RESUMO: A presente pesquisa teve por objetivo tratar do tema crimes contra os direitos humanos e a competência jurisdicional para o processo e julgamento. Neste rumo buscou-se dar uma visão mais ampla do vem a ser este tema a partir da análise da Emenda Constitucional nº 45, que reformou parcialmente o Judiciário brasileiro, tendo entrado em vigor no mês dezembro de 2004. A partir daí, ocorreu no ordenamento jurídico pátrio muitas e boas polêmicas. Na sequência dos estudos para a análise dos crimes contra os direitos humanos e a competência jurisdicional para o processo de julgamento, adentrou-se nas questões atinentes aos direitos humanos, ou seja, sua origem evolução, e a influência que o Direito Internacional tem sobre este processo, já que foi a partir da assinatura destes que os mesmos foram sendo valorizados, ou seja, a partir do respeito a condição humana das pessoas. No que diz respeito ao incidente de deslocamento de competência, este é um instituto criado por meio da introdução de um novo inciso e de um novo parágrafo ao artigo 109 da Constituição Federal, que cuida da competência dos juízes federais. Por conseguinte, o citado artigo, em seu inciso V-A, passou a prever que é de competência dos juízes federais processar e julgar "as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo".

Palavras-chave: Direitos humanos, incidente, tratados.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. DIREITOS HUMANOS - 2.1 ORIGEM DOS DIREITOS HUMANOS - 2.2 A FUNÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - 3. TRATADOS INTERNACIONAIS - 3.1 ASPECTOS GERAIS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS - 3.2 O BRASIL E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS - 4. CRIME CONTRA OS DIREITOS HUMANOS - 5. A COMPETÊNCIA FEDERAL PARA O PROCESSO E O JULGAMENTO - 6. CONCLUSÃO – 7 REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo versará sobre o tema “crimes contra os direitos humanos e a competência jurisdicional para o processo e julgamento”. Para que se possa entender esta questão é preciso ater-se à Emenda Constitucional nº 45, que reformou parcialmente o Judiciário brasileiro. A mesma entrou em vigor em dezembro de 2004 e, desde então, vem abastecendo o mundo juríd1ico com inúmeras e boas polêmicas.

A que mais interessa, para efeitos deste estudo, é a que diz respeito ao incidente de deslocamento de competência, instituto criado por meio da introdução de um novo inciso e de um novo parágrafo ao artigo 109 da CF (Constituição Federativa do Brasil), que cuida da competência dos juízes federais.

Por conseguinte, o citado artigo, em seu inciso V-A, passou a prever que é de competência dos juízes federais processar e julgar "as causas relativas a direitos humanos sobre as quais se refere o § 5º deste artigo".

Para melhor entendimento deste estudo, o mesmo foi dividido em quatro capítulos, quais sejam:

O primeiro capítulo tratará dos Direitos Humanos, trazendo considerações sobre as origens do mesmo, sua historicidade, juridicidade e a função dos Direitos Humanos no Estado Democrático de Direito.

O segundo item analisará a questão dos Tratados Internacionais. O terceiro capítulo analisará a questão dos crimes contra os direitos humanos,  quarto e último item analisarão as questões atinentes ao tema deste texto.

2. DIREITOS HUMANOS

2.1 ORIGEM DOS DIREITOS HUMANOS

A origem dos Direitos Humanos tem relação com a fundamentação filosófica dos direitos fundamentais, os quais tem sua origem nos primórdios da civilização humana. Neste sentido, são inúmeros os princípios que embasavam os sistemas de proteção dos valores humanos, que foram marcados pelo humanismo ocidental, isto feito a partir das tradições hindu, chinesa e islâmica, bem como das leis hebraicas (BOUCAULT, 1999).

Neste sentido, a origem dos direitos humanos remonta à tradição cristã ocidental, pois pode se apreender no ensinamento cristão um dos elementos formadores da mentalidade que os tornou possíveis.

O cristianismo retoma e aprofunda o ensinamento judaico e grego, procurando aclimatar no mundo, através da evangelização, a idéia de que cada pessoa humana tem um valor absoluto no plano espiritual, pois Jesus chamou a todos para a salvação. Neste chamamento não há distinção entre judeu e grego (São Paulo, Epístola aos Romanos, 10, 12), pois não há judeu, nem grego, não há escravo, nem livre, não há homem, nem mulher, pois todos vós sois um só em Cristo Jesus (São Paulo, Epístola aos Gálatas, 3, 28) (LAFER, 1991).

Pode-se também observar que estes direitos possuem origem diversificada na humanidade, conforme diferentes momentos da história do pensamento e das sociedades humanas, sendo várias as definições e classificações, conforme variações de acordo com o modo de organização da vida social, bem como a concepção político-ideológica de determinado povo.

Em face desta concepção, pode-se observar que estão presentes, por exemplo: no pensamento cristão as raízes de um princípio de igualdade entre os homens, que talvez estivesse como uma qualidade transcendente, profundamente enraizada no próprio ordenamento cristão, que serve neste momento de ordem normativa que conduz o homem pela fé. Pode-se assim constatar que esse possível princípio de igualdade é que veio possibilitar a emergência da moderna igualdade e, consequentemente, de outros direitos humanos formais entre os homens nos séculos XVII e XVIII, a partir das teorias de Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau.

A partir das observações destes filósofos, o tema direitos humanos adquiriu maior dimensão, fundamentado por ideias contidas em vários períodos que formaram a histórica libertação do homem da escravidão em que se encontrava, tais idéias, estão presentes na:

Revolução Francesa, Declaração da ONU, Independência Americana, Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, o nazismo, a ditadura, desaparecidos na América Latina, Apartheid, as madres de La Plaza de Mayo, a pena de morte, o aborto, as torturas nas delegacias de policia, a ação dos Esquadrões de Morte, a devastação da Amazônia , o massacre das nações indíginas, a discriminação racial, a luta de Betinho, o assassinato de Chico Mendes, as condições de vida dos sem-terra, os favelados, os menores abandonados, os mendigos (queimados por delinqüentes da classe favorecida da sociedade), etc (BOUCAULT, 1999).

Como visto, questiona-se se os direitos humanos enunciados e garantidos são verdadeiros, já o que se vê não é o que se propõe, já que se mostrou intensa a polêmica sobre o fundamento e a natureza desses direitos – se são direitos naturais e inatos, ou direitos positivos e históricos, ou ainda, direitos que derivam de determinado sistema moral. Tal questionamento ainda permanece intenso no pensamento contemporâneo4 .

Pode-se também apontar uma outra dimensão fundamental que visualiza muito bem a emergência dos direitos humanos e que é parte integrante da lógica da modernidade, e que recebe a liberdade como a faculdade de autodeterminação de todo ser humano. Fala-se aqui do o individualismo na sua forma mais ampla (LAFER, 2012).

Sob este manto, cabe evidenciar estarem as raízes do individualismo presentes na cultura judaico-cristã, fato este, que coloca o cristão como um indivíduo relacionado a Deus, e que bem poderia ter possibilitado a emergência do indivíduo na concepção contemporânea.

Em termos de história, estas anotações foram as condições de emergência dos direitos humanos. Contudo, são estas situações emergenciais que provocam a possibilidade de ver o mundo de forma mais ampla. Ou seja:

Um mundo composto de valores, crenças e interesses da classe social emergente que luta contra a dominação histórica do feudalismo aristocrático fundiário, que surge o liberalismo, tornando-se expressão de uma ética individualista voltada para a noção de liberdade total, e constituindo-se na bandeira revolucionária da burguesia capitalista apoiada pelos camponeses e pelas camadas sociais exploradas contra o Antigo Regime Absolutista (WOLKMER, 2005).

Ao adotarem uma forma revolucionária fundamentada na “liberdade igualdade e fraternidade", esta nova classe social, a burguesia, luta pela derrubada do poder absoluto do rei.

Desta forma, o momento central e que determina a origem formal dos direitos do homem e do cidadão é, sem dúvida, estabelecido pelas Declarações de Direitos do homem, aprovadas pelos Estados Norte-americanos em 1776 e pela Assembleia Nacional Francesa em 1789, emergentes num clima cultural no qual predominava o jusnaturalismo, segundo o qual, os homens teriam direitos naturais anteriores à formação da sociedade política, os quais o Estado deveria reconhecer e garantir como direitos do cidadão.

2.2 A FUNÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A conceituação de direitos humanos, feita pelo Direito brasileiro, se assemelha muito à dos direitos e garantias fundamentais protegidos pela Constituição de 1988. Além disso, o respeito aos Direitos Humanos está estreitamente ligado ao princípio democrático.

De acordo a Constituição pátria, define-se a forma de governo republicana, impondo a indissolução federal de entidades autônomas entre si, denominadas Estados e Municípios, proclama o povo como fonte de emanação do poder legítimo (expressão principal do Estado Democrático), (artigo 1º CF/88).

Esta decisão lhe permite escolher seus governantes por meio do voto e garante a proteção dos direitos individuais e coletivos da sociedade diante do mesmo Estado. Os objetivos visados pelo Estado brasileiro compreendem a construção do que a Carta Magna denomina uma sociedade livre, justa e solidária.

A Constituição entendida como a lei das leis, na verdade é um instrumento jurídico pelo qual:

... verificamos a validade das demais normas jurídicas ditadas no tempo e no espaço determinados. Contém o conjunto de regras que ordenam as relações socioeconômicas e políticas dos Estados. Para conseguir tudo isso, somente inclui-se em seu texto, organizados por capítulos, os fundamentos políticos, sociais, e econômicos dos Estados, as questões relativas à cidadania, aos estrangeiros, à família, à educação, à cultura, à igualdade dos cidadãos aos direitos e garantias fundamentais, etc (SERRANO; BARLETTA JUNIOR, 1997)

Em razão deste contexto constitucional poderão ser localizadas regras relacionadas com os direitos humanos.

Para Norberto Bobbio o elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos cerecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, da transformação das técnicas, etc (BOBBIO, 2010).

A Constituição efetivamente democrática (Constituição enquanto processo legitimador das mudanças democraticamente apontadas pela população) deve ter como valor básico apenas os princípios universais de direitos humanos. É necessário, pois, explicar o significado desta expressão, que deverá representar todo o conteúdo principiológico constante do texto federal.

Por outro lado, uma Constituição verdadeiramente democrática, legitimadora das mudanças apontadas pelo:

... povo, deve ter como valores básicos os princípios universais de direitos humanos, tratando-se, esclarecendo-nos o significado dessa expressão. A Constituição têm diferentes princípios e oferecem tratamentos variados aos grupos e direitos fundamentais da pessoa humana. Assim, uma Constituição liberal limitar-se-á a declarar os direitos individuais e políticos reduzindo os direitos humanos a esta perspectiva, oferecendo como garantia constitucional a simples inserção de princípios (SERRANO; BARLETTA JUNIOR, 1997).

Os direitos fundamentais e os seus princípios basilares serão variáveis de acordo com o texto constitucional. Neste sentido, uma Constituição Liberal terá como fronteiras os direitos individuais e os direitos políticos, sendo que dentro do referencial teórico da época, “os direitos humanos se reduziam, numa perspectiva constitucional, a este conteúdo, dentro de uma perspectiva teórica que consagrava o abstencionismo estatal e considerava como garantia constitucional a simples inserção de princípios do Direito, no texto constitucional” (MAGALHÃES, 2005).

Convém ressaltar que as Constituições sociais ampliam esse leque de direitos fundamentais, oferecendo variações que:

... correspondem às situações históricas específicas de cada país. Essas variações ocorrem em função da organização política de cada Estado, no tratamento dado aos direitos fundamentais e na relação entre seus grupos de direitos, incidindo nos princípios constitucionais (SERRANO; BARLETTA JUNIOR, 1997).

De acordo com a doutrina até aqui analisada, observa-se que os princípios constitucionais não são exatamente iguais, mesmo quando o tipo de Constituição adotada é o mesmo. Sofrem, assim, influências nacionais específicas que serão marcantes na construção dos princípios de direitos humanos numa perspectiva constitucional, e têm seu início em sistemas econômicos, culturas, histórias diferentes, assim como outros elementos, que nos indicarão com certeza a impossibilidade de se procurar um sistema constitucional único de Direitos Humanos (MAGALHAES, 2005).

Sob este ponto de visa, bem mais do que a impossibilidade é a certeza de que esta diversidade deverá ser mantida, como elemento de riqueza que permite a evolução do ser humano dentro de uma diversidade que incentiva e promove esta evolução desejada, afastando a massificação medíocre de grandes mercados transformadores dos humanos em "em seres consumidores de matérias inúteis", onde a perspectiva de ser se transforma num ter sem limites. Por outro lado, questões polêmicas da atualidade submeteram o homem à necessidade de realizar uma análise da contemporaneidade dos direitos humanos. As últimas:

... grandes mudanças políticas que aconteceram no mundo, como o fim da guerra fria, a perda do modelo socialista, atribuem aos direitos humanos a condição de paradigma de transformação social, na busca da dignidade de vida dos homens. Em tempos de globalização, questões como a internacionalização dos direitos, a democracia e a soberania surgem-nos frente aos direitos humanos como novo paradigma, provocando redefinições de conceitos aparentemente imodificáveis (BOUCAULT, 1999).

Note-se, que tal perspectiva parece ser a mais precisa, pelo fato de ser contrária aos direitos humanos constituídos sobre valores locais. Sob este foco, tem-se em primeiro lugar o princípio humano universal, presente na liberdade do ser humano em poder fazer, de forma concreta, o seu futuro em determinada comunidade.

Cabe lembrar que os direitos humanos surgiram para preencher o vazio deixado pela crise do paradigma marxista. Neste rumo, assumiram a função de novo paradigma de transformações sociais, “com a potencialidade de serem colocados a serviço de uma política progressista e emancipatória” (BOUCAULT, 1999).

Neste mundo dito democrático, durante muitos séculos, somente os homens do sexo masculino – e nem todos – tiveram o direito de votar:

ainda hoje não têm esse direito os menores, e não é razoável pensar que o obtenham num futuro próximo. Vale dizer que, na afirmação e no reconhecimento dos direitos políticos, não se podem deixar de levar em conta determinadas diferenças, que justificam um tratamento não igual. Do mesmo modo, e com maior evidência, isso ocorre no campo dos direitos sociais (BOBBIO, 2010).

Convém ressaltar que só de modo genérico e retórico se poder dizer que todos são iguais, com relação aos três direitos sociais fundamentais, quais sejam: ao trabalho, à instrução e à saúde. E em contraponto, pode-se dizer que todos são iguais no gozo das liberdades negativas (BOBBIO, 2010).

Um fato importante que precisa ser colocado em evidência aos princípios universais, que em função da diversidade existe e não são os direitos humanos a supremacia de valores de uma “cultura sobre as outras, ou de um modelo de sociedade sobre os outros. A diversidade é sua essência e o núcleo comum compartilhado por todas as culturas será o seu real conteúdo mutável” (MAGALHAES, 2009).

Neste sentido, com base na melhor doutrina, os direitos humanos universais são aqueles que podem ser aceitos por:

.. todas as culturas, não se chocando com o essencial encontrado em cada comunidade do mundo. Isso não quer dizer que não possa haver choque entre determinados princípios e regras de culturas e comunidades específicas. Tal choque deve possibilitar a superação de regras e princípios locais pelo que existe de humano ou de universal em cada cultura, ou comunidade, pois não é possível a permanência de qualquer cultura ou comunidade, mesmo por curto espaço de tempo, sem os valores de auto-preservação, o que implica na vida como núcleo fundamental da humanidade, núcleo este que poderá ser ampliado pelos princípios universais (SERRANO; BARLETTA JÚNIOR,1999)

Deve-se aqui entender a diversidade como aquela que impede a supremacia de uma cultura sobre outras transformando-se, assim, em sua essência e o núcleo comum compartilhado por todas as culturas será o seu real conteúdo mutável.

Pode-se agora pretender a identificação de quais os princípios que deverão estar presentes em uma Constituição democrática: a) os princípios universais conforme; b) os princípios e direitos universais declarados pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 e os princípios decorrentes desta Declaração; c) ou os princípios de Direitos Humanos consagrados nas declarações internacionais em uma perspectiva regional (SERRANO; BARLETTA JÚNIOR,1999).

3. TRATADOS INTERNACIONAIS

3.1 ASPECTOS GERAIS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Diante de um mundo cada vez mais globalizado, surgiu a necessidade ainda maior de uma uniformização das leis. Em face de um contexto deste surgem os tratados, conhecidos como convenções internacionais. Estes tratados significam um acordo concluído entre Estados que deverão ter forma escrita e ser regulado pelo Direito Internacional.

Em um mundo que por força da tecnologia está cada vez mais estreito, força a tendência dos tratados internacionais se multiplicarem cada vez mais, devido ao desenvolvimento das relações internacionais e a dependência que se forma entre os Estados. Os mais numerosos são os tratados especiais, reguladores de situações especiais ou particulares de interesse direto das partes contratantes.

Para a Convenção sobre Direito dos Tratados de Viena de 1969, a definição de tratado é a seguinte:

... um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação especifica (TRATADOS INTERNACIONAIS, 2005).

Também, é o tratado, "um ato jurídico segundo o qual os Estados e Organizações Internacionais que obtiveram personalidade por acordo entre diversos Estados criam, modificam ou extinguem uma relação de direito existente entre eles” (ARAUJO, 2008).

Cabe salientar que os tratados são por excelência,

... expressão de consenso apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigações legais, uma vez que os Estados soberanos, ao aceita-los, comprometem-se a respeita-los. A exigência de consenso é prevista pelo artigo 52 da Convenção de Viena, quando dispõe que o tratado será nulo se a sua aprovação for obtida mediante ameaça ou o uso da força, em violação aos princípios de Direito Internacional consagrado pela Carta da ONU (PIOVESAN, 2012) .

Mas, para que possam tornar-se efetivos, precisam ultrapassar um processo de negociação, celebração e ratificação descrita em lei, em que o Congresso e Presidência da República estarão dotados de competências diversas, mas voltados para a mesma finalidade.

Por exemplo, o processo de universalização e internacionalização dos direitos humanos situa-se como um movimento, muito recente na história do direito, apresentando delineamentos mais concretos após a Segunda Guerra Mundial, ou seja:

Após a Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de direitos humanos tem criado obrigações e responsabilidades para os Estados, com respeito às pessoas sujeitas à sua jurisdição, e um direito costumeiro internacional tem se desenvolvido. O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos institui obrigações aos Estados para com todas as pessoas humanas, e não apenas para com estrangeiros. Esse direito reflete a aceitação geral de que todo indivíduo deve ter direitos, os quais os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observância dos direitos humanos é não apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado à jurisdição doméstica), mas é matéria de interesse internacional e objeto próprio de regulação do Direito Internacional (HEKIN, 2006) .

Logo percebe-se que, diante das barbáries cometida durante a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional passou a reconhecer que a proteção aos direitos humanos constitui questão de legítimo interesse e preocupação internacional.

Desta feita, ao se constituir em tema de legítimo interesse internacional, os direitos humanos vencem as barreiras do domínio exclusivo do Estado ou a competência nacional a ele restrita. Sob este foco foram criados parâmetros globais de ação estatal, que constituem um código comum de ação, em que os Estados precisam se adaptar, no que diz respeito à promoção e proteção dos direitos humanos, consolidando assim, o movimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Com referência mais específica, observa-se que os tratados, em geral, permitem que sejam:

... formuladas reservas, o que pode contribuir para a adesão de um maior numero de Estados. Nos termos da Convenção de Viena, as reservas constituem uma declaração unilateral feita pelo Estado, quando da assinatura, ratificação, acesso ”ao ades” ou aprovação de um tratado, com propósito de excluir ou modificar o efeito jurídico de cetras previsões do tratado, quando de sua aplicação naquele Estado. No entanto são inadmissíveis as reservas que se mostrem incompatíveis com o objeto e propósito do tratado, nos termos do artigo 19 da Convenção (PIOVESAN, 2008)

As fases de elaboração dos tratados no Brasil são identificadas, não raro, da seguinte forma: negociação, assinatura, ratificação, publicação e registro. Pode-se separá-los da seguinte maneira: o que se chama de processo solene e completo, e o processo simples e abreviado, rito dos acordos em forma simplificada: negociação, assinatura e publicação, utilizada para os acordos em forma simplificada (CACHAPUZ DE MEDEIROS, 1995).

No que tange ao processo de formação dos tratados, em geral os atos: ... de negociação, conclusão e assinatura do tratado são da competência de órgão do Poder Executivo (ex.: Presidente da República ou Ministro das Relações Exteriores). Observe-se que, no Direito Internacional, o ato de assinatura do tratado é parte do processo de negociação, que envolve a adoção e a autenticação do tratado e, por si só, não gera obrigações (PIOVESAN, 2005).

Efetivamente, trata-se de mera aceitação por parte do Estado, no que tange, a forma e conteúdo final do tratado. E geralmente a assinatura do tratado, indica tão somente que o mesmo é autêntico e definitivo.

Mas, uma vez celebrados, os tratados estabelecem uma relação jurídica entre os Estados (ou entre Estados e organizações internacionais), e aplicam-se em todo o território estatal, desde o momento em que estejam cumpridas as normas internas relativas a sua entrada em vigor, e ainda, aquelas relativas à vigência internacionais do ato estabelecidas no próprio tratado (BOUCALT. ARAUJO, 2012).

3.2 O BRASIL E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

A Constituição Federal de 198843 fixou os direitos humanos como um dos princípios que devem reger as relações internacionais do Brasil (artigo 4º, inciso II). O texto reconhece ainda, como tendo status constitucional, os direitos e garantias contidos nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que não tenham sido incluídos no artigo 5º da Constituição.

Neste sentido, foi possível a institucionalização e instauração de um regime político democrático no Brasil, em que foi introduzido um indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantia e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileiro, bem como, os direitos humanos ganharam relevo extraordinário, situando-se a presente constituição em um documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotados no Brasil (PIOVESAN, 2012).

Dentro de tal contexto, no domínio de proteção dos direitos humanos, o direito internacional e o direito interno não operam como mecanismos inertes, pelo contrário, interagem buscando assegurar a eficácia da proteção do ser humano, ou seja, busca-se a identidade de propósitos. Nessa sequência os tratados internacionais se incorporam ao direito interno no mesmo nível hierárquico da lei ordinária.

Não existe hierarquia entre tratados internacionais e leis internas. Prevalece no Brasil a regra do monismo moderado, ou seja, que em se tratando de preceitos normativos de idêntica hierarquia, o ato normativo mais recente revoga o anterior (RESEK, 2001)

Assim, ao efetuar essa incorporação, a Constituição Federal brasileira termina por atribuir aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, “a natureza de uma norma constitucional, relativos aos direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integrante, isto é, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados” (CANÇADO TRINDADE, 2010).

Note-se que, a novidade inserida no artigo 5º da vigente Constituição consiste no acréscimo por proposta, ao elenco dos direitos constitucionalmente aceitos, relativos aos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte, e que se fazem acompanhar necessariamente das garantias, registrando que as conquistas do direito internacional em prol do ser humano venham a se projetar no direito constitucional, garantindo que a busca pela proteção da pessoa humana encontra amparo nas raízes tanto internacionalista quanto constitucionalista .

4. CRIME CONTRA OS DIREITOS HUMANOS

O debate em torno da questão da efetivação dos direitos humanos no Brasil tem centrado esforços em alguns objetivos programáticos, principalmente sobre os denominados crimes contra os direitos humanos.

A partir de um estudo feito em conjunto por procuradores da República, do Estado de São Paulo e acréscimos posteriores, costuma-se asseverar que um rol ideal de crimes deste gênero abarcaria: os crimes dolosos contra a vida; os de extorsão mediante sequestro; os relacionados a conflitos fundiários coletivos; os crimes praticados mediante violência contra a pessoa e motivados por preconceitos racial, social, sexual, religioso ou de opinião; os contra a liberdade sexual; os delitos contra crianças, adolescentes, deficientes físicos e idosos; os delitos contra índios; os crimes de tortura, terrorismo, trabalho escravo, tráfico de pessoas e genocídio, sempre que tais infrações forem praticadas por organizações criminosas ou por grupos de extermínio ou por agentes estatais ou com o concurso destes (ARAS, 2006).

Inexistindo uma lei definidora, é possível a adequação, e bem apropriado considerar crimes contra os direitos humanos, para os efeitos do § 5º, do art.109 da Constituição, todos os delitos previstos nos tratados internacionais de direito humanitário de que o Brasil seja parte, sempre que a vítima for uma pessoa humana ou um grupo de pessoas. Aí estão presentes os crimes de tortura, de genocídio, de racismo, os delitos contra crianças e adolescentes, de exploração de trabalho escravo, entre outros (ARAS, 2006).

O século XX foi marcado pelas grandes violações aos direitos humanos (como guerras e ditaduras). Não há muitos mecanismos jurídicos para resolvê-los, por isso foram criados tribunais como os de Nuremberg, da ex-Iugoslávia e de Ruanda. Contudo, estes são tribunais dos vencedores, que atuam sem imparcialidade, e vinculados ao Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas (ONU), o que não existe para países como o Camboja, Vietnã ou Afeganistão, por exemplo? A resposta é fácil: O poder político dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurança da ONU é muito grande e são eles que decidem que tribunais criar (MARTINS, 2005).

Com vista a resolver este impasse é que foi criado, pelo Tratado de Roma de 1998, a Corte Penal Internacional. O presente tratado traz muitas diferenças quando comparado aos tribunais anteriores. Em primeiro lugar o Tribunal Internacional é autônomo, desvinculado do Conselho de Segurança e com o mesmo status da Corte Internacional de Justiça de Haia.

É de caráter permanente, ou seja, não é um órgão gerado por vencedores, com vistas a um revide contra os países derrotados. A competência vem definida no art. 5º do Tratado de Roma: para crimes de guerra, crimes contra a humanidade e crimes de agressão, expressamente tipificados pelo tratado (apesar de muitos já estarem definidos também em outros tratados internacionais).

O Congresso Nacional com fundamento na Constituição Federal, por meio de decreto legislativo, e o Poder Executivo por meio de decreto presidencial, aprovou o Tratado Internacional de Roma que passou a integrar o sistema jurídico nacional, ao lado das leis federais e complementares.

Por força do Tratado, brasileiros que praticarem crimes de guerra, genocídio, atos de agressão a civis, ou violação às convenções de guerra, ficarão sujeitos a julgamento com base nas disposições do Estatuto Internacional.

Estados que sejam, ou não, parte nos conflitos poderão postular junto ao Tribunal Penal Internacional, que tem uma atuação subsidiária, somente agindo quando os órgãos judiciários locais não puderem atuar com independência ou simplesmente não agirem.

5. A COMPETÊNCIA FEDERAL PARA O PROCESSO E O JULGAMENTO

A Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, também conhecida como a "Reforma do Judiciário" trouxe importantes inovações no mundo jurídico. Uma dessas inovações está vinculada ao tema de competência, que sofreu significativas mudanças, e que afetou diversos campos do Direito.

 No bojo destas alterações de competência, pode-se citar a inovação ocorrida no artigo 109 da Constituição Federal, que trata especificamente, da competência atribuída à Justiça Federal. Neste artigo da Constituição acresceu-se um parágrafo 5º, até então inexistente, com os seguintes dizeres in verbis:

Art. 109 – Aos juízes federais compete processar e julgar: § 5º - Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal

Este artigo, proporcionou ao Procurador Geral da República a possibilidade de atribuir a competência do julgamento de crimes cometidos com grave violação aos Direitos Humanos Fundamentais e declinar este julgamento para a Justiça Federal, sob o argumento de comprometimento dos órgãos estaduais, pois que a Justiça Federal encontra-se mais distante desta parcialidade.

Desta forma, em que pese à presença do IDC, era possível prever, no regime anterior à emenda constitucional n. 45/2004, hipótese de competência da Justiça Federal para o julgamento de graves crimes contra os direitos humanos que comprometessem a responsabilidade internacional do Brasil.

Isto é fato concreto, já que de acordo com o inciso V do artigo 109, já citado, tais crimes podem vir a ser julgados sob a esfera federal, ou seja, os crimes previstos em tratados internacionais, já eram de competência federal antes da emenda 45, desde que os fatos tivessem "tocado" o território brasileiro e o de outro país, em qualquer dos momentos do iter criminis. Vale dizer que isto diz respeito à clássica hipótese dos crimes à distância.

Deve-se também mencionar que a Constituição Federal de 1967, em seu artigo 119, inciso V, expressava que aos juízes federais competia processar e julgar "[...] os crimes previstos em tratado ou convenção internacional e os cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada, a competência da Justiça Militar".

A partir dessa observação, fica claro a inexistência da limitação expressa no artigo 109, V, da Constituição, que atualmente abarca apenas os crimes à distância, consumados ou tentados, previstos em tratados internacionais.

Todavia, mesmo se for deixado de lado o IDC, bem como os crimes à distância, mesmo assim seria possível estabelecer, em conjunto:

com a tradição jurídica brasileira e com o direito comparado, a competência federal para o julgamento de crimes delineados em tratados internacionais. É que, numa situação bem mais abrangente que a dos atuais incisos V e V-A, o inciso IV do artigo 109 prevê que são de competência da Justiça Federal os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União. Quem negará que os crimes instituídos em tratados internacionais de direitos humanos, que podem, por si mesmos, acarretar a responsabilização internacional do País (representado pela União) não interessam a essa mesma União? (ARAS, 2016)

De acordo com o artigo IV os:

... crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

É impossível aceitar uma posição contrária, já que cabe a manter relações com Estados estrangeiros, bem como firmar compromissos com organizações internacionais. Cabe ao Estado brasileiro possuidor de personalidade jurídica internacional perfeitamente capaz de responder a comunidade das nações por violação de suas obrigações convencionais.

Por sinal cabe a União legislar privativamente sobre direito penal e inclusive é o ente que personifica os ideais republicanos expressos nos artigos 1º e 4º da Constituição.

Conclusivamente pode-se dizer que se acentua a competência federal originária, a partir da leitura do inciso III, do artigo 109, da Constituição que, também permite implicitamente a federalização de crimes contra os direitos humanos, já que confere a juízes federais a competência para julgar "as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional".

Tais considerações levam a crer que, inexistindo adjetivo posposto às causas mencionadas em tal inciso, podem ser da alçada federal as causas cíveis e/ou criminais, desde que fundadas em tratado internacional.

6. CONCLUSÃO

Neste estudo buscou-se ter uma visão ampla do que ver ser o Incidente do Deslocamento da Competência a partir do ponto de vista dos Direitos Humanos. Neste sentido viu-se que os Direitos Humanos tem sua origem na fundamentação filosófica dos direitos fundamentais, e que por sua vez tem seu berço de nascença s principio da civilização humana.

Nessa sequência, muitos são os princípios que deram contorno aos sistemas de proteção dos valores humanos, atuais, marcados pelo humanismo ocidental, tendo como base às tradições hindu, chinesa e islâmica, bem como das leis hebraicas.

A partir dos textos analisados, observou-se que a proclamação dos direitos humanos veio acontecendo paulatinamente sendo que a fonte de lei passou a ser o homem em vez da ordenação divina, ou seja, Deus ou os costumes.

O que não exclui, o fato de que os direitos humanos se tenham originado na modernidade, já que, de acordo com a ideia teológico-política dos direitos subjetivos e objetivos, os homens ao conviverem em comunidade, são portadores de direitos por vontade de Deus.

Por outro lado, na atualidade, este mesmo homem e seu saber vinculado a figura de Deus e da Igreja, dá início ao seu relacionamento à própria natureza, originando aí o individualismo, pregador da ruptura do conhecimento em relação aos antigos modelos de comportamento e ação.

Já a retomada da reflexão a respeito dos direitos fundamentais começa a acontecer no seio das universidades, mais especificamente no direito, levando em conta a conceituação de direitos humanos, que se assemelha muito à dos direitos e garantias fundamentais protegidos pela Constituição de 1988. Neste rumo os direitos humanos terminam por se transformar em realidade, que por sua vez está estreitamente ligado ao princípio democrático.

Mas, como os Direitos Humanos se tornaram fatos de interesse mundial, acessível a todos os indivíduos, independente de situações discriminadoras, ele precisa do lastro internacional, o que vem ocorrendo por meio dos Tratados Internacionais, que uma vez celebrados criam uma relação jurídica entre os Estados (ou entre Estados e organizações internacionais).

Os mesmos devem ser aplicados em todo o território estatal, a partir do instante em que sejam efetivadas as normas internas relativas a sua entrada em vigor, e ainda, aquelas relativas à vigência internacional do ato estabelecida no próprio tratado. Cumpre ainda lembrar que os Tratados Internacionais têm sua forma própria de revogação, qual seja, a denúncia. Desta forma, não há que falar-se em legislação interna, pelo critério cronológico, possa revogar ou derrogar tratado. Este só pode ser alterado por outra norma de categoria igual ou superior, internacional, e não por lei interna.

Essa relação toda sobre Direitos Humanos, Tratados Internacionais, conduz ao que vem a ser a importância do Incidente do Deslocamento da Competência agora posto no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da Emenda Constitucional n. 45. que reformou parcialmente o Judiciário pátrio, em vigor desde de dezembro de 2003.

Deve-se considerar que o Incidente do Deslocamento da competência é uma velha batalha de organizações de defesa da pessoa humana para instituir no Brasil a federalização dos crimes contra os direitos humanos, o que resultou na inclusão da proposta no Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH) de 1996.

Um Estado Democrático que pressuponha o respeito dos direitos humanos requer uma eficiente resposta estatal, quando de sua violação. O estabelecido na Emenda Constitucional n. 45, que expressa o Incidente do Deslocamento de Competência, ou seja, a federalização dos crimes contra os direitos humanos, reflete sim, a esperança de que a justiça seja feita e os direitos humanos respeitados.

7. REFERÊNCIAS

ARAS, Vladimir. A Federalização dos Crimes Contra os Direitos Humanos. Disponível em: Acesso em 17/10/2020.

ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de Direito Internacional Público. 9 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 33. BRASIL. Lei n.º 8.072/90. Dispõe sobre os crimes hediondos. Brasília: Diário Oficial da União. 25 de julho de 1990.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: 1992.

BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; ARAÚJO, Nádia. Os Direitos Humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro:Renovar, 1999.

CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antônio Paulo. O Poder de Celebrar Tratados. Porto Alegre: CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1999.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Monopólio da Impunidade. Disponível em: Acesso em: 04 julho 2005.

BRAUNER, Maria Cláudia; CARLOS, Paula Pinha de. A Violência Intrafamiliar sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Disponível em: Acesso em 25.06.05.

LAFER, A Reconstrução dos Direitos Humanos. Um Diálogo com o Pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1991.

LINHARES NETO, Benon. Algumas Considerações sobre o Princípio Constitucional do Promotor Natural. Disponível em: . Acesso em: 20.06.05.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros. Princípios Universais de Direitos Humanos e o Novo Estado Democrático. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=74. Acesso em 21.06.05.

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. I.

MARTINS, Rogério Maffei. Reflexos do Tribunal Internacional no Brasil. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/tpi/reflexoestribunal.html Acesso em>20.08.05.

MELLO FILHO, José Carlos de, apud WOLGRAN, Junqueira Ferreira. Direitos e Garantias Individuais. São Paulo: Edipro, 2002, p. 306.

MIRANDA, Elizabeth de F. H. Cerquinho. Direitos Humanos no Brasil. Disponível em: < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp> Acesso em: 20.07.05. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7 ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 102. 78

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. Curso Elementar. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

SERRANO, Paulo Juménez e BARLETTA JÚNIOR, Sidney J. Teoria dos Direitos Humanos. São Paulo: UNIBAN, 1997.

STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Advogado, 2004, p. 150.

TRATADOS INTERNACIONAIS. Disponível em: < http://www.verbojuridico.net/doutrina/> Acesso em: 05.08.05.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 631. 79

WOLKMER, Antonio Carlos. Ideología, estado e Direito. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 114 -115.