançou, passaram a viger novos valores e o desenvolvimento científico atingiu limites nunca antes imaginados, admitindo-se, exempli gratia, a concepção artificial do ser humano, sem a presença do elemento sexual. Nessa perspectiva, ganhou evidência a preocupação necessária com a proteção da pessoa humana. Assim, ruiu o império do ter, sobressaindo a tutela do ser. Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. Funda-se a família pós-moderna em sua feição jurídica e sociológica, no afeto, na ética, solidariedade recíproca entre os seus membros e na preservação da dignidade deles. Esses são os referenciais da família contemporânea. (FARIAS, Cristiano Chaves de. NETTO, Felipe Braga. ROSENVALD, Nelson. Manual de direito civil – volume único. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 1642)

Percebe-se, desta feita, que a “família de ontem” restava centralizada na figura do patriarca (“chefe de família”), o qual, ocupando o vértice da pirâmide familiar, espraiava o seu poder de forma verticalmente hierárquica e incontestável, vez que as pessoas só possuíam proeminência social em função da família a que pertenciam.

O casamento, aqui, tinha ares de eternidade, mas não pelo circunstancial amor existente, e sim, além do que já dissemos do peso social que a família ostentava, por conta de questões indubitavelmente patrimoniais, notadamente com a louvável finalidade de se legar quantos bens fosse possível aos seus herdeiros, eis que era sobremodo difícil acumular riquezas quando não se tinha de antemão tal respaldo.

Noutro giro, a “família de hoje” foi drasticamente ressignificada, tendo em vista o significativo e potencial avanço social das últimas décadas, sendo digno de nota a multifacetada vida que as mulheres atualmente detêm, cujos direitos e atribuições vão desde a possibilidade de votar e de serem votadas em eleições para cargos públicos eletivos, até a conhecida e cansativa jornada diuturna de trabalho que, por vezes, é acrescida dos infindáveis afazeres domésticos, os quais são extremamente potencializados quando se têm filhos ou outras pessoas que dependam diretamente dos seus cuidados e atenção.

A supracitada “família de agora” tem o seu centro gravitacional orbitando o ser humano e as suas mais sensíveis necessidades e aspirações, na medida em que o casamento, que outrora era a base de tudo neste monocromático universo, deixou, decisivamente, de ser o seu cerne, pois finalmente parcela esmagadora da população percebeu que as questões patrimoniais e o eventual status social que a família que construíram possui não são capazes de esfriar aquele ardente desejo que desde o nascimento buscamos concretizar: o de sermos felizes.

Detalhando com incomum riqueza de detalhes a “dessacralização da família” é o escólio do competentíssimo Madaleno (2015, pp. 43-44):

O mundo testemunhou, com o início da Revolução Industrial, um súbito enxugamento da família, que migrou do campo para os grandes centros industriais, e assim reduziu a quantificação dos seus componentes. Surgiu pequeno grupo, formado por pais e filhos, centrando no seu domicílio o ninho, o abrigo reservado à exposição de seus assuntos familiares mais íntimos. No começo, a tendência foi a de concentrar a mulher nas atividades domésticas, no trato diário da prole conjugal e conferir ao esposo a chefia econômica do lar. Organizada a família nesse modelo social e político de conveniente divisão imaterial e econômica das funções conjugais, ficava fácil constatar que cada membro precisava alcançar sua realização pessoal, assumindo as tarefas divididas pela lei e pelos costumes para cada gênero sexual, em um papel de inquestionável subserviência da mulher, em inaceitável desigualdade em relação ao homem. Desenhada a nova família para uma concepção mais íntima, com natureza privada e perdendo com o seu estreitamento a sua finalidade principal de exploração rural, a sociedade defronta-se com outro modelo de conjunto familiar, de incontestável pé de igualdade e voltado para a realização individual de seus membros. É o caminho da crescente personalização da família, separando os direitos de seus membros, criando obrigações e direitos para o núcleo e direitos especiais para os mais necessitados e vulneráveis, como o são as crianças e adolescentes, os jovens e os idosos, que contam com  Estatutos editados para a sua especial proteção jurídica. Luis Diez-Picazo, citando Cabornier, esgrima com o argumento da proletarização da família, porque seria a expressão que melhor designa a tendência verificada no Direito de Família contemporâneo, onde cada vez mais importam as pessoas e menos os seus capitais, suas heranças e suas riquezas pessoais. Essa mutação social da família patriarcal para a família celular permite que as prestações vitais de afetividade e realização individual sejam atingidas, perdendo importância a sua antiga áurea sagrada e os tabus deitados sobre a maternidade e a paternidade, parecendo interessar mais a formação natural e espontânea da família. O atual diagnóstico é de a moderna família suprimir algumas travas, algumas armaduras para que a vida individual seja menos opressiva, para que se realizem as reais finalidades da família: de afeição e solidariedade, e de entrega às suas verdadeiras tradições. Frente a tal destaque, verificou-se um câmbio de conceitos, dando lugar a uma família que prioriza a pessoa humana, seu bem-estar e o pleno desenvolvimento das capacidades e virtudes de cada um de seus componentes, limitando sua identificação com a ordem pública para a regulação jurídica das instituições, e ampliando o campo da intimidade e da privacidade do Direito de Família. Isso já foi dito por Eduardo de Oliveira Leite, quando referiu que o novo modelo de família objetiva o crescimento pessoal e a realização individual de seus componentes, dentro e fora do grupo familiar. Salvo as classes mais acomodadas, alerta Guilhermo Borda, a economia familiar não mais se apoia nos rendimentos do homem, senão também nos ganhos da mulher, que precisou sair à rua para completar os aportes financeiros da família e nesse caminho já trilham também os filhos para, em solidariedade, reforçarem os ingressos necessários ao orçamento doméstico. (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 6. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 43-44)

Destarte, a família deve e precisa promover a dignidade dos seus membros para que possa, então, ter a possibilidade de se perpetuar, o que também significa não representar obstáculos indevidos e incabíveis àquela procura acima falada: a busca pela felicidade. De fato, a “família de antigamente” executou perfeitamente bem o seu papel para a época em que foi concebida, amoldando-se àquela sociedade.

No entanto, a “família hodierna” já não é mais o ponto de chegada dos nossos sonhos, vez que se afigura, isso sim, no início e no lugar seguro de onde saímos a desbravar os constantes e diários desafios da vida.

1.2  O Direito, a família e a parentalidade

É inevitável tratar de família em termos jurídicos no Brasil sem se ater ao que a Constituição Federal de 1988 prevê:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

(...)

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.         (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

(...)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

(...)

§ 8º A lei estabelecerá: (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

(...)

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. (realce nosso)

Conforme acima mencionado, o texto constitucional inicia a sua abordagem sobre o tema fixando a basilar premissa de que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado.

Portanto, a norma em questão se encontra no topo da pirâmide do ordenamento jurídico nacional e fixa que a coletividade por ela regida tem como alicerce a família, a qual não só é tutelada pelo Poder Público, mas o é com diferenciada relevância, exatamente porque, sem sobra de dúvidas, é a mais importante estrutura que origina e condiciona esta organização maior que é a congregação de incontáveis pessoas e as suas respectivas famílias.

Deve-se ressaltar, entretanto, que o cidadão, momentânea ou permanentemente isolado, por escolha própria ou não, em decisão tomada consciente ou inconscientemente, muito provavelmente nasceu e foi criado no seio familiar. Assim, não é possível defender, de forma alguma, a prescindibilidade dessa fundamental instituição social, tendo em vista que surgiu inequivocamente bem antes da própria sociedade, que dela é obviamente consequência, resultado.

A Carta Política de 1988 impõe, ainda, que os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável iluminam o planejamento familiar, o qual é livre decisão do casal, cabendo ao Estado fornecer recursos educacionais e científicos para a realização de tal direito, sendo proibida que instituições oficiais ou privadas exerçam ingerência indevida no seu desenvolvimento.

Desse modo, a dignidade da pessoa humana e a paternidade responsável implicam, indiscutivelmente, no constante acompanhamento pessoal dos pais na vida de seus filhos. E é essa participação, a nosso ver, que legitima o discurso da viabilidade, e necessidade, de se condenar monetariamente pela prática de danos morais decorrentes do abandono afetivo o pai (ou mãe) que injustificadamente se afasta de sua prole.

Em outras palavras, o comparecimento dos pais no dia a dia dos filhos corresponde perfeitamente ao mínimo exigível para que se alcance o cumprimento daquela diretiva constitucional que preconiza o dever de realizar o planejamento familiar pelo prisma da dignidade humana e da paternidade responsável. Dessa forma, embora não se possa obrigar ninguém a amar o seu semelhante (mesmo que seja seu filho), também não é permitido a nenhum pai ou mãe se omitir da criação de seu filho no que diz respeito a estar, verdadeiramente, presente.

Vale dizer, é inconstitucional não conviver com a prole, precisamente porque esta indiferença corresponde com clareza solar à violação da dignidade do filho, que não pediu para ser concebido e nascer, mas o foi e tem, desde o seu nascimento  com vida, inegavelmente, o direito de ser assistido material e espiritualmente.

Nessa linha de raciocínio, temos devidamente delineada a paternidade negligente (consistente em fazer/dar menos do que deveria) quando a convivência com o filho ocorrer por período incapaz de impedir que este sofra com a ausência do pai (ou mãe), o que, consequentemente, viola a obrigação de efetuar o adequado planejamento familiar, na medida em que não há nada de responsável na postura de quem concebe um ser humano e não participa do seu crescimento.

Outrossim, a Constituição da República assegura que o Poder Público garantirá assistência à família em termos individualizados, isto é, em prol de todos os seus integrantes, permitindo-nos compreender que os membros desta sagrada e ancestral instituição popular detêm, por questões óbvias, tanta (ou maior) relevância para a sociedade quanto a família propriamente dita.

Logo, torna-se inarredável não apenas prever um infindável catálogo constitucional e legal em defesa desse fundamental organismo da coletividade, mas também é sobremaneira necessário que o Poder Judiciário, no seu salutar papel de aplicação do direito ao caso concreto, entenda e aceite de uma vez por todas que o reconhecimento do abandono afetivo como fundamento idôneo a justificar condenações por danos morais causados neste contexto não é, nunca foi e nunca será, mecanismo voltado a implementar uma “ditadura do amor” (no sentido de se obrigar a quem quer que seja a amar o filho).

Pergunta-se: qual a eficácia social da normatização de uma infinidade de direitos cujos beneficiários sejam crianças, adolescentes e jovens sem que haja a efetiva punição contra quem não desempenhe a paternidade responsável, especialmente no que concerne a estar presente no desenvolvimento do filho?

A resposta a tal indagação é objetiva e direta: não adianta de nada, absolutamente nada, nem mesmo para fins pedagógicos, legislar sobre tais questões se os juízes compreenderem que a sua violação não pode ocasionar nenhum tipo de represália por parte do Estado, transformando-se em verdadeiro salvo-conduto àqueles que zombam das nefastas consequências que emergem na vida de quem se vê sozinho durante o seu processo pessoal de formação, vazio enorme que é de conhecimento notório.

Assim, utilizando-se linguajar comum no âmbito da temática relativa ao dano moral, o abandono afetivo aqui retratado não se amolda, de maneira nenhuma, a um “mero aborrecimento”, “dissabor normal e aceitável da vida em sociedade”, posto que, mesmo sendo, infelizmente, realidade recorrente em centros urbanos e rurais país afora, está longe de ser algo que não gere dolorosas e perenes sequelas emocionais em suas vítimas.

Ademais, curiosamente, quando o remorso (ou a culpa) alcança a alma e o coração do pai (ou mãe) que abandonou a sua prole, também dilacera agudamente o algoz que um dia se ausentou injustificadamente, revelando-se, em termos paradoxais, como mazela social de natureza ímpar, na medida em que a sua grotesca bilateralidade (atingindo pais e filhos) demonstra de forma cabal a urgência de se lhe dar resposta adequada e firme, ainda que não seja capaz de consertar o passado, a realização de justiça pode amenizar o presente e ressignificar o futuro de todos os atores envolvidos nessas tristes e melancólicas tragédias humanas.

O artigo 227 da Carta Maior ordena que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação e crueldade.

Pois bem, essa obrigação incumbe a todos, não só ao Poder Público, e é qualificada como “absoluta prioridade” pelo mais importante diploma normativo existente no país, o qual garante, dentre tantos outros direitos, a convivência com a família e a proibição de que sejam submetidos a toda forma de negligência e crueldade.

Logo, ao olharmos atentamente aos ditames constitucionais supramencionados, facilmente constatamos que o abandono afetivo se qualifica indubitavelmente em transgressão direta (e por isso mesmo merecedora de justa reprimenda) a esses fundamentais comandos, ferindo de morte aqueles direitos (que de tão indissociáveis à condição humana desde os primórdios nem precisavam ter previsão normativa, mas o tem) consubstanciados na harmoniosa coexistência da criança, do adolescente e do jovem com as suas origens, ou seja, com a sua família.

Além do mais, a vedação de tratamento cruel ou negligente em desfavor da prole há de equivaler à imprescindível condenação compensatória (já que reparar, efetivamente, este tipo de dano é algo que sequer deve ser discutido nesta seara) do agressor em sede judicial, a fim de, pedagogicamente, sinalizar a ele e a todos que se dispuserem a conceber uma criança que o Poder Judiciário poderá, se assim for provocado, condenar o pai (ou mãe) que inadvertidamente se ausentar da vida daquele que sequer teve a oportunidade de escolher se queria, ou não, nascer neste mundo, em justa homenagem à gigantesca e indelegável responsabilidade de quem assim se comportar.

O que estamos exaustivamente defendendo nestas linhas é levado muito a sério pela Constituição Federal, tanto que no § 4º, do seu artigo 227 impõe-se que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

Ou seja, o abandono afetivo é o abuso e a violência praticados contra os filhos pela via da omissão, mesmo que não haja dolo no sentido de se almejar concretamente causar sofrimento à prole, ainda assim inexistem dúvidas acerca dos seus resultados, que deixam duradouras marcas emocionais negativas, equiparáveis, sem exagero, a abusos e agressões corpóreas, vale dizer, é de conhecimento geral a magnitude e a severidade de certos abalos psicológicos, os quais, por vezes, quando são curados, demoram anos e anos, mesmo que o paciente seja regularmente submetido aos melhores tratamentos clínicos existentes para tanto.

No § 6º, do artigo 227, do Diploma Político de 1988, há a relevantíssima ressalva de que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Ora, o legislador constituinte previu nesse dispositivo que nem mesmo o filho adotivo ou o concebido em relação extraconjugal poderá ser tratado em patamar de inferioridade com o filho maritalmente gerado, significando, para fins de abandono afetivo, que o pai (ou mãe) que se utilizar destes odiosos e desumanos argumentos para se desvencilhar da criação de algum de seus filhos, estará infringindo tal diretriz normativa, na medida em que, por exemplo, o fato de ter construído nova família não representa, de maneira alguma, a morte da prole havida na relação anterior.

No mesmo passo, compreendendo o genitor que o filho adotivo (por não possuir a mesma origem genética) não é filho na mesma intensidade e medida do filho biológico, incidirá em total desrespeito àqueles constitucionais ditames, pois, a partir do momento em que for confirmada a respectiva adoção, a pessoa adotada é integralmente incorporada à família que o recepciona, sendo merecedora de todos os direitos a que fazem jus os demais filhos, impondo aos “novos pais” igualdade de tratamento, já que estes não têm o direito de discriminar os filhos fora das balizas constitucionais.

O artigo 229, da Carta da República, disciplina que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, dando facilmente a entender que a família deve necessariamente ser o lugar mais seguro possível a todos que a componham, independentemente da idade e do momento da vida em que estejam, seja na juventude, seja na fase madura.

No que atine ao abandono afetivo aqui discutido, depreende-se que o dever de educação, criação e assistência abriga, irremediavelmente, a obrigação de participar ativamente do dia a dia dos filhos, sob pena de lhes sonegar momentos e experiências cuja escassez interfere negativa e decisivamente na formação da sua personalidade, gerando, com certeza, danos morais.

1.3  A força impositiva irradiante da Constituição: interpretação e aplicação do ordenamento jurídico a partir e em direção aos valores constitucionais

O estudo realizado no âmbito deste artigo científico se pauta em algumas premissas. Uma delas tem o seu fundamento no princípio da força normativa da Constituição, o qual, para o professor Canotilho (2003, p. 229), significa que:

(...) na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a “atualização” normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7. ed rev. Coimbra: Almedina, 2003, p. 229)

Assim, embora não estejamos a discutir tema exclusivamente constitucional, tendo em vista a sua inegável previsão no Texto Maior, somos partidários da ideia segundo a qual a Constituição Federal de 1988 deve servir de parâmetro de aplicação e interpretação de todo o ordenamento jurídico pátrio, inclusive em sede de questões concernentes ao direito de família, como o é o abandono afetivo sob análise.

Desse modo, a fim de enriquecer o debate ora proposto, amparamo-nos na apresentação realizada pelo ilustre docente e Ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro Gilmar Ferreira Mendes acerca da obra de Konrad Hesse (A força normativa da Constituição), por ocasião de aula proferida em 1959 na Universidade de Freiburg na Alemanha:

Sem desprezar o significado dos fatores históricos, políticos e sociais para a força normativa da Constituição, confere Hesse peculiar realce à chamada vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). A Constituição, ensina Hesse, transforma-se em força ativa se existir disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Match), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung).

Nessa toada, verifica-se que a “”vontade de Constituição” deve e precisa ser o horizonte em direção ao qual toda a sociedade há de caminhar, na medida em que a concretização real e efetiva dos mandamentos lá previstos necessita ganhar vida, ultrapassando o aspecto teórico que caracteriza o presente tema, alcançando-se, finalmente, o dia a dia das pessoas, impregnando os seus espíritos da ideia de que família, planejamento familiar e responsabilidade com relação aos filhos é muito mais do que uma sugestão estatal normatizada, sendo, em verdade, importantíssimo referencial interpretativo das regras de direito civil, possuindo a inequívoca vocação de promover a dignidade de todos, individual e coletivamente considerados.

2. O DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO DOS FILHOS

2.1 A Ordem jurídica, a sanção pelo seu descumprimento e a responsabilidade civil

Compreender a integralidade da cadeia lógica que legitima a condenação por abandono afetivo depende, inegavelmente, da exata compreensão do que é e de como funciona a ordem jurídica, o que faremos com espeque na aula de Cavalieri Filho (2012, pp. 01-02):

O principal objetivo da ordem jurídica, afirmou San Tiago Dantas, é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria (Programa de Direito Civil, v. I/341, Ed. Rio). Podemos sintetizar a lição desse grande Mestre dizendo que o Direito se destina aos atos lícitos; cuida dos ilícitos pela necessidade de reprimi-los e corrigir os seus efeitos nocivos. Para atingir esse desiderato, a ordem jurídica estabelece deveres que, conforme a natureza do direito a que correspondem, podem ser positivos, de dar ou fazer, como negativos, de não fazer ou tolerar alguma coisa. Fala-se, até, em um dever geral de não prejudicar a ninguém, expresso pelo Direito Romano através da máxima neminem laedere. Alguns desses deveres atingem a todos indistintamente, como no caso dos direitos absolutos; outros, nos direitos relativos, atingem a pessoa ou pessoas determinadas. Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012 pp. 01-02)

Percebe-se, desta feita, que o maior símbolo de uma ordem jurídica é a consolidação da distinção entre certo e errado, lícito e ilícito, haja vista que, por indiscutivelmente representar um sistema concebido para proteger determinada coletividade de pessoas das condutas que elas mesmas elejam como indevidas, indesejáveis, ilegais, volta-se a promover as ações consideradas benéficas e, concomitantemente, proibir, prevenindo e reprimindo, os atos rotulados como maléficos, transgressores, antijurídicos.

Nesse viés, entender o que é dever jurídico originário e sucessivo desponta com importância salutar, motivo pelo qual bebemos novamente da fonte de saber que é a obra de Cavalieri Filho (2012, p. 02):

A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. A título de exemplo, lembramos que todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, aí, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano. É aqui que entra a noção de responsabilidade civil. Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. A essência da responsabilidade está ligada à noção de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar as condutas praticadas de forma contrária ao direito e danosas a outrem. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. E assim é porque a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. Daí ser possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012 p. 02)

Depreende-se, a partir dos ensinamentos acima expostos, que infringir um dever jurídico cria imediatamente a obrigação de repará-lo (quando possível) ou de compensá-lo (quando inviável restabelecê-lo ao mesmo patamar), de forma a responsabilizar o infrator não só pela sua conduta danosa, mas, principalmente, pela violação da legítima posição jurídica daquele que sofreu a injusta desobediência ao ordenamento jurídico. Disso deflui discernir obrigação de responsabilidade, tarefa que iremos desempenhar mediante a precisa preleção de Cavalieri Filho (2012, pp. 02-03):

Embora não seja comum nos autores, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que “a responsabilidade é a sombra da obrigação”. Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente. Devemos a Alois Brinz essa importante distinção entre obrigação e responsabilidade, o primeiro a visualizar dois momentos distintos na relação obrigacional: o do débito (Shuld), consistente na obrigação de realizar prestação e dependente de ação ou omissão do devedor; e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter a correspondente indenização pelos prejuízos causados em virtude  do descumprimento da obrigação originária (apud Arnoldo Wald, Direitos das obrigações, 15ª ed., Malheiros Editores, 2001, p. 35). O Código Civil faz essa distinção entre obrigação e responsabilidade no seu art. 389. “Não cumprida a obrigação [obrigação originária], responde o devedor por perdas e danos [...]” – obrigação sucessiva, ou seja, a responsabilidade. Esse dispositivo é aplicável tanto à responsabilidade contratual como à extracontratual, conforme se depreende desta primorosa lição de Aguiar Dias: “Se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também o é. Quando ocorre a inexecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo consequente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com mais vigor se observarmos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum das partes, ao passo que a obrigação de reparar o prejuízo, advém, muito ao contraditório, contra a vontade do devedor: esse não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentira. Em suma: a obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce de sua inexecução. Assim sendo, a responsabilidade contratual é também fonte de obrigações, como a responsabilidade delitual. Nos dois casos, tem lugar uma obrigação; em ambos, essa obrigação produz efeito” (Da responsabilidade civil, 5ª ed., v. I/149, Forense). (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012 pp. 02-03)

Nesse jaez, tanto obrigação quanto responsabilidade constituem-se essencialmente em deveres jurídicos, todavia, enquanto este é dever jurídico secundário, por ser decorrente do descumprimento daquele, o primeiro também é dever jurídico, mas primário, eis que existe precisamente como consequência imediata de um direito, na medida em que direito sem obrigação, nem responsabilização, carece evidentemente da força cogente necessária para estabelecer-se como tal no mundo fenomênico e, incontestavelmente, no universo jurídico.

Além disso, de maneira interessante, a violação de uma obrigação cria outra obrigação, consubstanciada na reparação ou compensação daquela primeira que foi transgredida, o que, para fins de abandono afetivo e responsabilização por danos morais, amolda-se perfeitamente, porquanto desrespeitada a obrigação de bem desempenhar a paternidade de forma responsável, em nosso sentir, cria-se outra obrigação, qual seja, a de ser responsabilizado pelo descumprimento do dever de ser um pai efetiva e ativamente presente na vida do filho.

2.2 A Dignidade da pessoa humana e a convivência parental como dever imposto pelo sistema jurídico: “eu não pedi para nascer”

Tratar da dignidade humana nem sempre é tarefa fácil, ainda que se rememore a sua previsão constitucional no inciso III, do artigo 1º, do Diploma Maior, razão pela qual, notadamente em vista da inescusável finalidade do presente estudo, servimo-nos da cátedra de Farias (2017, pp. 1189-1190), para quem:

A dignidade humana reorienta, normativamente, o direito civil. O sistema das relações civis-materiais é regido fundamentalmente pela dignidade humana. Princípios e regras devem conduzir a soluções promotoras da dignidade, inclusive através dos conceitos da responsabilidade civil. Em todos os setores civilísticos há incidência das generosas luzes da dignidade. A dignidade é protetiva e promocional. É protetiva no sentido de garantir a todo ser humano um tratamento respeitável, não degradante, tutelando a sua integridade psicofísica. É promocional, no sentido de viabilizar as condições de vida para que uma pessoa adquira a sua liberdade e possa projetar a direção que queira conceder a sua existência. Como tarefa (promoção), dela decorrem deveres concretos de tutela por parte de órgãos estatais, assegurando prestações. Trata-se da dimensão positiva (eficácia ativa) da dignidade humana, cuja função é criar condições que possibilitem o pleno exercício da personalidade humana. (...) Lembremos apenas que são variadas e múltiplas as repercussões da dignidade humana nas dimensões interpretativas da responsabilidade civil. Ara ficar num único exemplo, as soluções relativas ao nascituro, atualmente, são fortemente iluminadas pela dignidade humana. O mesmo se diga da decisiva opção pela proteção prioritária dos direitos e interesses existenciais da pessoa humana, e não só daqueles patrimoniais, como no passado, estão resguardados com olhar mais generoso. A dignidade não é apenas um valor, um a priori, mas um princípio normativo em permanente processo de construção e desenvolvimento. Não se trata de um conceito estático e rígido, mas dinâmico e plural. A dignidade da pessoa humana dialoga bem com a diversidade de valores que caracteriza as democracias constitucionais dos nossos dias. A dimensão cultural da dignidade alcança aspectos éticos de grande atualidade. A dimensão histórica do conceito é um convite à avaliação dos chamados “novos danos”. É, também, um vetor para a ponderação de bens (através da proporcionalidade) como técnica de aferição de danos injustos: várias colisões de princípios envolvem a dignidade humana num dos polos (lembremos, por exemplo, do direito à imagem, de um lado, e o direito da sociedade ao acesso à informação, do outro). (FARIAS, Cristiano Chaves de. NETTO, Felipe Braga. ROSENVALD, Nelson. Manual de direito civil – volume único. Salvador: Juspodivm, 2017, pp. 1189-1190)

Nesse elastério, verifica-se que o constitucional princípio da dignidade da pessoa humana espraia a sua eficácia não só por todo o texto da Carta Política de 1988, mas sim pela integralidade do ordenamento jurídico nacional, incidindo com robustez e proeminência invulgar na seara civilista, mormente no bojo das relações familiares, graças à relevância ímpar para toda a sociedade da proteção e promoção da família e de seus membros como titulares da dignidade em apreço.

A força sabidamente centrífuga do princípio em lume proíbe que o pai (ou mãe) que abandone injustificadamente o seu filho deixe de responder civilmente por tal atitude, visto que o dever de paternidade responsável é consectário lógico direto da dignidade que a prole indiscutivelmente possui, tornando-a destinatária de direitos, inclusive no que concerne à obrigação de amparo emocional lastreada no acompanhamento presencial realizado de forma constante pelo genitor.

Calcada nas premissas acima declinadas, Hironaka (2006, pp. 135-141), discorrendo sobre o dever de educação que incumbe aos pais em favor dos filhos, estatui que:

[...] garantir aos filhos uma perfeita conformação moral e intelectual. Os pais devem, assim, desempenhar as funções de educadores e de autoridades familiares para que a criança possa se formar enquanto pessoa humana. O abandono afetivo se configura, desta forma, pela omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo. Esta a fundamentação jurídica para que os pedidos sejam levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade. A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade (HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: PEREIRA, Tania da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.) A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 135-141)

Sempre muito atento a essa triste realidade, Pereira (2012, p. 115) assevera que:

A paternidade/maternidade deixou de ser apenas um conjunto de competências atribuídas aos pais, convertendo-se em um conjunto de deveres para atender ao melhor interesse do menor/adolescente, principalmente no que tange à convivência familiar, que deve ser vista de forma independente da existência ou não do tipo de relacionamento entre os pais. Não se deve restringir tão somente ao auxílio material, porque “nem só de pão vive o homem”. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Indenização por abandono afetivo e material – decisão comentada. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister, Belo Horizonte: IBDFAM, v. 25, p. 115, dez./jan. 2012)

Na mesma senda é a percuciente observação da psicoterapeuta Groeninga (2006, p. 448), senão vejamos:

A psicanálise tem demonstrado a importância da pertinência a uma família e da convivência para a constituição do sujeito, desde a mais tenra idade. A personalidade desenvolve-se por meio dos exemplos significativos – as identificações são resultado destas experiências emocionais com os adultos, pais ou substitutos. Como disse Freud, o ego é um precipitado de identificações. [...] É também na família que se desenvolve fundamentalmente a capacidade ética, de empatia, e os valores morais em maior ou menor sintonia com o resto da personalidade. O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável. Assim, é na interação com o outro, inicialmente na família, por meio do amor, que se desenvolvem na personalidade as qualidades eminentemente humanas de pensamento, autorreflexão e empatia. (CROENINGA, Giselle Câmara. O direito à integridade psíquica e o livre desenvolvimento da personalidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais. V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 448)

Dessa forma, percebe-se o enorme grau de relevância tanto jurídica, quanto psíquica, que possui a figura do pai na formação psicológica da criança, merecendo, por tais razões, ser seriamente considerado pelos profissionais do direito, a partir de leitura interdisciplinar do tema que leve em consideração o ser humano como um todo, a fim de melhor proteger e promover a sua dignidade.

2.3 A Reparação civil decorrente da violação do dever de convivência parental: incontestável caráter pedagógico individual e coletivo pelo comportamento parental desidioso

É de conhecimento comum no meio jurídico o fato de que toda norma deve impreterivelmente corresponder a uma sanção, sob pena de se transformar em mero aconselhamento, visivelmente destituído de força cogente capaz de obrigar a que se lhe obedeçam. Sensível a essa soberana lógica Diniz (2008, p. 20) apregoa que:

A sanção é, nas palavras de Godoffredo Telles Jr., uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito à ordem jurídica. A sanção é consequência jurídica que o não-cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado. A responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato ilícito. (DINIZ, Maria Helena apud Gagliano, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 20)

Nota-se, portanto, que, para além do dano propriamente dito causado à vítima, a violação a um comando previsto no ordenamento jurídico concebe instantaneamente ao momento da sua ocorrência uma reação normativamente legitimada que tem como inescusável desiderato punir o infrator para fins de justiça individualmente considerada (caráter retributivo da penalidade) e, ao mesmo tempo, com muito mais razão, autoriza a retaliação do sistema em virtude da não obediência aos seus ditames (aspecto pedagógico da reprimenda). Noutro giro, urge superar a já ultrapassada ideia de que não há responsabilidade civil em sede de relações familiares, o que faremos mediante o auxílio da doutrina de Venosa (2012, p. 298):

É fato que a responsabilidade aquiliana, e especificamente o dever de indenizar no direito contemporâneo, deixou de representar apenas uma reposição patrimonial de prejuízo ou um jurisprudência dirigida a esse sentido, deslocando-se para um campo cada vez mais axiológico ou de valores existenciais que se traduzem, no seu cerne, na possibilidade de indenização do dano exclusivamente moral. Para esse quadro concorre definitivamente a Constituição de 1988, um marco e divisor de águas no direito privado brasileiro. É indubitável que a responsabilidade civil em sede de direito de família decorre de toda essa posição porque, em última análise, ao se protegerem abuso dos pais em relação aos filhos, ou vice-versa, de um cônjuge ou companheiro em relação ao outro, o que se protege, enfim, são os direitos da personalidade e a dignidade do ser humano. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2012, v. 4, p. 298)

Nesse panorama, o que se vê é a essência manifestamente garantista da Carta Política de 1988, eis que, ao prever a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da república, impregnou todo aquele elevado sistema de valores do paradigma humanitário que justifica e fomenta a possibilidade de se responsabilizar civilmente aquele que não respeitar os componentes de sua família.

Entretanto, dúvida pode surgir acerca das especificidades existentes entre a responsabilidade civil incidente sobre as relações conjugais e aquela que desponta em sede de relações filiais, razão por que a aula de Moraes (2006, pp. 200-201) há de ser transcrita:

De fato, há duas relevantíssimas diferenças entre relações conjugais e as relações parentais. A primeira é que as relações conjugais se dão entre pessoas presumidamente iguais, emancipadas, aptas para exercerem autonomamente a sua liberdade; as relações parentais, diversamente, ocorrem entre pessoas em situação essencialmente desigual, uma das quais é vulnerável e dependente. A segunda diferença é que a relação conjugal é dissolúvel, mediante a separação e o divórcio, enquanto na relação parental o vínculo é tendencialmente indissolúvel. Estas diferenças refletem-se na distinção de tratamento que se deu à responsabilidade civil nas relações familiares. Assim, na relação conjugal, os princípios da liberdade juntamente com o da igualdade se sobrepõem ao vínculo (esvaziado de conteúdo) de solidariedade familiar, garantindo a ausência de reparação – por não haver propriamente dano moral indenizável – nas hipóteses de infidelidade, abandono de lar, descumprimento de débito conjugal, e desassistências semelhantes, podendo-se contar apenas com a sanção específica da separação judicial ou do divórcio; já na relação parental, o princípio da integridade psicofísica das crianças e dos adolescentes poderá dar azo ao dano moral quando tiver havido abandono completo por parte do genitor biológico e ausência de figura parental substituta. (MORAES, Maria Celina Bodin. Danos morais em família? Conjugalidade, parentalidade... In: PEREIRA, Tania da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.) A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 200-201)

Desta feita, cai por terra eventual argumento no sentido de igualar o inigualável, vale dizer, no que atine à responsabilização civil, as relação de cariz conjugal posicionam-se visivelmente em patamar distinto das relações paternais, notadamente em razão da irrefutável fragilidade que caracteriza a infância, o que, entre adultos, é substituído pela autonomia de desígnios que guia a maneira pela qual se colocam diante dos momentos de crise marital.

O Superior Tribunal de Justiça, em paradigmática decisão prolatada em 2012, trilhou o mesmo caminho exaustivamente defendido no presente estudo, vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1159242 SP 2009/0193701-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/04/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2012 RDDP vol. 112 p. 137 RDTJRJ vol. 100 p. 167 RSTJ vol. 226 p. 435)

 No julgado acima discriminado, o Tribunal da Cidadania entendeu, pioneiramente, que é perfeitamente possível aferir a presença de responsabilidade civil nas relações familiares, especialmente em sede filial, na medida em que a violação por omissão do dever de cuidado lastreado na garantia mínima aos filhos de afeto hábil a lhes proporcionar condições sadias de crescimento físico e emocional configura inegavelmente a odiosa figura do abandono afetivo, merecedora, certamente, de reconhecimento e punição, a fim de compensar as feridas criadas na alma de quem muito pouco recebeu em termos afetivos, bem como para educar o transgressor sobre a gravidade do seu injusto desamparo.

CONCLUSÃO

Na presente pesquisa científica buscou-se delinear os contornos jurídicos e psicológicos do abandono afetivo nas relações paterno-filiais, demonstrando-se que desde o mais importante diploma normativo pátrio, que é a Constituição Federal, explicitando o entendimento doutrinário sobre o tema, até a recente decisão jurisprudencial sobre o assunto exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, é plenamente viável responsabilizar civilmente o pai ou mãe que viola mediante omissão o dever de cuidado em face de seu filho.

Logo, o abandono afetivo cuja responsabilização defendemos não gira em torno de uma pretensa “obrigação de amar”, mas, diferentemente, seu cerne repousa na irrefutável premissa normativamente estatuída de cuidado, vez que os danos, principalmente psicológicos, decorrentes da ausência dos pais na vida das crianças é de conhecimento público e notório.

Assim, o dever de cuidado que embasa o raciocínio proposto neste artigo acadêmico possui relação direta com a responsabilidade que todos devem ter em sede de planejamento familiar, sendo correto admitir que o ato de conceber e trazer um ser humano a este mundo jamais poderá ser feito de maneira irresponsável e sem seriedade.

Portanto, com a inequívoca finalidade de reforçar a força impositiva desses elevados ditames, é que propugnamos pela operabilidade da responsabilização civil daquele que rejeitar injustificadamente as obrigações afetivas oriundas da paternidade.

REFERÊNCIAS

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7. ed rev. Coimbra: Almedina, 2003.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

CROENINGA, Giselle Câmara. O direito à integridade psíquica e o livre desenvolvimento da personalidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Anais. V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006.

DINIZ, Maria Helena apud Gagliano, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008.

FARIAS, Cristiano Chaves de. NETTO, Felipe Braga. ROSENVALD, Nelson. Manual de direito civil – volume único. Salvador: Juspodivm, 2017.

HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: PEREIRA, Tania da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.) A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2006.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 6. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015.

MORAES, Maria Celina Bodin. Danos morais em família? Conjugalidade, parentalidade... In: PEREIRA, Tania da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.) A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2006.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Indenização por abandono afetivo e material – decisão comentada. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister, Belo Horizonte: IBDFAM, v. 25, p. 115, dez./jan. 2012.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2012, v. 4.