RODRIGO FERNANDO DE ALMEIDA OLIVEIRA

(Orientador)

RESUMO: O dinamismo das relações sociais permite inúmeros tipos de interações. Muitas vezes surge a dificuldade das ciências jurídicas em se tratando da busca pela definição de regramento que esteja de acordo com os padrões moralmente estabelecidos. Em contrapartida, há ainda grande coeficiente de pessoas em situação vulnerável que não possuem sequer condição familiar adequada. Como consequencia, o desequilíbrio afeta não so o âmbito individual, como também, ricocheteia frente a toda a sociedade. Assim, a pesquisa tem como objetivo abordar as possibilidades dos casais homoafetivos adotarem fazendo referência e comparação  do Código Civil de 1916 e 2002 onde estão os embasamentos relacionados a Leis e doutrinas. Ainda, trata de analisar comparativo de adoção entre o Código Civil de 1916 com as novas regras do Código Civil de 2002, demonstrar a possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos amparada no princípio do melhor interesse do menor e, por fim, presentar os conceitos e histórico das famílias, de adoção, bem como dos casais homoafetivos. A metodologia utilizada na pesquisa foi a bibliografia, com o método indutivo e qualitativo. Com o auxilio da doutrina, legislação e jurisprudência. É estudo de cunho documental, e bibliográfico abordada através de leituras como: livros, artigos, revistas, sites entre outros acervos no âmbito do Direito Civil. Sendo que mediante a metodologia documental referenciada, foi elaborada uma abordagem explicativa e descritiva, deixando o trabalho coeso sobre o tema proposto.

Palavras-chave: Adoção homoafetiva; Código Civil brasileiro; Infância e Juventude; Família.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O INSTITUTO DA FAMÍLIA DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO. 2. A ADOÇÃO POR PARTE DAS FAMÍLIAS, MEDIANTE AS LEIS E POLÍTICAS PÚBLICAS QUE PERMITEM ESTE ATO. 2.1 A ADOÇÃO POR FAMILIAS HOMOAFETIVAS. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

No Brasil do decorrer das últimas décadas, a família tornou-se um importante objeto de estudo, principalmente pelo ângulo de suas relações com o Estado. São intervenções que nascem impregnadas de particularismo cultural, não existe ainda um único modelo padrão de política, voltado para o enfrentamento das problemáticas da família.

A pesquisa aborda sobre a adoção por casais homoafetivas, este tema é bastante complexo, pois a sociedade brasileira ver família constituída por casais heterossexuais, que tem condições para a adoção, neste contexto existem várias alegações que são a favor e dos que são contra a adoção de crianças por casais homossexuais.A família nos tempos modernos modificou seu formato, por motivos de questões importantes ao choque do mundo moderno, convém aqui destacar que os relacionamentos afetivos entre pais filhos é uma das mudanças mais visíveis da sociedade, também são alvo dessas mudanças na contemporaneidade, sobre os casamentos que atem algumas décadas através eram apenas realizados com pessoas de sexo diferentes.

Tratando-se da adoção o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA autoriza a adoção por uma única pessoa, e em momento algum se menciona sobre a orientação sexual de quem pretende adotar. Nesse interim, o artigo 43 do ECA, assim determina: “A adoção poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.Não existe nenhuma Lei em nosso ordenamento jurídico que promova a devida proteção aos casos de adoção por casais homoafetivos, nestes casos o melhor caminho é avaliar interesse bem estar da criança. A solução de casos como este, não poderá ser baseada em preconceitos e posicionamentos particulares dos julgadores, ou seja, quando existir em lacunas na Lei, deverão ser utilizados os costumes, a analogia e os princípios gerais do Direito, como consta na Lei de Introdução ao Código Civil em seu artigo 4º.

Então, sendo reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, tem a possibilidade de que seus componentes possam adotar.

Portanto, apesar de todos os percalços que vimos em relação a família brasileira, vale ressaltar que a sociedade no Brasil faz um imenso esforço para que a base familiar aqui avaliada continue como um pilar social. As transformações positivas e negativas que a família vem sofrendo, está pontuada a importância de fortalecer os vínculos familiares, e a priorização do casamento e sua manutenção.

1 O INSTITUTO DA FAMÍLIA DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

A família é essencial para o desenvolvimento de uma sociedade, em muitos casos a família, acaba se tornando como exemplo para outras que queriam vivem com dignidade e respeito, dando exemplo de ética, moral, educação. Mas sabemos que isso nem sempre é a realidade da sociedade, que aos poucos vem mudando esse conceito tradicional em que é formada por homem e mulher. O conceito de familiar pode ser descrito por vários conhecedores da norma jurídica e nos mais variados sentidos.

Pereira conceitua família como (2012,p.27):

Ao conceituar a “família”, destaque-se a diversificação. Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados). Na largueza desta noção, os civilistas enxergam mais a figura da rima Gens ou da grega Genosdo que da família propriamente dita.

Caso é que não podemos dizer que todo convívio familiar é duradouro, a cada ano a família vem se desfazendo de uma forma impressionante, as brigas, a desconfiança, o desrespeito dentre outros fatores são motivos que acaba levando a dissolução da família, mais que muda todo o sentido quando em uma relação de família, existe no meio, um dos bens mais precioso, que são os filhos, sendo estes os mais prejudicados, em alguns casos o menor acaba sendo afastado do ceio familiar podendo até mesmo chegar a serem incluído na fila de adoção.

Segundo Venosa (2004, p, 15) família:

Como regra geral, porém, o Direito Civil moderno apresenta uma definição mais restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco. As várias legislações definem, por sua vez, o âmbito do parentesco. O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das reações destes com os pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela. O direito de família possui forte conteúdo moral e ético. As relações patrimoniais nele contidas são secundárias, pois são absolutamente dependentes da compreensão ética e moral da família, O casamento ainda é o centro gravitador do direito de família, embora as uniões sem casamento tenham recebido parcela importante dos julgados nos tribunais, nas últimas décadas, o que se refletiu decididamente na legislação.

Importante ressaltar que a família é a base de uma sociedade conforme preceito Constitucional no disposto do art. 226, em que o Estado deve assegurar seus direitos e fazer com que tenham recursos que possam ser duradouros. Complementando ainda com o §3º do Art. 226 que “ para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Para efeitos de casamento o Supremo Tribunal Federal (DOU de 13-5-2-11):

O STF, por unanimidade de votos, julgou procedentes a ADPF nº 132 como ação direta de inconstitucionalidade e a ADIN nº 4.277 com eficácia erga omnes  com efeito vinculante, para dar ao art. 1.723 do CC, interpretação conforme à CF para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Nesse contexto em que a família pode ser constituída por pessoas do mesmo sexo a nova modalidade começa a ter seus direitos fundamentais inclusivo de constituir família, ou seja, poder adotar um menor como todas as pessoas ou casais que queiram dar um lar para uma menor.O poder familiar é a forma de responsabilizar os pais com seus filhos menores assegurando qualquer um deles deveres e obrigações, mais quando esses pais são pessoas do mesmo sexo essa obrigação se torna mais difícil pois ambos devem lidar com questões que podem surgir e serem indagadas com o menor por ter 2 pais do mesmo sexo.

A  Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura no seu art. 21 a igualdade dos pais quanto aos seus filhos, essa é a função da família por isso adotar um menor deve ter bastante atenção para que essa igualdade de seja bem apresentada para o pais que queiram adotar.

De acordo com a Constituição do Brasil:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Segundo Fiuza.( 2012 p.1.077), também conceitua nesse sentido antigo do pátrio poder, ou seja, o pai tinha decisão na família, podemos perceber que a mudança da lei nos dias atuais é completamente diferente que só veio para garantir direitos que antes as pessoas não tinham, principalmente quanto ao conceito de família.

Poder familiar é o antigo pátrio poder ou pátria potestas. È o “É o complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições” Por ser exercido por ambos os pais, em regime de igualdade de condições, não seria, atualmente, adequada a expressão pátrio poder, que foi substituída por “poder familiar” pelo Código Civil de 2002. Talvez a melhor denominação fosse “poder parental”, por indicar o conjunto de poderes-deveres dos pais sobre os filhos.

Por essa razão o Código Civilapresenta a união estável em que nessa interpretação podemos incluir os casais homoafetivo “título iii, da união estável, art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

No entanto a família passou por algumas transformações visíveis na sociedade com o conhecimento, adequando-se aos padrões eclesiásticos e passa a ser aceito no meio social, segundo o progresso e conhecimento da sociedade que vem se estabelecendo aos modelos atuais.

Como veremos nas famílias abaixo, (DINIZ, 2002):

Família consanguínea– a primeira etapa da família onde o matrimônio é realizado por grupos, sendo classificados por gerações, e onde os únicos que eram reciprocamente excluídos do matrimonio eram pais e filhos;      

Família punaluana – o matrimonio continuou sendo realizado por grupos, mas com a exclusão dos irmãos, além dos pais e filhos;          

Família sindiásmica– com a proibição do casamento entre todos os parentes consanguíneos, onde a poligamia é explicita e um direito masculino enquanto que da mulher é exigida total fidelidade e onde a união pode ser facilmente dissolvida por ambas às partes;

Família monogâmica– esta nasce da família sindiásmica em que consiste também na união de um casal com predomínio absoluto do homem e com a diferença de que o laço entre estes agora é mais forte não podendo mais ser rompido com tanta facilidade, principalmente pela mulher. Somente o marido pode repudiar a esposa;

Família homoafetiva – o mais noo conceito de família da atualidade é constituído por pessoas do mesmo sexo, adquirindo direitos legais sobre a união matrimonial.

Engels (1997) configura as transformações no âmbito familiar, por meio das pesquisas de Morgan, através de quatro evoluções que se desenvolvem durante os primórdios da civilização, constituem nos primeiros consórcios, alguns desses relacionamentos são considerados pelo o homem moderno como amoral animal.

Segundo o autor Airès (1978, p. 232):

A partir do século XV, as realidades e os sentimentos da família se transformaram: uma revolução profunda e lenta, mal percebida tantos pelos contemporâneos como pelos historiadores, é difícil de reconhecer [...] mas ela correspondeu também a uma preocupação dos pais de cuidar dos seus filhos mais de perto [...].

A família é uma instituição social independente, é a fonte de aprendizados onde se criam laços afetivos, ela se constitui na originalidade, primária na qual o ser humano desenvolve suas primeiras experiências na sociedade, sendo elas boas ou más. Nesse sentido pode-se afirmar que o tratamento recebido no bojo familiar, e altamente produtivo para a formação das relações sociais.

Portanto, como já foi citado, pode-se perceber a grande importância da família na sociedade passada e moderna, sendo assim nesse contexto geral há de se afirmar que a família é à base para o desenvolvimento amplo e harmônico de qualquer sociedade.

2 A ADOÇÃO POR PARTE DAS FAMÍLIAS, MEDIANTE AS LEIS E POLÍTICAS PÚBLICAS QUE PERMITEM ESTE ATO

Os direitos da criança e do adolescente estão garantidos na Lei 8.069 de 13/07/1990, conhecida como por todos como Estatuto da criança e do adolescente - ECA. O princípio desse Estatuto e a proteção total no que diz respeito à criança e ao adolescente conseguir viver em condições que permitam o seu desenvolvimento pleno como pessoa e como cidadão, preparando esses indivíduos para o mundo do trabalho, sendo assim, a família se torna responsável por garantir as suas crianças e adolescentes todos os seus direitos assegurados através de políticas públicas e sociais.

Tratando-se da adoção a Lei 8.069/90, existiam dois tipos de adoção para crianças e adolescentes, que eram: a adoção simples e a adoção plena, já com o advento do ECA, só existe agora uma forma de adoção para os menores, previstos nos art. 39, sendo ela, por ficção legal, e concebida a paternidade, em que o titular de uma adoção é o legítimo pai, igualando os efeitos da filiação natural.

A Constituição Federal estabelecida em 1988, art. 227, §6º, equipara os filhos adotivos aos de sangue, havidos ou não da relação do casamento. É filho aquele que, na sucessão hereditária, está em igualdade de direitos perante os filhos legítimos, não importando se o adotado é menor ou maior de idade.

O ECA autoriza a adoção de qualquer menor, independente de sua condição, visando sua proteção, principalmente se os seus direitos forem ameaçados ou violados. Uma das medidas de proteção é a colocação desse menor em família substituta, sendo esta uma das formas de adoção. A adoção é irrevogável, entretanto, se houverem maus tratos por parte dos adotantes os mesmos poderão ser destituídos do pátrio poder, como ocorreria se fossem os pais de sangue.

Para Diniz, (2002, p.448):

[...] a adoção é o ato social pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.  

No Brasil existe um número inimaginável de crianças desamparadas aguardando que alguém as queira adota-las. As essas crianças que não são adotadas, tem prerrogativas como:  sua idade, cor de pele, cor dos olhos ou tem algum tipo de deficiência, as crianças que são adotadas em sua maioria, bebês recém nascidos, completamente saudáveis ou de cabelos cacheados, olhos claros, ou com características parecidas aos dos pais que estão adotando, (CHAVES, 1994).

2.1 A Adoção por Famílias Homoafetivas

Para Ferreira (2004, p.454) o homossexual significa, é a junção de duas palavras: homo, que significa “igual a”, e a palavra sexual, proveniente do latim sexual, que significa algo que “pertence ou relativo ao sexo”. Assim, homossexual é o termo utilizado para pessoas que praticam relações sexuais e mantém outras relações afetivas com pessoas do mesmo sexo. 

A adoção no Brasil é um tema bastante polêmico e com muitas controvérsias, pois a sociedade ainda possui uma consciência cultural e jurídica bastante preconceituosa, na qual a ideia de que a criança deve ser adotada por uma pessoa sozinha ou por um casal heterossexual prevalece.

Para Granato (2004, p. 78):

Adotar não é um gesto de caridade - apesar de fazer bem a todos os envolvidos nela - quem o faz é por desejo de ser pai e mãe, por vontade de se ter um filho. O amor que existe e experimentado entre as pessoas envolvidas na adoção é igual àquele sentido por parentes consanguíneos, mas ainda podemos acrescentar na relação de adoção alguns requintes de consciência, pois os pais adotivos, quando têm seus filhos, vão em busca deles com consciência de que os querem e não se trata de "um golpe do destino", de uma gravidez indesejada. É a busca por seu filho tão desejado.

A adoção para casais homossexuais, ainda é vista com muita discriminação pela sociedade, existindo muitos mitos e tabus em relação à sexualidade, mesmo com a evolução dos costumes e com as informações, para grande parte da sociedade os chamados “desvios sexuais” são uma afronta a moral, (CHAVES, 1994).A princípio, não há uma lei que proíba diretamente a adoção homoafetiva, será discutido se existem limitações a tal prática, se este novo tipo de adoção pode prejudicar a criança, ou seja, se há uma preocupação da Lei, visando interesse e benefício para o adotado. Ademais, considerando a elasticidade na dinâmica social da formação de famílias, nasce aqui a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, por meio de decisões repetitivas e análise dos posicionamentos dos Tribunais Superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal (STF) a fim de acompanhar o ritmo de mudanças sociais experienciadas hoje. Todas as interações em sociedade, devem se adequar sempre aos anseios e necessidades dos indivíduos tanto em suas singularidades quando em suas semelhanças.

Quanto ao instituto da adoção, não há de ser diferente: primeiro, por se tratar de tema extremamente relevante à formação de novos cidadãos e, segundo, por garantir aos nacionais o exercício de suas garantias fundamentais, respeitando os princípios básicos da dignidade da pessoa humana e tratamento isonômico reservado, também, aos grupos minoritários.

Nos dias atuais as relações sociais são marcadas na sua grande maioria por relações de  heterossexuais, causando uma certa resistência da sociedade a aceitar que casais do mesmo sexo possam participar do instituto da adoção. Estes acreditam erroneamente que este modelo de adoção gera comportamentos que poderão acarretar sequelas psicológicas ao adotado, decorrentes de perturbações por seus pares. Além disso, muito se questiona sobre a possibilidade de incerteza do adotado em relação a sua identidade sexual, fazendo com que seu relacionamento social se torne mais difícil.

E ambas as problemáticas não devem ser permitidas de prosperar. Isso porque não há qualquer relação cientificamente comprovada entre o questionamento da suposta “influência” que um casal homossexual teria sobre a sexualidade do adotado, visto que muitas pessoas homossexuais nascem em lares formados por pais heterossexuais. Importante ressaltar que a ideia de que a adoção por casal homoafetivo, por conta única e exclusivamente de sua orientação sexual, possa acarretar feridas psicológicas e “confusão” no adotado provém de pura ignorância e preconceito visto que associa dois comportamentos que não têm relação direta entre si: maus-tratos podem ser perpetuados por pessoas de quaisquer orientações sexuais.

Assim, superada a discussão do preconceito, o maior impasse enfrentado a fim de normatizar as adoções por casais homoafetivos, provém da análise da lei seca que não encontra dinamismo o suficiente com a finalidade de incluir tipos de relacionamentos marginalizados e suas conquistas ao longo dos anos. O ordenamento jurídico brasileiro emergiu dentro de um contexto sócio-histórico e este restou atingido por mudanças expressivas em questão de anos e esses dados não podem ser ignorados. A lei precisa estar em constante movimento e, hoje, o problema enfrentado é o número crescente de crianças sem unidade familiar estável e, muitas vezes, sem qualquer tipo de vínculo em família.

Com a manutenção dos preconceitos frente aos casais homoafetivos, se recicla também a violência contra a infância e juventude e, muitas vezes, a falta de acolhimento familiar traz consigo consequência social desastrosa: o desague em acolhimento pelo caminho do crime.

CONCLUSÃO

A pesquisa teve como intuito mostrar a divergência que existente acerca da adoção por casais homoafetivos, embasando os principais argumentos contrários e favoráveis, trazendo uma ideia acerca da adoção. O que se observa é que a instituição familiar desde sua concepção até os dias atuais vem passando por inúmeras modificações, principalmente no que se refere a sua forma de organização.

A sociedade possui uma visão limitada em relação ao tema, ou seja, a sociedade precisa possuir condições e perspectivas no avanço da evolução do assunto, pois no que se refere adoção no Brasil. No que se refere a união de casais homoafetivos, sendo que este é um direito fundamental inerente a esses indivíduos. As famílias homoafetivas constituídas por adoção possuem a mesma proteção e direitos que as famílias heteros constituídas biologicamente. Portanto, uma vez que restou estabelecido que a união por tais casais, considera-se como família, não resta dúvida que o direito à adoção também é garantido.Observou-se que no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, o fim social que se busca é acima de tudo, resguardar e proteger a dignidade da criança e do adolescente. Então afirmar de acordo com os estudos realizados que qualquer indivíduo desde que preencha todos os requisitos pré-estabelecidos para a adoção, poderá adotar indepedente de sua opção sexual.

Na pesquisa os objetivos foram alcançados com sucesso, pois foi levado em consideração em qualquer caso, o melhor interesse da criança, qual seja: viver sob um ambiente familiar agradável, ter afeto, condições básicas de sobrevivência, educação, cultura e saúde.Somado a isso, no direito brasileiro não há nenhuma norma que impeça a adoção por casais formados por pessoas do mesmo sexo, sendo certo que ao se requerer a adoção, aquele casal deverá demonstrar sob que condições psicológicas e financeiras pretende criar aquele menor. Nunca a sua sexualidade será objeto de análise pelo juiz e seus auxiliares.

Através de estudos e pesquisas realizadas na área, já se comprovou que a adoção de crianças por esses casais não é capaz de interferir ou influenciar na sexualidade do menor. Por tais motivos conclui-se que ainda é possível encontrar-se decisões que deixam de analisar tão somente os fatos, fazendo juízo de valor a respeito da adoção por casal homoafetivo. O condicionamento do direito de adoção sob análise da orientação sexual, deve ser rechaçado pela sociedade e especialmente por outros juízes, não servindo de modo algum como parâmetro para a jurisprudência dominante do país. Isso porque ser homoafetivo não pode servir como excludente ao direito de adotar.

Portanto, pode-se concluir que, o convívio afetivo gera a ideia de família e de acordo com a garantia constitucional estabelecida é possível que casais homossexuais tenham o direito de adotar, vez que deve se levar em consideração sempre o bem estar e o melhor interesse do adotado o que, por fim, é o interesse de toda sociedade democrática de direito.

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