GILBERTO ANTÔNIO NEVES PEREIRA DA SILVA[1]

(orientador)

Resumo: O referido artigo destina-se a análise do abandono afetivo inverso dos idosos na entidade familiar e a possibilidade de responsabilidade civil diante dos danos advindos pela omissão no dever jurídico de cuidado por parte de seus filhos. Desta forma, o procedimento metodológico aplicado fora o dedutivo, na busca de revisão bibliográfica, analisando a legislação, livros, revistas, artigos científicos e o entendimento da Jurisprudência dos Tribunais Superiores. Tendo como principal fonte a Constituição Federal de 1988, o Código Civil e o Estatuto do Idoso, que já aduz acerca do dever de cuidado para com os idosos e o estudo dos princípios da dignidade da pessoa, da solidariedade e da afetividade.

Palavras-chave: Afeto,Abandono, Direito do Idoso,Amparo,Responsabilidade civil.

Sumário: 1. Introdução. 2. A entidade familiar na Constituição Federal de 1988. 2.1. Princípio da dignidade da pessoa. 2.2. Princípio da solidariedade familiar. 2.3. Princípio da afetividade.2.4. Tratamento da lei civil ao idoso. 3. Responsabilidade civil. 3.1. Origens. 3.2.A responsabilidade civil no contexto familiar.3.3Espécies.3.2.1.3. Ação ou omissão.3.3.2. Culpa.3.3.3.Dano.3.3.4. Nexo causal.4.A responsabilidade civil no contexto familiar.5. O reflexo da jurisprudência pátria. 6.Conclusão.7. Referências.

1.INTRODUÇÃO

Em consequência do processo de envelhecimento, surgem às limitações físicas, psicológicas, biológicas e sociais. Assim, o afeto, a solidariedade, a efetivação da dignidade da pessoa, a construção de valores sociais e o dever de cuidado dos filhos em relação aos pais, são deveres da família e direitos fundamentais protegidos por nossa Constituição Federal a luz dos princípios constitucionais.

Neste sentido, o idoso necessita de amparo da sociedade e da família, e nem sempre há a efetividade dos direitos quanto ao idoso cumprido pelos familiares, sendo necessária a responsabilidade civil.

Se por um lado, tem-se o direito a indenização por abandono paterno-filial, que consiste na omissão de cuidado, de criação, de educação, de companhia e de assistência moral, psíquica e social que pai e mãe devem ao filho quando criança ou adolescente, de outro, do outro lado existe o direito de indenização por abandono inverso, pois pode ocasionar ao idoso um sentimento de tristeza e solidão, agravando suas doenças, gerando o isolamento social e até o desinteresse pela vida.

Diante disso, torna-se importante analisar de que forma o abandono afetivo inverso pode refletir sobre as mudanças que acontecem na família, da patrimonialização à violação do afeto, considerando a vulnerabilidade do idoso e os danos que a omissão no dever de cuidar pode causar a este, bem como a aplicação do instituto da Responsabilidade Civil.

A Constituição Federal, assim como o Código Civil e a Lei do Idoso possuem institutos que visam garantir o princípio da afetividade, bem como o princípio da dignidade da pessoa. Contudo, ainda é necessária lei específica para as soluções trazidas pelo ordenamento jurídico devido à inobservância desse direito fundamental. Assim, é de suma importância a efetivação desse direito, para que o idoso tenha a possibilidade de viver seus últimos dias na sociedade de forma digna.

2.A ENTIDADE FAMILIAR NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 desempenha importante função no direito de família, possuindo capítulo próprio na qual versa sobre a família, a criança, o adolescente e sobre o idoso. Dessa forma, a Carta Magna em seu artigo 226 institui ao Estado o dever de proteção sobre a família, que é a base da sociedade.

A Constituição Federal, em seu art. 229 dispõe que filhos maiores e capazes possuem o dever legal de prestar assistência material e emocional aos seus pais idosos. E fortaleceu no artigo 230, o dever da família de proporcionar a proteção à pessoa idosa:

Artigo 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. (BRASIL, CRFB, 2020)

Assim, nessa mesma linha de raciocínio, Carvalho (2017) aprova a faculdade do abandono afetivo no relacionamento familiar e afirma que os familiares não possuem a obrigação de amar, mas sim de honrar e executar a imposição do dever de cuidado, conforme supracitado no artigo 229 da Constituição Federal de 1988. Destaca-se ainda, que o descumprimento da imposição legal acarreta a reparação civil visto que o afeto está intrínseco na vida humana e inato em sua própria natureza e se deriva de uma obrigação imaterial (PEREIRA, R. 2015).

Diante do exposto, o comprometimento nos direitos e garantias da pessoa idosa além do amparo e cuidado incumbe à família que é a primeira entidade que aparece como protetora no direito do idoso e, sem dúvida, onde se inicia o elo de afeto, solidariedade e amparo, que são sentimentos que se exteriorizam de forma involuntária, em virtude do amor e cuidado entre os familiares gerado pela convivência familiar. Desse modo, cabe aos membros familiares o amparo sucessivo, não somente de maneira material e econômica, mas, sobretudo, de forma afetiva e em seguida dos demais supracitados: sociedade e Estado.

A redação do artigo 227 da Constituição Federal é cristalina ao afirmar que a relação familiar desencadeia proteção afetiva, pois é através da convivência familiar que o seio familiar é gerado de amor, cuidado físico e moral. Partindo dessa premissa o idoso em sua velhice necessita dos mesmos cuidados que a prole obteve quando criança.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, CRFB, 2020).

A família como exposto tem um liame afetivo que independe do laço consanguíneo. De acordo com Maria Berenice Dias, “os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Desse modo, a posse do estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família”.

Neste mesmo sentido, Paulo Nader entende que a família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum’’.

Contudo, apesar da menção clara nos artigos da importância do convívio familiar para com o idoso na sua velhice, ainda acontece o abandono e despreparo no seio familiar é o que aduz Freitas Júnior (2011, p. 143):

Inúmeros dispositivos impõem a necessidade do idoso viver no seio de sua família. O motivo principal é óbvio: ao viver em com sua própria família, o idoso receberá a atenção e os cuidados devidos, além de desfrutar do amor e carinho que une os integrantes de um mesmo núcleo familiar.

Elucida Gagliano Pamplona Filho (2014, p.45), quanto á família:

“família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas porvínculo socioafetivo,  teologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes”.

Conforme se depreende dos artigos, há uma relação jurídica obrigacional, de modo que o idoso é titular dos direitos elencados e a família, a sociedade e o Estado são os sujeitos passivos, devendo assegurar-lhes tais direitos em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar e da afetividade para que possam viver de forma justa e em um ambiente saudável acompanhado de seus familiares.

2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

O Estado Democrático de Direito Brasileiro tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, conforme prevê o art.1º, inciso III da Constituição Federal. Ao tratarmos desse tema constatamos a sua grande dimensão, visto que o princípio da dignidade humana abrange os mais variados assuntos, mormente porque os direitos fundamentais estão diretamente alicerçados a este princípio que solidifica a proteção do ser humano. Vejamos alguns exemplos concretos de incidência desse princípio:

“DANO MORAL. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Conquanto não seja viável reduzir todo o conteúdo possível da dignidade da pessoa humana em uma fórmula geral e abstrata, uma definição deve ser buscada com o fim de tentar alcançar o sentido dessa garantia no caso concreto. Partindo do princípio nuclear do conceito, considera-se violada a dignidade sempre que uma pessoa for descaracterizada como sujeito de direitos. E mais, sempre que se constatar o desrespeito pela vida, pela integridade física e moral de qualquer pessoa, e uma vez evidenciada a ausência de condições mínimas para uma existência digna, se não houver limitação do poder, inexistindo liberdade e autonomia, igualdade e os direitos fundamentais deixarem de ser minimamente assegurados, a dignidade da pessoa humana estará violada, tornando-se esta última objeto de arbítrio e injustiças. Sofre ofensa moral, resultante da violação à dignidade, o trabalhador que presta serviços ao longo de mais sete anos sem ter reconhecido o vínculo empregatício, embora estivessem presentes os pressupostos do conceito de empregado aludidos no artigo 3º da CLT, pois viu-se privado de todos os direitos trabalhistas, ficando impedido de comprovar esse tempo de serviço, além de permanecer excluído da proteção previdenciária. O quadro delineado evidencia grave ofensa à dignidade do empregado, diante do desapreço que a empresa demonstra por sua pessoa, sendo o que basta para configurar o dano moral.(TRT-3 - RO: 1097201508203007 MG 0001097-52.2015.5.03.0082, Relator: Cristiana M.ValadaresFenelon, Setima Turma, Data de Publicação: 21/11/2017) (grifei)

RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ABANDONO MATERIAL. MENOR. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MATERIAL AO FILHO. ATO ILÍCITO. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002. 2. Estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. Recurso especial improvido (STJ- Resp:1087561 RS 2008/0201328-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de julgamento: 13/06/2017, T4- QUARTA TURMA, data da publicação: Dje 18/08/2017) (grifei)

Trata-se do que se denomina de princípio máximo ou superprincípio, sendo extremamente abrangente o que dificulta a formação de um conceito. Diz-se que a dignidade da pessoa humana é a qualidade inerente a cada ser humano, razão pela qual deve ser amplamente respeitada pelo Estado e sociedade. De modo que, diante de tal princípio, o ser humano torne-se digno de direitos e deveres que lhe assegurem condições de existência aptas a propiciares sua participação na escolha de seu destino, bem como promover uma vida pacífica com os demais seres humanos, pelo respeito mútuo.  (MADALENO, 2015, p.20)

Nos dizeres de Alexandrino e Vicente:

“A dignidade da pessoa humana assenta-se no reconhecimento de duas posições jurídicas ao indivíduo. De um lado, apresenta-se como um direito de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas, também, frente aos demais indivíduos. De outro, constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.” (ALEXANDRINO; VICENTE, 2015, p 91)

Assim, entende-se que o Estado, como órgão garantidor dos direitos e garantias fundamentais, é o primeiro a submeter-se a esse princípio. Sendo assim, deve não apenas abster-se de atos atentatórios da dignidade humana, mas promover essa dignidade.

Neste sentido Monteiro (2016, p.19) enfatiza que ‘’nas relações familiares há maior necessidade de proteção dos direitos da personalidade, visto que antes de ser tida como base da sociedade, a família deve ser vista como centro de preservação do ser humano e de sua essência’’. Assim, a dignidade humana deve ser ainda mais protegida no âmbito familiar. Neste sentido, vejamos o julgado do STJ do relator Spoladore Dominguez:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ABRIGAMENTO DE IDOSO EM CONDIÇÃO DE VULNERABLIDADE (DE SAÚDE E SOCIAL), EM ENTIDADE ASILAR - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 6º, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Proteção ao idoso (Art. 230 da CF; Artigos 2º, 3º, 9º e 43 do Estatuto do Idoso; e artigo 3.º, inciso I, da Lei Federal 8.842/94) – Necessidade de prestações estatais positivas - Comprovação da necessidade da medida protetiva postulada, a ser disponibilizada ou custeada, em caráter complementar, pelo Município. MULTA DIÁRIA – Possibilidade - Incidência indistinta sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público – Inteligência do artigo 537 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil - Faculdade do magistrado – Imposição indispensável à proteção da saúde da pessoa necessitada, além de consistir em medida de apoio à decisão judicial – Precedentes desta C. Câmara e do STJ – Minoração – Cabimento - Aplicação do critério da razoabilidade. Apelo desprovido e reexame necessário, considerado interposto, provido, em parte. (TJ-SP - AC: 10011972120198260482 SP 1001197-21.2019.8.26.0482, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 01/04/2020, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/04/2020)

 Entende-se que o Direito Existencial de Família está baseado no ser humano e não há outro ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que no Direito de Família.

2.2 Princípio da solidariedade familiar

A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil com previsão constitucional no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal. Origina-se nos vínculos de afeto, e guarda dentro de sua acepção a essência da reciprocidade e fraternidade.

Esse princípio repercute nas relações familiares e afetivas, visto que a solidariedade deve existir nos relacionamentos pessoais, desenvolvendo um ambiente recíproco e de compreensão e cooperação. Para Maria Berenice Dias, a solidariedade é o que cada uma deve ao outro, dispondo este princípio de um conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e reciprocidade. (DIAS, 2015, p. 48).

No mundo moderno, a solidariedade tornou-se um elemento conformador dos direitos subjetivos, tendo sua concepção ampliada a partir da consciência de interdependência social.

Nos dizeres de Tartuce (2018, p.1.321):

“Ser solidário significa responder pelo outro, o que remonta a ideia de solidariedade do direito das obrigações. Quer dizer ainda, preocupar-se com outra pessoa. Desse modo, a solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual e sexual”.

O princípio da solidariedade familiar está consagrado ainda nos artigos 226, 227 e 230 da Constituição Federal. No que concerne à solidariedade patrimonial, essa foi incrementada pelo Código Civil/2002, sendo a fixação dos alimentos decorrente desta perspectiva solidária (CF, art. 3º, I).

Vale ressaltar que a solidariedade não deve ser apenas patrimonial deve ser também afetiva e psicológica. Trata-se de um dever de mútua assistência que os parentes possuem entre si, em especial em relação aos filhos, pais, cônjuges ou companheiros. Ao ser desrespeitado esse princípio com a falta na prestação das obrigações alimentícias, ocorre o abandono material, e em decorrência ocorre o abandono imaterial surgindo a sensação de abandono em decorrência do descuido e desamor.

Desse modo, esse princípio deve ser visto de forma bastante abrangente, observando-se não somente o caráter patrimonial, mas em especiais seus aspectos afetivos, de modo a viabilizar o melhor desenvolvimento daqueles que integram o núcleo familiar, bem como o amor, carinho, respeito e proteção.

2.3 Princípio da afetividade

Há tempos a sociedade reconhece afetividade como princípio para construção da família, entretanto, esse reconhecimento não se dava na esfera jurídica em razão da imposição da observância do fator biológico. Em despeito disso, por estar ligada ao sentimento, a afetividade se destacou em comparação aos demais vínculos.

Com a constitucionalização do Direito Privado, ocorre uma aproximação do Direito Civil com os dados da realidade e com isso a valorização da afetividade nas relações interpessoais.  A partir de então, houve um movimento crescente na defesa do reconhecimento da ligação afetiva como suficiente nas relações familiares, tendo em vista que apenas os elos matrimoniais, biológicos e registrais não davam conta das variadas situações que se apresentaram. (CALDERON, p. 51, 2).

A jurisprudência pátria foi fundamental nesta construção, ao reconhecer a sócio afetividade como suficiente vínculo parental. Os Tribunais Superiores, em suas várias decisões judiciais, têm demonstrado o reconhecimento do princípio da afetividade no acertamento dos casos concretos. Como exemplo, destaca-se o seguinte julgado:

“Indenização danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida por um filho pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, cm fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (TAMG, Apelação Cível 408.555-5, 7ª Câmara de Direito Privado, decisão 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v.u.). (grifei)

Em um importante julgado, a Ministra Nancy Andrighi conclui que o afeto tem valor jurídico:

“ A quebra de paradigmas do Direito de família tem traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada ao instituto de procriação da entidade familiar.Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações  afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, seja entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesse, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz nessa evolução de mentalidade, permanecer atento as manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude devem assentar em idéia de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir por consequência, o instituto da união estável. A temática hora em julgamento igualmente assenta a sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso” (STJ, Resp 1.026.981/RJ, 3ª Turma, REl. Min. Nancy Andrighi, j. 04.02.2010, DJe 23.02.2010) (grifei)

Atualmente, o afeto é apontado como o principal fundamento nas relações familiares. A despeito de não ter previsão explícita no texto maior como um direito fundamental, a doutrina afirma que esse princípio decorre da valorização da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

A ausência de previsão literal da palavra afeto no texto constitucional não tem o condão de excluir a obrigação a sua proteção, visto que pela utilização de métodos hermenêuticos podemos chegar a interpretações finalísticas e sistemáticas.

Segundo, Caio Mário da Silva Pereira (2015):

“O princípio jurídico da afetividade, em que pese não estar positivado no texto constitucional, pode ser considerado um princípio jurídico, à medida que seu conceito é construído por meio de uma interpretação sistemática da Constituição Federal (art. 5º, §2º, CF) princípio é uma das grandes conquistas advindas da família contemporânea, receptáculo de reciprocidade de sentimentos e responsabilidades. (...) o princípio da afetividade possui duas dimensões: uma objetiva e outra subjetiva”.

A dimensão objetiva envolve fatos sociais que indique uma manifestação de afetividade, a dimensão subjetiva, refere-se ao sentimento de afeto propriamente dito. Sendo que, constatada a dimensão objetiva da afetividade presume-se, desde logo, a presença de sua dimensão subjetiva.  De modo que, a apuração da presença da afetividade não intervirá no sentimento das pessoas, mas se dará a partir da análise do caso concreto. (CALDERON, P.62, 2019)

Resta claro que a afetividade constitui um princípio jurídico aplicado ao Direito de Família. Nesse sentido, é a dissertação de mestrado defendida por Ricardo Lucas Calderon:

“parece possível sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro. A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento. Oriundo da força construtiva dos fatos sociais, o princípio possui densidade legislativa, doutrinária e jurisprudencial que permite sua atual sustentação como novo paradigma das relações familiares. (CALDERON, p.59, 2019)

A afetividade começou a dar seus primeiros passos no direito de família através da adoção, que sempre foi baseada no sentimento de afeto. Todavia, tomou corpo com o advento da Constituição Federal de 1988 e com o Código Civil de 2002, uma vez que deram-lhe fundamento jurídico, colocando-lhe como foco central da discussão.

A partir de então, o papel dado a subjetividade e a afetividade tem sido crescente no Direito de Família, contribuindo para a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família. E assim, cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares. (GROENINGA, 2008, p.28)

Para Tartuce (2018, p.1327), a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, gerando consequências concretas para o Direito Privado e no modo de se pensar a família brasileira .O autor aponta três consequências pontuais, a primeira seria a contribuição da afetividade para o reconhecimento jurídico da união socioafetiva como entidade familiar. A segunda consequência é a admissão da reparação por danos causados pelo abandono afetivo, e a terceira, é o reconhecimento da parentalidade sócia afetiva como nova forma de parentesco.

O autor cita o artigo de João Baptista Villela, publicado em 1979, tratando da “desbiologização da paternidade”, onde o autor afirma que “o vínculo de parentalidade é mais do que um dado biológico, é um dado cultural, consagração técnica da máxima popular pai é quem cria.” A partir de então, gradualmente, a jurisprudência passou a considerar que a posse de estado de filho deve ser levada em conta para tal determinação (TARTUCE, 2018). Vejamos o julgado a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. MORTE DA GENITORA DO MENOR. PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA. ROBUSTEZ DO CADERNO PROBATÓRIO. MENOR QUE RECONHECE NO REQUERENTE A FIGURA PATERNA. AUSÊNCIA DE LAÇOS ESTREITOS COM O PAI BIOLÓGICO. CONFIGURAÇÃO DE ABANDONO AFETIVO. PERDA DO PODER FAMILIAR. ADOÇÃO DEFERIDA. RECURSO PROVIDO. Os documentos acostados aos autos dão conta de que o requerente efetivamente foi o responsável pela criação do menor desde os primeiros anos de vida. O próprio pai biológico, inclusive, em sua contestação, reconhece que nos cinco primeiros anos de vida do seu filho quase não houve contato com ele (fls. 109/110 dos autos de origem), pois outras prioridades o impediram de buscar tal contato. A parentalidade socioafetiva é uma realidade no ordenamento jurídico pátrio, tendo sua previsão no art. 1.593, do CC, que dispõe que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. O único requisito para o seu reconhecimento é a formação de vínculos afetivos de forma livre. No caso dos autos, os elementos de prova existente nos autos dão conta da existência da paternidade socioafetiva do requerente em relação ao menor cuja adoção se pretende. A jurisprudência pátria tem o entendimento pacificado no sentido de que, em hipóteses como essa, deverá sempre prevalecer o melhor interesse da criança, assegurando seu bem-estar físico, psicológico e emocional, ainda que para tanto seja necessário priorizar o convívio com a família socioafetiva, em detrimento do genitor biológico. A paternidade responsável exige do genitor mais do que o pagamento de pensão alimentícia, mas sim o verdadeiro apoio afetivo à prole. Entretanto, o contexto probatório delineado na presente demanda demonstra, de forma inequívoca, que o pai biológico efetivamente abandonou seu filho, na medida que lhe omitiu cuidado, educação, companhia e assistência moral, pois jamais acompanhou o menor em nenhuma de suas fases. A doutrina já consagrou a ideia de que a convivência dos filhos com os pais não é direito, é dever. Não há direito de visitá-lo, há obrigação de conviver com ele, e o distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. Nesta toada, verifico que efetivamente restou configurado o abandono afetivo do pai biológico em relação ao menor, já que restou amplamente evidenciada a quebra do seu dever de guarda, criação e educação do descendente. O vazio deixado pela falta do genitor biológico foi preenchido pela figura do apelante, que com zelo, carinho, amor e cuidado desempenhou o papel de pai do menor adotando, e sobre esta circunstância não paira qualquer dúvida nos autos, sobretudo pela robusta prova produzida e pela expressa indicação no depoimento do menor. Assim, por ter o ex-companheiro da genitora falecida, ora requerente, sido a referência mais próxima de família (pai) do menor, bem como pela quase ausência de contato do pai biológico com o filho, se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da medida.

(TJ-BA - APL: 05002166120168050022, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020)

No cenário atual, pode-se afirmar que a afetividade tem sido um importante condutor dos relacionamentos familiares, constituindo-se um princípio contemporâneo do direito de família. Esse novo paradigma contribui com a constante renovação e reconstrução dos institutos jurídicos do Direito de Família brasileiro.

2.4 O tratamento da Lei Civil ao idoso

O processo de envelhecimento traz consigo inúmeras mudanças a nível biológico, psicológico e social de forma a refletir no comportamento do idoso e em suas relações sociais. Segundo Norberto Bobbio citado por Braga:

“O cronológico define como idoso a pessoa que tem mais idade do que um certo limite preestabelecido. Por se tratar de um critério objetivo, de facílima verificação concreta, geralmente é adotado pelas legislações, como, por exemplo, a que trata da aposentadoria por idade... Pelo critério psicobiológico deve-se buscar uma avaliação individualizada da pessoa, ou seja, seu condicionamento psicológico e fisiológico, logo, importante não é a sua faixa etária, mas sim as condições físicas em que está o seu organismo e as condições psíquicas de sua mente. O critério econômico-social considera como fator prioritário e fundamental, uma visão abrangente do patamar social e econômico da pessoa, partindo-se sempre da ideia de que o hipossuficiente precisa de maior proteção se comparado ao auto suficiente". (BOBBIO apud BRAGA, 2011, p. 3).

Segundo Roberto Mendes de Freitas Junior (2014):

“O direito à vida, portanto, deve ser observado de tal forma que garanta ao idoso o pleno exercício da cidadania; em outras palavras, deve garantir que o ancião tenha efetiva participação no destino e desenvolvimento da sociedade, com total possibilidade de usufruir de todos os direitos civis previstos na Constituição Federal e na legislação ordinária”. (2014, p. 47)

Com efeito, o envelhecimento torna o idoso vulnerável, pois durante esse processo tende a surgir perdas e limitações, gerando incapacidade, dependência e tristeza. E diante de tais limitações são necessárias leis que contribuam para a aplicação efetiva da proteção ao cidadão idoso. Além da Constituição Federal de 1988, outros diplomas foram determinantes para o desenvolvimento dos direitos e garantias do idoso, como o Código Civil de 2002 e o Estatuto do Idoso (Lei no 10.741/2003).

O artigo 1º do Estatuto do Idoso elucida sobre seu dever de regular os direitos garantidos aos cidadãos que tenham faixa etária igual ou superior a 60 (sessenta) anos de idade. Na mesma lei os artigos 2º e 3º, asseveram ao idoso todos os direitos fundamentais relativos á pessoa humana e impõe a família, a sociedade, a comunidade e ao Poder Público a sua efetivação.

Além do dever de amparo ao idoso o Código Civil no artigo 1.694 traz a obrigação de prestação de alimentos entre parentes do que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social (BRASIL, CC, 2020).

E o Estatuto do Idoso traz previsão expressa sobre a obrigação de prestação de alimentos. O artigo 12º preceitua que o idoso possui a faculdade de optar entre os prestadores o fornecimento de alimentos, pois se trata de obrigação solidária, ‘’podendo escolher um, ou alguns, dentre todos, sem ter que justificar a escolha’’(Freitas Júnior 2011, p. 96).

No que tange na obrigação de prestar alimentos este dever é disciplinado pelo princípio da solidariedade familiar, pois seu objetivo é que parentes, cônjuges ou companheiros ofereça o mínimo existencial de qualidade de vida, bem como alimentação, saúde, lar, etc. Todos esses cuidados são de suma importância para a existência da pessoa idosa.

Neste sentido, Maria Berenice Dias, citando Paulo Lobo, leciona que:

“Os alimentos não são devidos somente para atender as necessidades básicas de sobrevivência. Como lembra Paulo Lôbo, alimentos tem significado de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais de pessoas em virtude de relações de parentesco, do dever de assistência ou amparo. ’ (2017, p. 23)

Nas palavras de Venosa a respeito dos alimentos:

“O termo alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar, como tudo aquilo necessário para sua subsistência, acrescentemos a essa noção o conceito de obrigação que tem uma pessoa de fornecer esses alimentos a outra e chegaremos facilmente à noção jurídica. [...] Assim, alimentos, na linguagem jurídica, possuem significado bem mais amplo que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução. Os alimentos, assim, traduzem-se em prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir essas necessidades e assegurar sua subsistência. Nesse quadro, a doutrina costuma distinguir os alimentos naturais ou necessários, aqueles que possuem alcance limitado, compreendendo estritamente o necessário para a subsistência; e os alimentos civis ou côngruos, isto é, convenientes, que incluem os meios suficientes para a satisfação de todas as outras necessidades básicas do alimentando, segundo as possibilidades do obrigado”. (2017, p. 413-414).

Sobre o aludido, Silvio Venosa aborda que:

“No caso de pais que, na velhice, carência ou enfermidade, ficaram sem condições de prover o próprio sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe, sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajudá-los e ampará-los, com a obrigação irrenunciável de assisti-los e alimentá-los até o final de suas vidas”.(2007, p. 388).

Ademais, o idoso sozinho não tem como prover sua subsistência sozinho e a prestação de alimentos decorre de uma garantia assistencial. Como previsto explicitamente no Código Civil no artigo 1.695, In verbis:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (BRASIL, CC, 2020).

Por oportuno, vejamos o seguinte acórdão:

ALIMENTOS PROVISÓRIOS. Ação ajuizada pelos pais idosos e acamados, em relação a seus filhos maiores. Insurgência de um deles quando o valor que lhe foi atribuído. Pensão alimentícia fixada no valor de 30% do seu beneficio previdenciário. Binômio alimentar. Pais que já recebem benefício previdenciário na ordem de R$3.500,00, necessitando apenas de complemento para suprir suas necessidades. Filho alimentante aposentado, casado com esposa que não exerce atividade renumerada. Necessidade de aferir a possibilidade de cada um dos alimentantes, não obstante a natureza solidária da obrigação em vista do disposto no artigo 12 do Estatuto do Idoso. Solidariedade da prestação alimentar entre os alimentantes que não elide o requisito da possibilidade. Redução dos alimentos para 15% do benefício previdenciário. Recurso provido em parte.

(TJ- SP- AI: 21140129520208260000 SP 2114012-95.2020.8.26.0000, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 11/12/2019, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/07/2020

No caso, a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo-SP, entendeu por haver óbice à natureza solidária. Denota-se que o legislador se preocupou com a necessidade do agravante e possibilidade do agravado. Braga (2011, p. 16) afirma que os alimentos para idosos seguem o mesmo pré-requisito da regra geral, o binômio necessidade- possibilidade.

Diante disso, cabe a pessoa idosa uma proteção especial para manutenção de alimentos, cuidados e afeto nesse período de velhice e tal responsabilidade recai aos filhos mediante prestação de alimentos, que tem seu fundamento no artigo 1.696 do Código Civil que segue o raciocínio da obrigação mutua entre pais e filhos.

Além disso, o entendimento jurisprudencial abaixo evidencia o dever jurídico de amparo e cuidado dos filhos para com os pais idosos. Vejamos:

TUTELA ANTECIPADA. ALIMENTOS E CUIDADOS COM MÃE IDOSA. Pretensão de que as filhas se revezem nos cuidados com a agravante. Fixação de alimentos provisórios, mas negativa de conceder a tutela para a obrigação de prestar cuidados, sob a falsa premissa da impossibilidade jurídica do pedido. Violação ao que dispõem os artigos 229 da Constituição Federal e 3º do Estatuto do Idoso. Distinção entre os conceitos de afeto e de cuidado. Dever jurídico de cuidado aos familiares idosos. Prova inconcussa de que a autora é idosa, cadeirante e necessita de diversos tipos de cuidados, que são prestados exclusivamente por uma das suas seis filhas. Possibilidade de determinar um sistema de revezamento, por meio do qual cada filha, alternadamente, deve visitar e cuidar da genitora nos finais de semana. Incidência de multa a cada ato de violação ao preceito. Recurso parcialmente provido’’ (Agravo de Instrumento nº 0230282-23.2012.8.26.0000/Campinas, julgado em: 06/06/2013. SÃO PAULO, 2013)

(TJ-SP - AC: 00140794520098260009 SP 0014079-45.2009.8.26.0009, Relator: Eduardo Sá Pinto Sandeville, Data de Julgamento: 18/09/2014, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/09/2014)

Assim, considerando o cuidado como dever jurídico, possível é a indenização se houver a violação desse dever, de modo a provocar dano à integridade psíquica do idoso.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL

Originado do Latimo vocábulo responsabilidade oriunda do verbo respondere significa obrigação de alguém assumir as consequências do dano causado a outrem.

Neste contexto Rui Stoco (2007, p. 114) aduz:

“A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana”.

Deste modo, o conceito de responsabilidade é definido o como o dever da pessoa ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. Por conseguinte a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, ou seja, uma obrigação descumprida (Cavalieri Filho, 2012, p. 2).

“Savatier (2005, p. 40), define a responsabilidade como ‘‘a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam”.

Em suma a responsabilidade civil, segundo Venosa ‘’é que toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. [...]’’ O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar (2017, p. 433).

Portanto, a responsabilidade civil, adota a ideia que aquele que violar um dever jurídico, através de um ato lícito ou ilícito, tem a obrigação de reparar os danos injustos com o objetivo de reestruturar o equilíbrio violado, no caso do idoso, o dever de cuidado tem sido recorrentemente violado, dessa forma surge á necessidade de imposição do dever lega de cuidado.

3.1 Origens

O instituto da responsabilidade civil tem sua origem no Direito Romano. Surge nas sociedades primitivas onde a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido, afirma Gagliniano e Pampola (2017b, p. 61).

Neste mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2020), afirma que nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava o fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Ao tempo não existiam regras e nem limitações, para que pudesse ser aplicada a responsabilidade civil, pois o direito não imperava á vista da ausência do regramento a vingança privada reinava.

Dessa forma pode-se afirmar que antes da origem da responsabilidade civil, prevalecia à vingança privada, coletiva ou não, pelo exercício da autotutela (LISBOA, cap.28), impondo ao causador do dano punição com as próprias mãos e não uma reparação mediante indenização por quem sofreu dano moral ou material.

Assim para o autor (MELO, 2015), o homem se defendia das agressões sofridas com igual agressividade, não importando se fossem morais, materiais ou físicas. O sentimento de pagar o mal com mal suportado por aquela que ocasionou o dano prevalecia, nas palavras de MELO, (2015, p. 122), interessava mais o castigo do ofensor, com a finalidade de satisfazer o espírito da vítima, do que perseguir ou mesmo obter a reparação do dano sofrido.

3.2 Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil Subjetiva

No contexto da responsabilidade, existem várias modalidades, contudo na temática, serão abordados apenas duas: a responsabilidade subjetiva e a objetiva.

A responsabilidade civil objetiva é a modalidade que independe de culpa, ficando indispensável apenas a comprovação da conduta, a ação e o dano.

Em contrapartida, para responsabilidade civil subjetiva é indispensável à culpa do agente e constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia) (Tartuce 2017b, p. 479).

3.3 Espécies

No contexto da responsabilidade civil dos filhos no tocante aos pais, é necessário elencar algumas espécies de responsabilidade civil de acordo com o entendimento doutrinário:

3.3.1    Ação ou omissão

            Iniciaremos falando sobre a conduta humana, que é uma das principais espécies de responsabilidade civil, que pode ser tanto uma reação positiva ou negativa (omissão), decorrente de uma ação de vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo, de acordo com Pablo Stolze (2017).

Para Tartuce (2017, p. 503), A conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente. A regra é a ação ou conduta positiva; já para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato (omissão genérica), bem como a prova de que a conduta não foi praticada (omissão específica).

O Código Civil em seu artigo 186 determina que:

Artigo 186º Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Nota-se claramente que a fundamentação legal imposta no artigo 186 do Código Civil de 2002 adota a cláusula da responsabilidade com culpa, a responsabilidade subjetiva.

Contudo, é necessário preencher certos requisitos para que a responsabilidade civil seja imposta com a respectiva indenização de forma subjetiva, sendo: I – Ato ilícito ou lícito, enquadrando-se na responsabilidade extracontratual dos artigos 186 do Código Civil de 2002; II- Acontecimento de um dano, podendo ser de forma moral e/ ou patrimonial gerado á vitima; III- A relação de causalidade, na qual sem esse pressuposto há como ter a obrigação da indenização, pois deve existir liame entre a ação e o dano; IV- Por fim, a culpa que diz respeito á conduta do autor que praticou negligência, imprudência e imperícia.

2.3.2    Culpa

Caracteriza-se pela falta de diligência do agente,sendo que tal comportamento será reprovado quando se entender que aquele poderia ou deveria ter buscado agir de modo diverso (DINIZ, 2014b).

Dessa maneira, em decorrência da falta de atenção subjetiva do agente, se caracteriza a imperícia, imprudência ou negligência e assim acarretando um erro de conduta.

No abandono afetivo inverso a culpa se aplica como dever de cuidado, para Cavalieri se exterioriza mediante atenção, diligência ou cautela, ou seja, observar seus próprios atos para não gerar dano a outrem.

2.3.3    Dano

O terceiro ponto indispensável para a determinação da responsabilidade civil é o elemento do dano ou também chamado de prejuízo, pois sem sua incidência não haveria o que indenizar.

Conforme entendimento de Cavalieri Filho (2012, p. 76):

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem.

Vale anotar que o art. 927 do Código Civil, que é claro ao estabelecer que aquele que causar dano ao outro por meio de meio ato ilícito tem obrigação de reparar o dano. E no parágrafo único do mesmo artigo expõe que independentemente de culpa do autor quando causar riscos ao outrem terá obrigação de repará-lo

2.3.4 Nexo causal

O nexo causal é o outro elemento essencial para que exista a obrigação ressarcitória, devendo existir uma causalidade entre o fato ilícito e o dano produzido, sem a qual não se considera a obrigação de indenizar.

A despeito da temática, Cavalieri Filho (2012, p. 49) entende que o conceito de nexo causal não é exclusivamente jurídico; decorre primeiramente das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano; determina se o resultado surge como consequência natural da voluntária conduta do agente.

Dessa forma, observa-se que o nexo causal é elemento essencial, para identificar a responsabilidade civil do agente, pois por intermédio de sua conduta e resultado é obrigado a reparar o dano.

4.A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTEXTO FAMILIAR

Ao analisar os requisitos necessários à responsabilização civil em conjunto com os dispositivos relacionados à defesa do direito aos idosos, resta claro a possibilidade de reparação do dano moral, no caso de esrespeito aos direitos da personalidade, inclusive o abandono afetivo.

A Constituição Federal, em seus artigos 228 e 229, assegura a proteção aos direitos dos idosos, impondo o dever de amparo e cuidado à família, em especial aos filhos, à sociedade e ao Estado. Seguindo as diretrizes constitucionais, o Estatuto do Idoso, prevê normas para a efetivação desses direitos com a possibilidade de aplicação de sanções aos que abandonam seus familiares idosos.

Assim, a violação aos princípios constitucionais, bem como o descumprimento deveres dos filhos para com os pais idosos podem gerar um ato ilícito, nos termos do artigo 186 do Código Civil, se provado o dano a integridade psíquica.

Flávio Tartuce (2018, p. 1318) afirma que o principal argumento jurídico a favor da admissibilidade da reparação dos danos morais nos casos de abandono afetivo seria o enquadramento da hipótese ao artigo 186 do Código Civil  que assim prevê:

Art. 186, CC. “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O abandono afetivo do idoso, caracterizado pela omissão no dever de assistência moral, configura ato ilícito que merece severa atuação do Poder Judiciário, visto que causa graves danos psicológicos, advindos da rejeição e da indiferença.

Vale ressaltar que, ao contrário do que se pensa, as decisões judiciais que tratam da responsabilidade civil pelo abandono afetivo, não visam condenar a reparação da falta de amor, atitude que inegavelmente causam danos, mas sim, punir a omissão no dever de cuidado.

Corroborando com esse entendimento, o deputado Carlos Alberto Bezerra, no Projeto de Lei nº 4.294-A/2008 argumenta:

Entre as obrigações existentes entre pais e filhos, não há apenas a prestação de auxílio material. Encontra-se também a necessidade de auxílio moral, consistente na prestação de apoio, afeto e atenção mínima indispensável ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos ou adequado respeito às pessoas de maior idade. No caso dos idosos, o abandono gera um sentimento de tristeza e solidão, que se reflete basicamente em deficiências funcionais e no agravamento de uma situação de isolamento social mais comum nessa fase da vida. A falta de intimidade compartilhada e a pobreza de afetos e de comunicação tendem a mudar estímulos de interação social do idoso e de seu interesse com a própria vida. Por sua vez, se é evidente que não se pode obrigar filhos e pais a se amar, deve-se ao menos permitir ao prejudicado o recebimento de indenização pelo dano causado.

Para a caracterização do abandono afetivo, deve-se comprovar o dano evidente, de modo que a inexistência do afeto cause danos a integridade física e/ou psíquica do idoso. Nesse sentido, Madaleno (2006) aduz:

O dever de indenizar originário do abandono afetivo fundamenta-se no dano concreto à personalidade do indivíduo e no nexo causal; este pressuposto torna difícil o estabelecimento desse instituto, já a culpa, atualmente, não é indispensável à sua configuração (MADALENO, 2006, p. 167).

Na discussão sobre abandono afetivo, deve-se apresentar uma análise técnica no sentido aferir o nexo causal entre o dano sofrido e a conduta de abandono. A partir da análise no caso concreto, poder-se-ia responsabilizar apenas os autores do ato ilícito. Dessa forma, o nexo causal se constitui na relação entre o abandono, o dano sofrido pelo genitor idoso e a atitude causadora do filho.

Da análise princípios e dispositivos apresentados, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro, não apenas prevê a possibilidade jurídica de indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo, mas ainda, exige a aplicação do referido instituto, como forma de assegurar os direitos do idoso em sua integralidade.

5 .O REFLEXO DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA

O tema abandono afetivo e a admissibilidade de dano moral nas relações familiares é um dos mais controvertidos na doutrina e na jurisprudência pátria. O que se observa é uma evolução quanto ao assunto a partir da compreensão da família brasileira e a valorização dos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da afetividade.

Um julgado notório é do extinto Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais, no qual um pai foi condenado a pagar indenização ao filho pelo abandono paterno-filial, por clara afronta à dignidade humana. Ementa a seguir descrita:

“Indenização danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida por um filho pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, cm fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (TAMG, Apelação Cível 408.555-5, 7ª Câmara de Direito Privado, decisão 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v.u.).

A decisão foi reformada pelo STJ que entendeu que o pai não está obrigado a conviver com o filho, não havendo ato ilícito no caso descrito (STJ, REsp 757.411/MG, Data do julgamento: 29.11.2005). Essa decisão gerou insatisfação em parte considerável da doutrina que defendia a possibilidade de indenização. Para Tartuce (2018):

“.é perfeitamente possível a indenização, eis que o pai tem o dever de gerir a educação do filho, conforme art.229 da CF/1988 e o art. 1.634 do CC/2002. A violação desse dever pode gerar um ato ilícito, nos termos do art. 186 do CC, se provado o dano a integridade psíquica.” (TARTUCE, 2018, p. 1317)

Evoluindo quanto ao tema, surgiu no ano de 2012, o julgado da Ministra Fátima Nancy Andrighi, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, admitindo a reparação civil pelo abandono afetivo. In verbis:

"Civil e Processual Civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/1988. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado –, importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido" (STJ, REsp 1.159.242/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

Com a repercutida frase “Amar é faculdade, cuidar é dever”, a Ministra Nancy Andrighi aplica a ideia do cuidado como valor jurídico. Para ela, não se discute o amar, pois estaria alheio ao campo jurídico, mas o cuidar, pois neste há possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento. No caso, a ministra defende que o dano moral estaria presente diante da obrigação dos pais em prestar apoio psicológico aos filhos e concluindo pelo nexo causal entre a conduta do pai que não reconheceu voluntariamente a filha e o dano causado a ele pelo abandono.

Em uma abordagem sobre o caso o professor José Fernando Simão destaca:

“A indenização muito representa para Luciane e para muitas outras pessoas abandonadas afetivamente. Para Luciane, compensasse um vazio, já que os danos que sofreu são irreparáveis. O dinheiro não preenche o vazio, mas dá uma sensação de que a conduta lesiva não ficou impune. Para outros filhos abandonados nasce a esperança de que poderão receber do Poder Judiciário uma decisão que puna os maus pais, já que o afeto não receberam e nunca receberão”. (SIMÃO, 2012)

O tema ainda está em processo de evolução na nossa jurisprudência, sendo que alguns julgados têm admitido responsabilização civil pelo abandono afetivo. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO. CITAÇÃO. SÚMULA 277 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. NÃO CUMPRIMENTO DO DEVER DE CUIDAR. COMPROVAÇÃO DO ATO ILÍCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES STJ. 1. Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação (Súmula 277, do STJ). 2. "O dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável." (REsp 1579021/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 29/11/2017). 3. Não tendo o pai se incumbido do seu dever de cuidar, já que mesmo ciente da paternidade desde de 2009, não prestou nenhum tipo de assistência, seja material ou de ordem afetiva à sua filha, patente o dever de indenizar haja vista a configuração do abandono afetivo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. Sentença mantida. (TJ-GO - Apelação (CPC): 03377637820118090024, Relator: ITAMAR DE LIMA, Data de Julgamento: 10/01/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 10/01/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO POR MEIO DE EXAME DE DNA. OMISSÃO DO GENITOR NO CUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. ILÍCITO DENOMINADO "ABANDONO AFETIVO". DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES ATINENTES AO PODER FAMILIAR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM COMPENSATÓRIO. OBJETO DE RECURSO POR AMBAS AS PARTES. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA. TERMO A QUO FIXADO EX OFFICIO DA DATA DO RESULTADO DO EXAME DE DNA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 54 DO STJ E ART. 398 DO CC. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO E DA AUTORA DESPROVIDO.I – O ilícito comumente chamado de "abandono afetivo" nada mais é do que a atitude omissiva dos genitores no cumprimento dos deveres de ordem sentimental e moral (não raramente também material) decorrentes do poder familiar legalmente estabelecidos, dentre os quais se destacam os de prestar assistência, educação, atenção, carinho, amor e orientação para a boa formação da criança e do adolescente. O que enseja o ilícito civil e, por conseguinte, a compensação pecuniária, é o descumprimento dos deveres jurídicos do poder familiar, e não a falta de afeto por si só. Assim, por estar devidamente demonstrado, in casu, o abandono afetivo sofrido pela Autora, com o cristalino descumprimento pelo Réu dos deveres inerentes ao poder familiar – dever legal de cuidado lato sensu – a manutenção da sentença que o condenou ao pagamento de compensação pecuniária é medida que se impõe. Não é a falta de afeto (amor) que configura o ilícito civil, mas sim a falta de observância dos deveres paternos atinentes à filiação. O dano é in re ipsa e o nexo de causalidade mais do que evidente, é elementar.  II – Considerando a natureza compensatória do montante pecuniário no âmbito de danos morais, a importância estabelecida em decisão judicial há de estar em sintonia com o ilícito praticado, a extensão do dano sofrido pela vítima, a capacidade financeira do ofendido e do ofensor, bem assim servir como medida punitiva, pedagógica e inibidora. Deste modo, há de ser mantido o valor fixado a título de compensação pecuniária pelos danos morais experimentados pela Autora pois mostra-se razoável e compatível com a gravidade dos fatos e a capacidade financeira das partes. III – Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, cujo ilícito civil é gerador de dano moral, incidem os juros moratórios a contar do evento danoso, consoante disposto no artigo 398 do Código Civil e na Súmula 54 do STJ. Em casos em que o Estado-juiz não tem a capacidade de adentrar no foro íntimo de cada cidadão para identificar a data precisa em que o réu teve conhecimento seguro da paternidade, para a definição da data do evento danoso, no caso dos autos há de se estabelecer o termo inicial para a incidência de juros moratórios o momento em que o genitor reconhece formalmente o filho, ou, como na hipótese vertente, o dia em que o genitor teve ciência do resultado do exame de DNA não impugnado.” (TJSC, Apelação - 0004396-81.2012.8.24.0090 - Capital - Norte da Ilha Rel. Exmo. Sr. Des. Jorge Luis Costa Beber, 4ª Câmara, Publicação: 21/06/2016) (grifei)

No entanto, apesar de o tema estar mais consolidado na doutrina contemporânea, ainda há uma controvérsia acerca do tema na jurisprudência atual. Observa-se julgados que concluem pela inexistência de ato ilícito. Nesse sentido:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – ABANDONO AFETIVO – IMPOSSIBILIDADE. Por não haver nenhuma possibilidade de reparação a que alude o art. 186do CC, que pressupõe prática de ato ilícito, não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de reparação" (TJMG, Apelação Cível n. 1.0647.15.013215-5/001, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, julgado em 10/05/2017,DJEMG15/05/2017).

Em análise dos julgados, percebe-se que a negativa de ilícito se dá notadamente pela ausência de comprovação de danos. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Apelação. Ação de indenização por danos morais. Abandono afetivo. A jurisprudência pátria vem admitindo a possibilidade de dano afetivo suscetível de ser indenizado, desde que bem caracterizada violação aos deveres extrapatrimoniais integrantes do poder familiar, configurando traumas expressivos ou sofrimento intenso ao ofendido. Inocorrência na espécie. Depoimentos pessoais e testemunhais altamente controvertidos. Necessidade de prova da efetiva conduta omissiva do pai em relação à filha, do abalo psicológico e do nexo de causalidade. Alegação genérica não amparada em elementos de prova.Non liquet, nos termos do artigo373, I, do Código de Processo Civil, a impor a improcedência do pedido" (TJSP, Apelação n. 0006195-03.2014.8.26.0360, Acórdão n. 9689092, Mococa, Décima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. J. B. Paula Lima, julgado em 09/08/2016,DJESP02/09/2016).

Portanto, a jurisprudência atual tem reconhecido a possibilidade de indenização pelo abandono afetivo, no entanto o que se exige é a violação de um direito da parte, com a comprovação dos danos sofridos e do nexo de causalidade entre a conduta desenvolvida e o dano sofrido.

Com o abandono afetivo inverso ocorre da mesma forma, quando há omissão no dever de cuidar, cabe reparação civil, mediante indenização. Seja quando ocorre o abandono afetivo paterno-filial ou quando os filhos abandonam os pais idosos em situação de vulnerabilidade, deve-se considerar que a falta do cuidar serve de premissa base para o direito à indenização.

6. CONCLUSÃO

Com o presente artigo analisou-se o abandono afetivo inverso, consistente na ausência de cuidado dos filhos para com os seus pais, em especial, os idosos. A negligência pelo abandono afetivo pode provocar danos a nível biológico, psicológico e social, importando em um sério comprometimento de vida.

Conforme exposto, o dever de cuidado dos filhos em relação aos pais têm garantia constitucional e infraconstitucional. Assim a família, a sociedade e o Estado devem assegurar-lhes tais direitos em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar e da afetividade.

Atualmente, a afetividade é apontada como o principal fundamento das relações familiares, e com essa valorização a jurisprudência pátria não pode estar alheia à necessidade de plena efetivação deste princípio.

Desde que o afeto passou a ser reconhecido como valor jurídico, a falta de proteção e cuidado no âmbito familiar é determinante de responsabilidade por omissão. O abandono afetivo está ligado a um dano imaterial passível de indenização, visto que a violação ao dever de cuidar pode gerar um ato ilícito, com fundamento no art. 186 do Código Civil, se provado dano a integridade psíquica.

O Direito não possui a solução para todos os dilemas familiares, no entanto é necessário perceber que o Poder Judiciário não pode deixar de dar respostas a tais conflitos ao ser acionado. O amor em si e o sentimento de afeto são inapreciáveis juridicamente, no entanto, a afetividade jurídica, traduzida como dever de cuidado, possui  reconhecimento no nosso ordenamento jurídico e merece ser  analisado no caso concreto, de modo que uma possível  indenização amenize os danos sofridos pela vítima.

Apesar de ainda ser um tema controvertido em nossa jurisprudência pátria, os Tribunais tem demonstrado evolução quanto ao assunto. Em uma análise jurisprudencial, observou-se a admissão da reparação civil pelo abandono afetivo paterno-filial desde que sejam comprovadas as consequências advindas de tal conduta, bem como o nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o dano sofrido.

Diante do exposto, o abandono afetivo inverso segue a mesma dimensão jurídico axiológica da relação paterno filial, sendo perfeitamente possível a responsabilização civil pela omissão no dever de cuidar.

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