RODRIGO FERNANDO DE ALMEIDA OLIVEIRA

(orientador)

RESUMO: Este trabalho apresentou os tipos de distrato e as peculiaridades que os acompanham, explanando detalhes quanto aos direitos e obrigações ao se tratar de contratos, conforme definições mostradas no Código Civil brasileiro de 2002. Além de, ainda, verificar quanto a possíveis consequências litigiosas envolvendo o tema e seus impactos negativos. Em conjunto a este estudo, buscou ainda a análise de decisões e jurisprudências que versam sobre as cláusulas de distrato, possibilitando o caminho para construção de soluções. A metodologia aplicada à pesquisa teve cunho documental e, sobretudo, bibliográfico, buscando a leitura de livros, artigos, revistas, sites entre outros acervos no âmbito do Direito Civil, trazendo consigo abordagem explicativa e descritiva a fim de elucidar o tema da melhor forma possível. Ainda, a análise de decisões dos Tribunais Superiores e consolidação jurisprudencial. Desta forma, concluiu-se pela necessidade de unificação da jurisprudência como forma de combater o protecionismo exacerbado do comprador e garantir a isonomia do negócio jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: Direito das obrigações. Promessa de compra e venda de imóvel. Distrato.

ABSTRACT: This paper presented the types of distract and the peculiarities it follows, explaining details about rights and obligations when it comes to contracts, according to the definitions shown at the Brazilian Civil Code of 2002. Aside from, also, checking for possible litigious consequences involving the theme and negative impacts. Attached to this study, it looked for the analysis of past decisions and jurisprudences written about the distract clauses, enabling a path in the construction of solutions. The methodology applied to the research had a documentary and, above all, bibliographic nature, seeking to read books, articles, magazines, websites and other collections within the scope of Civil Law, bringing with it an explanatory and descriptive approach in order to elucidate the theme in the best possible way.  Also, the analysis of decisions of the Superior Courts and consolidation of jurisprudence. Thus, it was concluded that there is a need to unify the jurisprudence as a way of combating the exacerbated protectionism of the buyer and guaranteeing the equality of the legal business.

KEYWORDS: Right of duties. Promise to buy and sell property. Termination.

INTRODUÇÃO

O trabalho teve como foco o Direito Civil objetivando a aplicação do distrato no contrato de promessa de compra e venda do imóvel. Entende-se que o Código Civil do Brasil elaborado no ano de 1916 tratava a promessa de compra e venda meramente como um contrato preliminar, o qual gerava ao promitente vendedor apenas a obrigação de fazer, ou seja, não passava de uma simples declaração de vontade para celebração de um contrato futuro, tendo em vista, que neste caso o contrato definitivo.

Em se tratando do distrato, o conceito é de negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos. É o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (resilição bilateral), quando ainda não tenha sido executado o contrato. Os seus efeitos operam-se sem retroatividade (efeito ex nunc). O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

No decorrer da pesquisa foi levantado um questionamento sobre o assunto: Na modalidade do contrato em que existam cláusulas de distrato, e em face do não cumprimento por parte de ambos os contratantes, podem deixar de existir também suas obrigações de forma bilateral?

É de conhecimento comum a necessidade de regulamento em forma de Lei para transações de contrato. Isso porque o contrato de promessa de compra e venda pode gerar discussões, principalmente quando o único não beneficiário é consumidor. Nesse caso, a extinção do contrato unilateral deve apresentar o direito para desfazer o contrato, assim como o arrependimento através da aplicação do distrato.

Importante salientar que o distratante e distratado devem ter esse direito de escolha para que ninguém saia com prejuízo no momento de firmar as cláusulas de um contrato. Levando em consideração a crise no mercado imobiliário e seu desgaste financeiro substancial, houve o aumento significativo na ocorrência de distratos dentro dos contratos de promessa de compra e venda. Houve ainda a sobrecarga processual de demandas sobre o assunto, demonstrando que junto à crise vieram ainda os litígios e a necessidade resolução para as situações emergentes.

1 DIREITO CIVIL

O Direito Civil tem seu princípio em regulamentar as relações privadas dos indivíduos entre si, tratando do conjunto de normas jurídicas que regem os vínculos pessoais ou patrimoniais entre entidades e pessoas privadas, ou seja, sejam elas singulares ou jurídicas, de caráter privado ou público (BITTAR, 2003).

Entende-se que o Direito Civil é o direito dos indivíduos, como: na medida em que regula a capacidade jurídica destas, o direito das obrigações e contratos, o direito dos bens, o direito da família, o direito que sucede as normas de responsabilidade civil (SACADURA, 2007).

A Lei No 10.406, de 10 de janeiro de 2002, aprovada pelo então presidente da república Luiz Inácio Lula da Silva, expõem mediante seus artigos algumas atribuições do Direito Civil, como, (BRASIL, 2008):

Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil;

Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro;

Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência); I - os menores de dezesseis anos; (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência);

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência).

Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência);

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência);

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência).

O Direito Civil tem suas leis constituídas através do código civil brasileiro, desde o dia 11 de janeiro de 2003 que consta mais de 2000 artigos o Código Civil sendo dividida em três partes, sendo na primeira parte, chamada Parte Geral, encontramos o Livro I, o Livro II e o Livro III, respectivamente chamados “Das Pessoas”, “Dos Bens” e “Dos Fatos Jurídicos” (DIREITO CIVIL, 2008).

Portanto, entende-se que o Código civil é um conjunto de normas que definem os direitos e deveres dos indivíduos, dos bens e das suas relações no segmento privado, tendo como embasamento a Constituição da República do Brasil.

2 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor – CDC, foi instituído pela Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Teve sua vigência protelada para a adaptação das partes envolvidas.

O CDC foi criado a partir de uma expressa determinação constitucional, na qual buscou preencher uma lacuna legislativa existente no Direito Americano, onde as relações comerciais, tratadas de forma obsoleta por um Código Comercial do século XIX, que não traziam nenhuma proteção ao consumidor.

Assim, tornou-se necessária a elaboração de normas que acompanhassem o dinamismo de uma sociedade de massas, que se formou no decorrer do século XXI, conforme dispunha a Constituição Federal de 1988 no seu artigo 5º, inciso XXXII.

O Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor. Constituição Federal (1988):

O artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da nova Constituição determinava que, dentro de 120 dias da sua promulgação, deveria ser elaborado o código de defesa do consumidor.

A partir da redemocratização do Brasil, houve a promulgação da Constituição de 1988, houve um fortalecimento das entidades não-governamentais, fortalecendo o clamor popular por uma regulamentação dos direitos sociais, o que se fez sentir também na criação deste corpo normativo.

Buscando alcançar esse objetivo, o Ministério da Justiça designou uma comissão de juristas para que elaborassem um anteprojeto de lei federal, o qual mais tarde seria aprovado como o Código de Defesa do Consumidor em 1990, gerando importantes mudanças que, no decorrer dos anos 90 e na primeira década do século XXI, mudaram consideravelmente as relações de consumo, impondo uma maior qualidade na fabricação dos produtos e no próprio atendimento das empresas de um modo geral.

Uma das premissas essenciais para se estabelecer a chamada relação de consumo, são os conceitos legais para palavras como consumidor, serviço ou produto. Elas estão estabelecidas nos artigos iniciais do Código de Defesa do Consumidor - CDC, (ELLO, 2007):

Consumidor: é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (art. 2º);

Fornecedor: é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (art. 3º);

Produto: é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. (art. 3º, § 1º);

Serviço: é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art.3º, § 2º).

Nos dias atuais, muitos cidadãos já conhecem alguns de seus direitos, e por isso, vão em busca de defesa na Superintendência de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON, que é o órgão responsável pela coordenação e execução da política estadual de proteção, amparo e defesa do consumidor. Cabendo ao PROCON: orientar, receber, analisar e encaminhar reclamações, consultas e denúncias de consumidores, fiscalizar preventivamente os direitos do consumidor e aplicar as sanções, quando for o caso. 

2.1 Direitos Básicos do Consumidor

De acordo com o Código do Consumidor e de uma maneira simples e direta, em seu art. 6º, os direitos básicos do consumidor são em número de 8 (oito), a seguir:

Tabela 01: Direito Básico do consumidor

Fonte: Soares, 2000.

Isso não significa dizer que outras situações que venham a causar prejuízos não tenham defesa. Em conformidade com a Lei de Defesa do Consumidor, e como comenta o autor Soares, (2000, p. 96):

Os direitos relacionados na Lei n.º 8.078/90 não excluem os previstos em tratados ou convenções internacionais de que o nosso País seja signatário, da legislação interna ordinária, regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Portanto, a defesa dos direitos do consumidor é ampla e não se limita à proteção daqueles com previsão expressa na legislação.

3 TEORIAS DOS CONTRATOS

De acordo com Venosa (2013, p.21) “ [...] a teoria geral dos contratos apenas possui o condão de particularizar as regras jurídicas dirigidas a esses institutos, como modalidade de negócio jurídico”. No universo contratual salienta a importância mais uma vez decantada da teoria geral dos contratos, com crucial importância para o deslinde dos fenômenos dos vários contratos e negócios jurídicos. No exame de cada contrato em particular, não havendo regra específica, o intérprete deve recorrer à teoria geral.

Pinto (2016, p.189) conceitua Contrato:

É o acordo de vontade ou negócio jurídico, entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) com finalidade de adquirir, resguardar, modificar, ou extinguir direitos de natureza patrimonial. Todos os contratos são atos jurídicos bilaterais, pois resultam de uma conjugação de duas ou mais vontades.

O contrato hoje pode ser conceituado como um instrumento de tutela à pessoa humana, um suporte para o livre desenvolvimento de sua existência, inserindo-se a pessoa em sociedade em uma diretriz de solidariedade (art.1º, III, Constituição Federal), na qual “ estar para o outro” se converte em linha hermenêutica de todas as situações patrimoniais) (PINTO, 2016, p.189)

A autora explica que tal percepção não estava gerando segurança jurídica como se esperava frente ao promitente comprador, pois o promitente vendedor percebendo a valorização do imóvel poderia invocar o direito de arrependimento, mantendo-se na propriedade do imóvel, indenizando o promitente comprador, o qual por sua vez não lhe era permitido meios para compelir o promitente vendedor a outorgar a escritura pública prometida.

O Legislador se preocupou nesse caso com os contratos, incluindo no Código Civil de 2002 o Título V- Dos Contratos em geral em que dispõe nos artigos 421 a 426 desde referido código as disposições preliminares em que as partes podem escolher a modalidade de contrato.

Das Disposições Gerais Preliminares Código Civil de 2002 (BRASIL, 2008):

Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.  Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. 

Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: 

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada;

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. 

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. (BRASIL,2002)

Pode-se observar, assim, que no antigo Código Civil de 1916 não havia a previsão de legislação específica sobre o tema, com exceção do extinto artigo 1.088, o qual foi tema dos primeiros debates doutrinários sobre a promessa de compra e venda no Brasil, os quais deram origem a toda evolução da matéria em questão. O revogado artigo 1.088 não foi trazido pelo nosso atual Código Civil Brasileiro; contudo, cabe ressaltar, que não é matéria inovadora a título de legislação.

O contrato de promessa de compra e venda surgiu a partir do contrato de compra e venda. Este é muito mais antigo e vários de seus princípios podem ser observados na promessa de compra e venda. De maneira simples, o contrato de compra e venda é um negócio jurídico celebrado quando um indivíduo quer comprar algo e outro quer vender. As duas partes se obrigam, uma a entregar a coisa e a outra a pagar para obtê-la. Importante notar que sua mera celebração não gera a transmissão da propriedade, uma vez que ficam as partes obrigadas a cumprir o contrato para que isso de fato venha a ocorrer.

No direito civil brasileiro, os bens móveis se transferem pela simples entrega da coisa, já os bens imóveis dependem de registro do contrato no Cartório de Registro Imobiliário.

Para a existência da modalidade de contrato de compra e venda, imprescindível a inclusão de alguns elementos essenciais: as partes celebrantes, a coisa imóvel objeto da transação e o preço oferecido e aceito. Há ainda a exigência de capacidade das partes em conformidade com os artigos 3 e 4 do CCB/02, sob pena de nulidade ou anulação prevista no artigo 171, I, CCB/02, senão vejamos:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: 

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; 

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; 

IV - os pródigos.

Parágrafo único.  A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. 

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

Caso o vendedor seja casado, adicione-se a necessidade de outorga de seu cônjuge:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...)

A anulação pode se originar, também, em caso de vício de vontade quando da celebração:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

(...)

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

No que diz respeito a coisa, esta deve ser lícita, ou em outras palavras, livre de proibição. Ainda, deve ser determinada ou determinável, ou seja, importante o conhecimento das partes sobre exatamente qual o objeto da transação no momento da celebração do contrato. Quando não possível, que possa, pelo menos vir a ser determinada.

Para finalizar os requisitos de legalidade das coisas, estas devem ser alienáveis. Sendo considerada nula a venda de bens inalienáveis. No que se refere ao preço, este deve ser em moeda nacional, certo e determinado. Existe a possibilidade de ser em moeda estrangeira, nos casos de compra e venda internacional, se não for o caso, será declarada a nulidade absoluta do contrato.

Importante aqui estabelecer a diferença entre o contrato de compra e venda e sua respectiva espécie preliminar, e seus objetos. No contrato preliminar o objeto é o contrato principal, que por sua vez, tem como objeto a real vontade das partes. Assim, a existência do contrato de promessa de compra e venda está diretamente atrelada ao preenchimento dos requisitos de seu objeto. Sua previsão encontra guarida dentro do Código Civil sob o título de Contratos Preliminares, determinando sua confecção sob a égide dos artigos 462 e 464 do mesmo Diploma:

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Normalmente a celebração desse tipo de contrato é feita de forma irretratável e irrevogável, trazendo não só as seguranças para o comprador, mas principalmente a segurança da transação ao vendedor. E é aqui que descansa a maior problemática apresentada neste trabalho: é possível a admissibilidade de arrependimento em contratos que não incluam a irretratabilidade/irrevogabilidade do negócio?

Os tribunais até pouco tempo tinham entendimento no sentido contrário, inclusive o Supremo Tribunal Federal pacificou seu entendimento com a súmula 166, tratando justamente sobre a inadmissibilidade do arrependimento no contrato de promessa de compra e venda, a época positivado pelo Decreto-Lei nº 58/1937.

Complementando com Alves e Erico (2018, p.159):

[...] quanto ao contrato de promessa de compra e venda que então, a partir desta análise, posteriormente a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o atual Código Civil Brasileiro, veio discutir, juntamente com outras legislações, a promessa de compra e venda de imóveis nos seus artigos 462 a 464 e artigos 1.417 e 1.418.

Para Alves e Erico (2018), as regras posteriores afetaram algumas posições jurisprudenciais e exigiram uma nova análise dos doutrinadores quanto ao modo como o tema era embasado nas legislações que vigoravam anteriormente ao Código Civil de 2002.

4 A EXTINÇÃO CONTRATUAL POR MEIO DO DISTRATO

Figueiredo (2008), explica que celebrado o contrato, a tendência natural é sua extinção pelo adimplemento ou pela caducidade de sua vigência conforme pactuado pelas partes. No momento da celebração de um contrato, a expectativa é de que a sua extinção somente seja consolidada com o cumprimento de todas as obrigações pactuadas, conforme lecionam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2015, p. 517):

Consequentemente, o que se espera pelo curso normal dos fatos é que o contrato alcance o seu término pela execução das obrigações nele consubstanciadas, assim como os deveres anexos emanados da boa-fé objetiva. Atingindo o objetivo para o qual foi concebido, alcançará o contrato o seu ocaso. A relação obrigacional é essencialmente transitória e desaparecerá logo que o devedor cumpra a sua prestação, sendo o contrato unilateral, ou quando ambas as partes cumprirem as suas obrigações no contrato bilateral.

Ocorre que em certas situações, as partes, em comum acordo, podem querer pôr fim ao negócio jurídico antes de exaurido o adimplemento, para evitar que isto ocorra em sua plenitude ou ao menos parcialmente, dali em diante.

Nesse contexto surge o distrato. O Distrato sempre trouxe divergências conceituais na doutrina, porém, é consenso que ele tem o efeito de não permitir que o contrato produza efeitos para o futuro. Para GOMES, o distrato seria uma declaração de vontade bilateral, que tem o fim de ao mesmo tempo, encerrar o contrato para o futuro, sendo uma espécie de resilição, e ainda revogar a vontade dos declarantes, causando o que se chama de contrarius consensus.

Ressalta ainda Figueiredo (2008, p.44) que:

Primeiramente, para que se possa vislumbrar a possibilidade das regras de proteção ao aderente do distrato celebrado por adesão, parte-se da premissa de que o distrato é uma espécie de contrato, conforme conclusão a que se chegou alhures a respeito do conceito e natureza jurídica do contrarius consensus. Assim, sendo o distrato um contrato, é possível, em tese, que o instrumento celebrado possa ser considerado como um contrato de adesão, ou um distrato de adesão. Nesse sentido, se presentes na celebração do distrato, os requisitos do contrato de adesão, tratado alhures, pode este ser considerado um contrato de adesão.

Da Extinção do Contrato, Seção I, Do Distrato no Código Civil de 2002, (BRASIL, 2008):

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

A Lei do Distrato chega então com a promessa de trazer estabilização ao mercado, evitando desequilíbrio contratuais, com parâmetros pré-estabelecidos para os possíveis futuros distratos, bem como tornando obrigatórias cláusulas que garantam ao consumidor pleno conhecimento de todas as condições da compra que ali se inicia, sem qualquer dúvida, mesmo para os leigos no assunto, (SEGALLA E VITALE, 2016).

Gomide (2019, p.06) explica em seu artigo quanto a Nova Lei do Distrato 13.786/2018 que:

No início deste artigo, desde 2001, o contrato de compra e venda de imóveis regido pela incorporação imobiliária era, segundo o art. 32, § 2º, da Lei 4.591/1964, irretratável, ou seja, não se admitia que houvesse a extinção imotivada pelas partes. A partir da Lei 13.786/2018, o adquirente dispõe de uma hipótese legal para extinguir unilateralmente o contrato, sem o pagamento de qualquer multa. Nesses

termos, a Lei cria um direito potestativo (direito de arrependimento) em que o adquirente pode, sem qualquer motivação, arrepender-se da aquisição realizada, desde que o faça a partir de carta registrada. Nessa oportunidade, exercido o direito de arrependimento, o adquirente poderá receber de volta a totalidade dos valores pagos, inclusive a comissão de corretagem paga.

A Lei nº 13.786 de 27 de dezembro de 2018 altera as Leis n n º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano. Nessa nova redação, o Art. 2º A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 35-A, 43-A e 67-A:

Segue art. 35-A, 43-A e 67-A (BRASIL, 2008:

Art. 35-A. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária serão iniciados por quadro-resumo, que deverá conter:

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.

§ 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.

§ 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die , corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato.

§ 3º A multa prevista no § 2º deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação.”

Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente.

Os motivos mais comuns a ensejarem um distrato nos contratos de promessa de compra e venda se reduzem ao atraso na entrega do imóvel por parte do vendedor e a inadimplência das parcelas, desvalorização do imóvel após entregue e a crescente alta nas taxas de financiamento enfrentadas por parte do comprador. Assim, caso na estipulada multa onerosa ao comprador que desfizer o negócio, haverá situação desfavorável ao vendedor.

Frente à perda de quantias significativas dos seus investimentos, os contratos de promessa de compra e venda passaram a dispor de cláusulas de distrato. Com isso, o vendedor reteria a totalidade das parcelas pagas ou uma grande parcela. E aqui iniciou-se a dicotomia entre os vendedores que justificavam a inclusão da cláusula como uma multa justa pelo descumprimento de um contrato e, por outro lado, o Judiciário passando a entender que tais cláusulas eram abusivas e, portanto, uma afronta direta ao Código de Defesa do Consumidor.

Quando a inadimplência parte do vendedor, o entendimento é pacífico no sentido de que este deverá suportar os prejuízos encarados pelo comprador e a devolução integral das parcelas tem como justificativa o descabimento de cobrança por imóvel não entregue.

No entanto, quando ocorre o contrário, onde o promitente comprador decide pela rescisão contratual, houve grandes debates acerca dos valores justos a serem retidos. Isso porque o vendedor é obrigado a restituir os valores nele investidos quando der causa ao fim do negócio e, em contrapartida, o entendimento do Tribunais é de que quando o comprador for aquele que iniciar o distrato do negócio, deverá pagar os valores destinados à objetos acessórios do contrato e receber, ainda, o montante sobressalente, ficando livre de quaisquer penalidades, ainda que tenha concorrido aos prejuízos inerentes ao desfazimento contratual.

A fim de justificar a aplicação, utilizou-se do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor que veta a retenção total das parcelas pagas nos casos de distrato por parte do comprador. O argumento aqui é no sentido de que a empresa teria dupla vantagem em relação ao comprador, pois ficaria com o dinheiro investido e a disponibilidade de renegociar o imóvel com novo comprador, o que em teoria caracterizaria um enriquecimento ilícito.

A maior parte das decisões do STJ é nesse sentido e sob essa justificativa e, no entanto, não chegou a de fato fixar uma porcentagem devida aos consumidores nos casos de distrato. É certo que pelas decisões, estas porcentagens variam de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) nos casos em que o comprador não chegou a fruir do imóvel e 40% (quarenta por cento) nos casos em que houve fruição.

CONCLUSÃO

O trabalho teve como foco o Direito Civil e sua função com relação a aplicação do distrato no contrato de promessa de compra e venda do imóvel. No estudo foi feito um aparato social e jurídico do tema, tendo em vista a dificuldade da garantia institucional no que se refere a compra e venda do imóvel, ou seja, deve-se estabelecer uma proteção do instituto de propriedade para evitar posições ilegítimas sobre o tema em questão.

No ordenamento jurídico brasileiro o Código de Defesa do Consumidor  -  CDC, um conjunto de normas que visam a proteção aos direitos do consumidor, assim como, disciplina as relações e as responsabilidades entre o fornecedor (fabricante de produtos ou o prestador de serviços) com o consumidor final, estabelecendo padrões de conduta, prazos e penalidades.

Quanto ao distrato, então, pode conter cláusulas abusivas, contrárias à cláusula geral da boa-fé, que podem ou não implicar renúncia de direito resultante da natureza do negócio, ensejando a atração das normas protetivas desse regime jurídico específico.

Nas relações de consumo, é comum a celebração de distratos que podem ser considerados como instrumento de adesão e que ensejam facilmente a aplicação das normas de proteção.

Já a classificação do contrato de promessa de compra e venda ressaltar que o Código Civil Brasileiro de 1916 tratava a promessa de compra e venda meramente como um contrato preliminar, o qual gerava ao promitente vendedor apenas a obrigação de fazer, não passava de uma simples declaração de vontade para celebração de um contrato futuro, ou seja, neste caso o contrato definitivo. 

É preciso reconhecer que o mercado imobiliário pode ter sido um dos mais afetados pela crise econômica atual, além da queda significativa na venda dos produtos, muitos consumidores por diversos motivos não estão conseguindo mais cumprir com a obrigação da promessa de compra e venda. O número de distratos aumentou significativamente e com isso mais uma série de problemas para os vendedores.

Deste modo, o distrato não pode ser visto apenas como uma relação entre um comprador e um vendedor, ainda mais se tratando da venda de imóveis. Apesar do contrato de compra e venda ter sido celebrado apenas entre essas duas partes, o seu desfazimento poderá, a longo prazo, afetar todo o setor imobiliário e isso não pode ser ignorado. O alto número de distratos podem comprometer os investimentos em novas obras e retração do mercado. A consequência pode ser tão grave que outros consumidores, que optarem por prosseguir com seus contratos, podem acabar sendo os principais afetados.

Ainda que hoje o ordenamento conte com a Lei 13.786/18 que designa a definição de consequências de distrato no corpo dos contratos a serem celebrados, existe ainda a necessidade de consonância nas decisões dos Tribunais a fim de equilibrar as relações contratuais. O objetivo aqui não é o protecionismo dos vendedores, mas sim de todo o mercado imobiliário com a definição de porcentagens justas a serem retidas com o propósito de não comprometer a segurança jurídica do sistema como um todo.

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