CLOSSY SANTOS DO NASCIMENTO

(coautor) [1]

GUSTAVO LUÍS MENDES TUPINAMBÁ RODRIGUES

(orientador) [2]

RESUMO: A presente pesquisa tem por determinação analisar os aspectos do instituto das falsas memórias presentes na prova testemunhal do Processo Penal a fim de pesquisar quais os danos causados por esse instituto e o que seria feito para sua redução. Partindo deste ponto, conforme a metodologia utilizada do tipo pesquisa qualitativa descritiva e bibliográfica foi desempenhado um estudo em conjunto entre doutrina, jurisprudência e legislação acerca do tema, onde foi possível verificar que desde as primeiras escolas criminológicas o instituto das falsas memórias já existia, e que em assim sendo, uma prova não pode ser fundada totalmente neste aspecto pois exatamente por ser um ser humano este é passível de falhas e erros, que podem ser conduzidos pelo preconceito e outras questões. Desse modo, por meio deste estudo, chegou-se à conclusão que a falsa memória ainda está bastante presente nos depoimentos e até entrevistas feitas durante o decorrer do Processo penal e que os operadores do direito sejam eles: policiais, juízes, promotor e defesa devem resguardar todos os direitos do acusado para que este não venha a sofrer nenhum abuso ou muito menos uma futura condenação por crime que não cometeu.

Palavras-chave: memórias falsas, processo penal, prova testemunhal. 

Sumário: 1 Introdução. 2 Considerações Gerais Acerca Da Memória E Das Falsas Memórias. 3 Processo Penal Brasileiro: Instrumentalidade Do Processo, Provas E Prova Testemunhal. 4 Contribuição Da Mídia Na Formação Das Falsas Memórias.  4.1 Por Quê O Instituto Da Prova Testemunhal Não Pode Ser Considerado Como Evidência Absoluta: Reflexões Sobre A Teoria Positiva De Estabelecer Características Criminais. 5 Casos Reais De Julgamentos De Inocentes Que Se Firmaram Através De Falsas Memórias. 8 Conclusão. 9 Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

O processo é o instrumento de proteção do direito perante as garantias fundamentais, especialmente no paradigma democrático como o do Brasil, já que a atual e vigente Constituição Federal da República de 1988 traz em seu bojo o respectivo Estado Democrático de Direito, o que provocou mudanças significativas diante das constituições anteriores.

Busca-se no presente trabalho analisar o tema das falsas memórias no processo penal, abordando o instituto de forma minuciosa, analisando a sua existência, a questão psicológica que influência na percepção da realidade pela testemunha ocular do crime, bem como a instrumentalidade do processo, a necessidade de produção de provas livre de vícios que possam alterar o resultado justo do processo penal. E por fim, discutir a interferência ou não das falsas memórias na busca pela verdade real, um dos objetivos do devido processo legal do processo penal brasileiro.

Para tanto, serão empregadas as metodologias de pesquisa aplicada e descritiva, através da consulta de obras doutrinárias sobre o instituto das falsas memórias e temas correlatos e, primordialmente, da análise jurídica e psicológica sobre a matéria, com o intuito de provocar uma reflexão sobre a questão.

Inicialmente, serão tecidas considerações acerca do das falsas memórias onde serão abordadas questões do devido processo legal, da instrumentalidade do processo e da importância da produção de provas para a obtenção de um resultado mais aproximado da verdade real, tendo como consequência mais justa a prolação de uma sentença isenta de vícios que alterem substancialmente o resultado do processo.

Ademais, destaca-se que o tema é de grande relevância à sociedade em geral, pois há a necessidade de um processo penal justo com respeito a todos os princípios e regras estabelecidas pena Constituição Federal da República de 1988, no estudo em análise, especificamente em relação à produção de provas para embasarem a sentença prolatada ao final do processo penal.

 Apesar de abordar temas inerentes à Falsas Memórias, como seu atual conceito, a interferência no processo penal, a busca da verdade real, o presente artigo não possui a pretensão de esgotar tais temas, mas tão somente de mencionar seus aspectos relevantes para contextualizar o objeto principal, que é a análise da interferência das falsas memórias na prolação de uma sentença justa.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA MEMÓRIA E DAS FALSAS MEMÓRIAS

Para antes de se aprofundar no instituto das falsas memórias e seus reflexos na prova testemunhal no processo penal brasileiro, é necessário que seja abordado alguns aspectos gerais a respeito do tema para melhor compreensão do presente trabalho.

Primeiramente, antes de tecer maiores comentários sobre o tema, a fim de entender o que são as falsas memórias, faz-se necessário, esclarecer o conceito de memória:

Memória é a aquisição (recordação, lembrança, recuperação), a formação, a conservação e a evocação de informações. O acervo das memórias de cada um é o que nos converte em indivíduos, é o que constitui nossa identidade e possibilita nossa comunicação. A memória está na origem de todo o ato cognitivo (IZQUIERDO, 2006, p.136)

Nesse sentido, destaca-se que o cérebro humano aprende com a repetição e que cientificamente se comprovou que 5% apenas das memórias residem no consciente, que são as memórias de curto prazo ou de trabalho, e os outros 95% restam no subconsciente, que são as memórias de longo prazo.[3] Quando uma pessoa recebe informação através de um de seus sentidos, é dentro dos 5% que as mesmas são processadas e armazenadas e formam pequenos blocos de informação.

O ser humano tem a tendência de agrupar informações, formando blocos de informações, ou seja, formando unidades de informação que tem caráter unificador, são saltos mentais de compressão que unem pedaços de informação separados através de seus significados. Dessa forma, o cérebro trabalha de maneira mais eficiente.

A memória de longo prazo pode armazenar muita informação, como uma enorme biblioteca cheia de livros, organizados por temas, mas se estas não forem acessadas de tempos em tempos, podem ficar tão bem guardadas que chegarão a ficar inacessíveis. Desse modo, assevera Antônio Damásio (2017, p.137) que, “a memória precisa de um estímulo, que seja positivo ou negativo e seja capaz de reconhecer numa situação ou momento posterior de que uma certa memória positiva deve ser procurada e que uma negativa deve ser eliminada”.

Di Gesu (2014, p.47) esclarece que:

A memória é social e não individual, ou seja, nunca se recorda de nada sozinha, diferentemente do que se podia pensar, a memória opera a partir do presente, estando longe de derivar do passado, ou seja, a memória opera a partir de estímulos, a partir de uma provocação a que obriga o cérebro a buscar tal recordação no subconsciente.

Nesse sentido, deve-se observar que muitas vezes tal recordação não vem da mesma forma que foi armazenada, estando sujeita a alterações provocadas por intervenções externas ou sugestionamentos. A memória tem uma íntima relação com o esquecimento, o conteúdo da memória é função da velocidade do esquecimento, uma vez que, o que resta em nossa memória é o que não esquecemos, ou nosso cérebro não descartou, pois não há memória sem esquecimento.

Por outro, as Falsas Memórias podem ser definidas como lembranças de eventos que não ocorreram, de situações não presenciadas, de lugares jamais vistos, ou então, de lembranças distorcidas de algum evento. São memórias que vão além da experiência direta e que incluem interpretações ou inferências ou, até mesmo, contradizem a própria experiência (ALVES, 2013).

As Falsas Memórias podem ser elaboradas pela junção de lembranças verdadeiras e de sugestões vindas de outras pessoas, sendo que durante este processo, a pessoa fica suscetível a esquecer a fonte da informação ou elas se originariam quando se é interrogado de maneira evocativa.

Lopes Júnior (2007) define ainda como sendo:

A tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva, provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo de valor) (LOPES JÚNIOR; DI GESU, 2007, p.62).

Também há situações nas quais pessoas que presenciaram um fato tomam a sua percepção como verdadeira, quando, em verdade, o fato não ocorreu daquela maneira. A prova testemunhal é a mais utilizada nos processos criminais brasileiros, sendo também a mais manipulada, perigosa e menos confiável.

Nas lições de Cristina Di Gesu, é necessário um alerta sobre as lembranças proporcionadas pelas falsas memórias:

Falsas memórias não são, de modo algum, ocorrências raras para a maioria de nós e, quando quer que ocorram, elas distorcem a consciência do eu. A maioria das pessoas, provavelmente, estão em dúvida sobre algumas coisas sobre os seus passados. Elas podem as terem visto, podem as terem dito, as terem feito, ou podem apenas terem sonhado ou imaginado que as viram, disseram e fizera (DI GESU, 2014, p.147)

Cumpre ressaltar que nas falsas memórias inexiste má-fé, uma vez que enganada pela própria mente, a pessoa realmente acredita que determinada pessoa foi quem cometeu a infração penal, por isso, as falsas memórias nada têm a ver com a mentira, pois esta é ato consciente, no qual a pessoa tem o controle de sua criação e manipulação da narrativa. As falsas memórias, por sua vez, advêm de uma crença honesta do agente naquilo que relata, em virtude de influências internas ou externas, porém sempre de maneira inconsciente.

Não são poucos os casos em que a vítima ou testemunha crê que o réu é realmente a pessoa que cometeu o crime, inclusive, reconhecendo-o por ocasião de sua prisão em flagrante delito ou em momento posterior. Depois, descobre-se que aquele indivíduo, até então reconhecido como autor da infração penal, era totalmente inocente.

Por fim, pode-se dizer que as falsas memórias são exemplificadas em três pontos: 1) fatos que não ocorreram; 2) fatos que ocorreram, mas não os vivenciamos; e 3) fatos que ocorreram de forma diversa da que contamos. As falsas memórias seriam, então, erros na recordação da essência de algo que foi vivido, mas que na verdade não ocorreu. Ao fim e ao cabo, o importante é entender que a memória não funciona como um filme, com uma sequência certa e dividida em cenas ou capítulos.

A informação codificada, portanto, jamais será a cópia exata do que foi visto ou do que ocorreu. A recuperação efetuada pela memória pode ser o resultado de processos de reconstrução, que reativam e criam informações de natureza episódica e semântica relevantes para o que se deseja lembrar. Essas informações são integradas entre si, e a “recordação” é o resultado final dessa integração (MAZZONI, 2005, p.81).

O cérebro pode gravar algo que nunca ocorreu como se fosse uma lembrança verdadeira. E isso pode trazer consequências nefastas. As Falsas Memórias surgem como um mal controlável, contudo, voraz o suficiente para atingir qualquer um da sociedade, podendo ter reflexos devastadores o processo penal brasileiro.

3 PROCESSO PENAL BRASILEIRO: INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, PROVAS E PROVA TESTEMUNHAL

Em primeiro lugar, cumpre destacar que o Estado não é jamais um fim em si mesmo, porque é, ou deve ser, somente um meio que tem por fim a tutela da pessoa humana, dos seus direitos fundamentais de liberdade e de segurança social, respeitando o que determina a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 O processo penal, tem como finalidade a aplicação de uma sanção, no entanto, não se limita a este fim, com isso, é possível observar a instrumentalidade do processo penal, uma vez que sem este processo não seria possível o respeito ao procedimento e aos direitos e garantias assegurados ao indivíduo pelo Código de Processo Penal e pela Constituição Federal da República de 1988, como o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, e sem isso a aplicação das sanções a que se submete o indivíduo de forma voluntária seria obtida de forma arbitrária.

Ademais, pode-se entender que o caráter instrumental do processo penal, como dito, não se reduz única e exclusivamente à aplicação de uma sanção. Nessa mesma linha de raciocínio, Auri Lopes Jr (2019, p.128) esclarece que “é fundamental compreender que a instrumentalidade do processo não significa que ele seja um instrumento a serviço de uma única finalidade, qual seja, a satisfação de uma pretensão acusatória”.

O processo penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico. Como ritual, está destinada a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Nesse contexto, as provas são os meios através dos quais se fará essa reconstrução do fato passado.

Nesse sentido, a palavra “prova” advém do latim probatio, do verbo probare, que significa examinar, persuadir, demonstrar. Em primeira acepção, indica o conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do juiz sobre os fatos (NUCCI, 2015).

Para Guilherme de Souza Nucci (2015, p.95):

Provar significa uma atividade do espírito dirigida a verificação de um juízo. O que se prova é uma afirmação; quando se fala provar um fato, ocorre assim pela costumeira mudança entre a afirmação e o fato afirmado. Como os meios para verificação são as razões, esta atividade se resume na contribuição de razões. Prova, como substantivo de provar é, pois, o procedimento dirigido para tal verificação. Mas as razões não podem estar no ar; com efeito, o raciocínio não atua a não ser partindo de um dado sensível, que constitui o fundamento da razão. Em linguagem figurada também estes fundamentos se chamam provas; neste segundo significado, prova não é um procedimento, mas um quid sensível enquanto serve para fundamentar uma razão.

Então o que se obtém é que prova é o meio pelo qual possibilita o juiz de obter elementos formar de fundamentar sua convicção a respeito do fato ocorrido. Neste contexto, pode-se extrair que a finalidade maior da prova é instruir o juiz ao tomar conhecimento de um fato ocorrido no passado, do qual o mesmo não tem conhecimento, e a partir das provas é que se fará conhecer, com a finalidade de induzi-lo a alcançar a verdade real do processo para que sentencia da forma mais justa.

Desta forma, como bem assevera Ávila (2013, p.189):

A prova pode ser entendida como a atividade realizada pelas partes, com o intuito de demonstrar a veracidade de suas alegações, assim como ser meio ou instrumento utilizado para demonstração da verdade da existência de um fato, como um documento ou atestado, e por fim, a convicção que surge no espírito de seu destinatário.

Diante disso, pode-se entender que a prova é de suma importância no processo penal brasileiro, sendo o principal instrumento de auxílio ao juiz na tarefa da busca pela verdade real dos fatos apresentados nos casos concretos, com o intuito de assegurar um julgamento mais justo e com o respeito de todas as garantias ao indivíduo.

Nesse sentido, importante destacar que para que se possa alcançar a dita verdade processual, ao reconstruir o fato histórico, no curso do processo, por meio de elementos probatórios, os sujeitos processuais devem buscar obter um conhecimento interdisciplinar, haja vista que, não raras às vezes, é exigível que se tenha noções de Psicologia, Criminologia, Sociologia, Medicina Legal e outros ramos do saber para que se tenha uma maior compreensão da qualidade e da importância da prova produzida.

Por este motivo, é necessário se falar na prova testemunhal, pois está hoje é um dos meios de prova mais utilizados no processo penal brasileiro, entretanto, é um meio de prova que não apresenta tanta confiabilidade, uma vez que a memória pode trair as percepções do indivíduo sobre a realidade, por isso a prova testemunhal é chamada de “a prostituta das provas”, uma vez que, a testemunha fala a partir de suas percepções e emoções referentes ao momento do fato. A testemunha é toda pessoa, estranha ao feito e equidistante às partes, capaz de depor, chamada ao processo para falar sobre fatos caídos sobre seus sentidos e relativo ao objeto de litígio (ARANHA, 2006).

Portanto, presume-se que as testemunhas sempre dirão a verdade antes da justiça, mas não deve-se esquecer que a vida cotidiana ensinou que as pessoas consciente ou inconscientemente, caminham por caminhos obscuros de mentir.

O Professor Renato Brasileiro (2020, p.765) pontua que:

Testemunha é a pessoa desinteressada e capas de depor que, perante a autoridade judiciaria, declara o que sabe acerca dos fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa. A prova testemunhal tem como objetivo, portanto, trazer ao processo dados de conhecimento que derivam da percepção sensorial daquele que é chamado a depor no processo.

Neste sentido, as testemunhas que podem ser consideradas suspeitas por muitas vezes terem interesse pessoal no resultado do processo por motivos psíquicos, morais ou físicos, onde podemos presumir que a mesma falta com a verdade no momento do testemunho. A vista disso, é cristalino a necessidade de sempre se verificar com cautela não só o testemunho em si, mas a própria testemunha, a fim de evitar que estes sejam tidos como uma verdade absoluta, pois muitas vezes nos depoimentos das testemunhas observa-se a incidência das falsas memórias, que conforme visto, podem macular o processo penal de vícios prejudiciais ao indivíduo inocente.

O Código de Processo Penal dispõe no Título VII (das provas) o capítulo IV que disciplina as normas relacionadas (arts. 202 a 225) à figura das testemunhas, demonstrando a enorme importância e relevância desses atores na busca pela verdade real no processo penal brasileiro. Os primeiros artigos do capítulo VI oferecem normas que ressaltam a importância da testemunha:

Art. 202.  Toda pessoa poderá ser testemunha.

Art. 203.  A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Art. 204.  O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

Parágrafo único.  Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

[...]

Por mais que o Código de Processo Penal estabeleça diversas regras acerca da prova testemunhal, é cediço que é a prova com maior sujeição a erros e interferências, uma vez que a memória humana é facilmente distorcida em virtude das emoções percebidas pelo indivíduo no momento que presencia determinados acontecimentos.

Diversos fatores podem contribuir para um possível erro da Justiça. Além da deficiência probatória, a utilização da testemunha ocular também pode contribuir para uma acusação equivocada. Estudos da Psicologia demonstram que até mesmo a vítima pode cometer equívocos no momento da identificação de seu agressor, em função da elevada carga emocional e do fenômeno da “falsa memória”. Cíntia Marques Alves esclarece que:

[...] Às vezes, um fato é distorcido; outras, esquecido; mas existem aqueles que, por mais que a pessoa tente, nunca consegue esquecer. O estudo destes problemas ocorridos por erros da memória é tão importante quanto fascinante. O fenômeno das Falsas Memórias é um exemplo desta classe de erros. (ALVES, 2007, p.46).

O cérebro humano é capaz de gravar corretamente uma situação e armazená-la junto a memórias verdadeiras, sem que ela tenha ocorrido de fato. Pode ter sido contada por outra pessoa ou simplesmente imaginada. O fato de nossa memória ser manipulável e, em vários casos, pouco confiável, não costuma fazer diferença no trabalho, na escola ou em uma conversa de bar. No entanto, uma testemunha que preste um depoimento eivado de falsas memórias, mesmo que de forma inconsciente, pode contribuir de forma direta para a prolação de uma sentença desfavorável a um sujeito inocente.

4 CONTRIBUIÇÃO DA MÍDIA NA FORMAÇÃO DAS FALSAS MEMÓRIAS

Crimes sexuais sempre causam uma imensa rejeição na sociedade. Quando a vítima é criança, a exclusão é maior. Assim, os meios de comunicação estabelecem uma ligação entre a sociedade e o mundo jurídico, propagando as instâncias policial e judiciária aos pares, enquanto a sociedade a utiliza para transmitir os seus desejos e apelar à justiça, o que na maioria das vezes corresponde à prisão do arguido.

Para Di Gesu (2014, p. 185), em se tratando de crimes contra a vida, a mídia acaba por familiarizar – melhor dizendo, massacrar – a população com as investigações policiais, com as decisões acerca de buscas e apreensões, prisões cautelares, concessões de liminares em habeas corpus, entre outras, induzindo-a, sempre de forma parcial – pois apenas trechos são revelados – sem que se tenha conhecimento acerca dos autos, gerando um imenso grau de contaminação. Pelo conteúdo das matérias veiculadas na televisão, os réus dos delitos contra a vida, sem sombra de dúvidas, culpados ou inocentes, já foram condenados pelo Júri Popular, mesmo antes do término das investigações.

É inegável que a carga sensacionalista e emocional que a mídia impõe às pessoas as ajuda a serem induzidas pela formulação de juízos de valor a priori, mesmo que não conheçam em detalhes o crime. Mesmo os envolvidos na cena jurídica enfrentam esse problema, como a polícia.

Para Trindade (2014) a sociedade atribui aos policiais uma responsabilidade, com uma pressão de que, se o autor desse crime ficar impune, fazendo outras crianças vítimas de outros delitos, é por “culpa” deles. Assim, podem acontecer diversos erros cognitivos e profissionais no decorrer dessas investigações.

Carnelutti (2018, p. 45), elenca diversos envolvidos na investigação que sofrem com essa pressão, policiais e magistrados, de vigilantes se tornam vigiados pela equipe de voluntários prontos a apontar cada movimento, a interpretar cada gesto, a publicar cada palavra deles. As testemunhas são encurraladas como lebre de cão de caça; depois, muitas vezes sondadas, sugestionadas, assalariadas.

Um dos reflexos da pressão exercida pela mídia na condução das investigações de crimes é que a busca constante pelo autor do crime muitas vezes acontece de forma errada devido à rapidez com que se busca por ele. Em busca de uma resposta à sociedade, presume-se logo que o crime ocorreu, e quando o suspeito é descoberto, suas entrevistas e entrevistas com a vítima podem ser moldadas para obter respostas que sejam consistentes com a condenação inicial, ignorando respostas que são inconsistentes com a primeira hipótese.

Há uma tendência, por parte daquele que interroga o imputado e colhe declarações das vítimas e testemunhas, se houver, em explorar unicamente a hipótese acusatória, induzindo os questionamentos. Alguns profissionais utilizam uma “técnica” quando realizam inquirições, com a pretensão de auxiliar a testemunha a relatar o suposto delito, adjetivando negativamente o acusado. Tal situação amolda-se à exposição do viés do entrevistador (DI GESU, 2014, p. 181).

Sem contar que ao obter depoimentos de vítimas ou testemunhas, em determinadas situações, costumam repetir essas perguntas na tentativa de obter deles outras informações, ou porque acreditam que a primeira resposta é insuficiente.

Para Bezerra (2019) a mídia tem se utilizado de vários mecanismos de manipulação da memória com o objetivo de criar um senso comum e acrítico em relação às origens dos problemas sociais e fazer a população agir conforme os interesses de uma ideologia dominante. Utiliza-se de recursos como a distração para desviar a atenção dos problemas e mudanças importantes, explora aspectos psicológicos das pessoas e joga com seus sentimentos no intuito de vender seus produtos e ideias.

Exemplo disso, são as eleições de chefe de estado, onde a mídia mostra-se cada vez mais regulando os valores moralmente aceitos, gostos e desgostos das seguintes maneiras Programas diários de TV em novelas, jornais, filmes, séries, etc.

Em nossa era midiática, criamos um conjunto de memórias de segunda mão. Narrativas, imagens e acontecimentos são reproduzidos e reformulados, mas também questionados e contestados, através do que lemos, ouvimos e vemos na TV, no rádio na internet e nos jornais e revistas. Por isso, atualmente, “nossa mídia, tanto 7 intencionalmente como à revelia, é instrumento para articulação da memória” (SILVERSTONE, 2005, p. 234)

E em se tratando de alteração na formação de memórias falsas não se torna diferente, pois a mídia está presente em todos os momentos e cada vez mais vem crescendo a audiência em programas que expõe buscas de uma falsa justiça.

4.1 PORQUÊ O INSTITUTO DA PROVA TESTEMUNHAL NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO EVIDÊNCIA ABSOLUTA: REFLEXÕES SOBRE A TEORIA POSITIVA DE ESTABELECER CARACTERÍSTICAS CRIMINAIS

Definir ou analisar algo ou alguém requer pelo menos uma pesquisa analítica sobre o objeto a ser analisado. Para aqueles que se envolvem em atos criminosos, a pesquisa necessita de análises mais aprofundadas. E foi nessa tentativa de tentar explicar a ligação do crime com o criminoso que surgiu a criminologia.

Para Gomes (2002) a criminologia adquiriu autonomia e status de ciência quando o positivismo generalizou o emprego do método empírico, isto é, quando a análise, a observação e a indução substituíram a especulação e o silogismo, superando o método abstrato, formal e dedutivo do mundo clássico.

Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garofalo, foram os primeiros estudiosos a trazerem a figura do criminoso com o porquê que este delinquia e com isso a criminologia positivista ganhou forma e força, com teorias lastreadas através de experimentos na própria pessoa do criminoso, saindo do lógico dedutivo, muito usado pelos classistas, para o método empírico indutivo.

Consoante Gomes (2002) as teorias positivistas eram todas com o viés determinista, argumentava que a liberdade humana era uma mera ficção, já que o meio social ou mesmo as conjunturas psíquicas e corporais determinava o sujeito que delinquia em comparação ao homem honesto, de modo que fundamentava o castigo para a responsabilidade social ou no mero fato de se viver em comunidade.

Embora existam teorias positivistas, principalmente as ensinadas por Lombroso, com a identificação dos chamados atos ilícitos, isso significa que a criminologia hoje está desatualizada do ponto de vista científico, principalmente devido a confusão entre quem de fato praticou um crime com aquele que tem características físicas de criminoso.

Para Pereira (2018) a figura do criminoso, sobretudo nos crimes patrimoniais em muito se confunde com as características descritas pelo supracitado autor em sua obra o homem delinquente. Não é de todo raro escutar expressões como “esse tem cara de ladrão”, onde há uma estereotipagem acerca da aparência do criminoso. As próprias formas de abordagens policiais, em muitas ocasiões são direcionadas para um determinado público portador de determinadas características físicas.

E foi a escola positivista que marcou a etimologia de análise de criminosos, e uma antropologia e sociologia criminal pioneira, onde as pessoas buscavam compreender a pessoa do criminoso e a estrutura social.

Críticas a esse modelo surgiram e com isso novas teorias também, e é neste momento que surge a teoria do labeling approach ou reação social, onde sua crítica vai residir basicamente no sistema de valores presentes desde a elaboração das leis penais até sua aplicação pelos órgãos e instâncias oficiais. (BARATTA, 2002).

Essencialmente essa teoria traz como “manobra” dominante o poder de promulgar leis e classificar os crimes observando a classe social, economia, religião ou simplesmente porque não estão de acordo com o “normal” indicado por um determinado grupo social. "Labeling" nada mais é do que estigmatizar os valores da pessoa, que embora ocorra uma abordagem contemporânea das falsas memórias e suas aplicações no direito penal, no que tange o estudo sobre os estigmas, é valioso advertir que ele (os estigmas) existem há milhares de anos. (GOFFMAN, 2004).

Sendo assim, a existência de estigma no processo penal passou a ser provas orais que estão contaminadas porque são alegadas como fatos e confissões que por vezes pode não ser verdade devido ao preconceito da testemunha ou arguido.

Conforme Pereira (2018):

os estigmas como metarregras, direcionam o pensamento das pessoas, estando, por conseguinte, incluídos aqueles que tem o poder de inferir e decidir incisivamente na vida, na liberdade e no patrimônio das pessoas, já que manejam o braço do Estado, variando desde as abordagens policiais, com toda diferenciação de tratamento, na maneira como se efetuam as operações em bairros periféricos, numa verdadeira “caça aos monstros” onde toda aquela população que ali reside torna-se suspeita de algo; chegando até o poder judiciário, com a atuação dos magistrados, quando sentenciam ou tem que decidir a primeiro momento sobre a liberdade de um acusado, tendo que levar em consideração sua personalidade, sua vida pregressa, abrindo prazo para diversas interpretações subjetivas que levaram a decisões de acordo com o que aquela pessoa que está ali representa para o magistrado, se é um dos “seus” ou um outsiders, que merece ter o direito penal como seu travesseiro diário. (PEREIRA, p.60, 2018).

Sendo assim, é evidente que a memória falsa pode ser diretamente afetada por estigma ou preconceito, e as teorias até então citadas, explicam que as falsas memórias estão associadas a fatores externos.

E ainda, quando temos uma tendência a acreditar em algo, nossas lembranças também ficaram direcionadas para o que acreditamos. Assim, cicatrizes visíveis, má formação facial, cor da pele, traços que fogem ao padrão de beleza podem significar indicativo de conduta também anormal, podendo, de modo que, numa prova oral ou reconhecimento, possa comprometer inclusive pessoas inocentes (LOPES JUNIOR, 2015).

Neste sentido, desde a criação das primeiras escolas criminológicas até os tempos atuais, podem ocorrer falsas memórias dentro das provas testemunhais, temas que vão muito além de qualquer objetividade, e que perpassam por preconceitos e uma figura de réu já previamente criada. E é com essa figura de criminoso previamente estabelecida que ocorrem muitos julgamentos que se firmam sobre falsas memórias e são condenados inocentemente, conforme será visto no próximo tópico.

5 CASOS REAIS DE JULGAMENTOS DE INOCENTES QUE SE FIRMARAM ATRAVÉS DE FALSAS MEMÓRIAS

Neste tópico será abordado apenas alguns casos que tiveram como prova primordial a prova testemunhal que foi viciada de falsas memórias, o primeiro exemplo foi trazido por Salvadori (2018):

O vendedor ambulante Wilson Alberto Rosa passou 33 dias preso, no ano passado, após ser reconhecido por uma vítima de roubo. O reconhecimento foi feito a partir de uma única foto, via Whatsapp. Após a Ponte denunciar o caso, a Justiça soltou Wilson e reconheceu que era inocente. Então adolescente, João Ricardo Gouveia Bernardes passou um mês na Fundação Casa, em 2014, também vítima de um reconhecimento mal feito. Ele só foi solto após jornalistas da Ponte publicarem vídeos mostrando que o adolescente estava em casa na hora do crime — e que haviam sido ignorados pela Justiça.

Os reconhecimentos mal feitos, que produzem falsas memórias nas vítimas e as levam a confundir pessoas inocentes com criminosas, são responsáveis por 70% dos casos de condenações de inocentes. Isso nos EUA. No Brasil, esses dados não existem. “É muitíssimo provável que tenhamos inocentes presos no Brasil. Apenas não sabemos quantos”, afirma Gustavo Noronha de Ávila, doutor e mestre em Ciências Criminais pela PUC-RS (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) e um dos principais especialistas brasileiros em psicologia do testemunho, autor do livro Falsas memórias e sistema penal: a prova testemunhal em xeque (Lumen Juris, 2013).

É possível perceber que por meio de reconhecimento facial mal feitos, geram falsas memórias, e este vem sendo um dos mecanismos mais utilizados como reconhecimento de criminosos. Outros exemplos destes mesmos casos ocorrem nos casos de crime de estupro, onde como já citado neste trabalho, questionamentos são feitos como forma de induzir o acusado a culpa, a Folha de São Paulo (2015) trouxe a seguinte matéria:

Israel de Oliveira Pacheco, de 27 anos, está preso há sete anos, acusado de estuprar uma jovem no Rio Grande do Sul. No último 18 de setembro, ele voltou aos tribunais. Em uma decisão inédita no país, a justiça brasileira decidiu rever o caso. Quatro anos antes, exames de DNA atestaram que o material genético de Israel não correspondia à mancha de sangue encontrada na cena do crime. A amostra, concluíram os testes, pertencia a outro homem, suspeito de crimes sexuais no passado.

Ainda assim, na revisão, os desembargadores ignoraram a prova técnica. Baseados apenas no reconhecimento feito pela vítima, os oficiais mantiveram a pena de onze anos e meio de prisão. O argumento foi que o fato de outro homem ter passado pela cena do crime não inocenta Israel. Mesmo que a vítima nunca tenha mencionado outra pessoa, o criminoso poderia ter agido com um comparsa.[4]

Portanto, aqui está a importância dos procedimentos formais, seja para evitar causar falsas memórias na pessoa que vai admitir, ou induzi-la, embora não tenha sido realizado como deveria ser, sua finalidade é evitar consequências irreparáveis.

Desta forma, a falsa memória gerada pela sugestão é o principal resultado do não cumprimento dos procedimentos, razão pela qual os pensamentos, memórias, fatos ou inverdades da pessoa aprovada sobre algo ou alguém passam pelas sugestões. E geralmente de um terceiro que coleta os termos do identificador.

6 CONCLUSÃO

O papel da falsa memória no processo penal é bastante complexo, em alguns casos o agente da lei não têm o conhecimento para conhecer e até saber sua existência. Algumas oportunidades eventualmente levam à cooperação, incentivo e Forme falsas memórias para buscar a verdade real dentro do processo.

Através deste estudo foi possível perceber que o instituto das falsas memórias ainda é bastante escasso de pesquisa, no sentido de ser algo tão relevante e que pode inclusive levar um inocente à condenação.

Quando entendemos o que a memória errada e trazemos sua intervenção para a Teoria da Criminologia e Método do Paradigma Positivismo Experimental, concluímos que de fato as memórias falsas também podem ser cheias de influência e direção.

Portanto, é possível concluir que vários fatores externos podem auxiliar que as falsas memórias aconteçam, dentre elas está o estigma posterior apresentado pelo preconceito em que a testemunha ou investidores tenham, combinado com o objetivo de obter respostas que os entrevistadores querem a qualquer custo.

Dito isto, ocorre também a seletividade do crime que pode ser demonstrada, incluindo tempo de transporte em termos de falsa memória, onde o preconceito e exagero orientam o direito de decidir ou o direito de escolher processar. O núcleo da convicção dos marginalizados passa a ser compreendido como normal, ou, pelo menos, parece normal, principalmente devido aos seus estereótipos que foi atraído pela imaginação social.

Portanto, é preciso dar a devida importância a essa realidade, principalmente pelo fato do Brasil ser um país democrático onde se é respeitado o princípio da igualdade, mas, na verdade, a diferença é visível, principalmente quando é observado o impacto Direito penal e sistema prisional e grupos sociais.

Dessa forma, por meio de todo o exposto, foi possível concluir que o processo realização da identificação de pessoas pode ocorrer com a influência sugestiva (indução) ou falsa memória na vítima ou na pessoa de identificação, o que pode levar a erros incalculáveis, condenar inocentes e restringir ilegalmente um deles. O direito protegido pela Constituição Federal é a liberdade pessoal.

E em assim sendo, nem a autoridade policial nem o juiz de paz devem ter ilusões quanto ao desejo de responder rapidamente aquela investigação e, portanto, condenar deliberadamente todos aqueles que são reconhecidos pela vítima, porque, como já foi referido, o reconhecimento nem sempre é correto.

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