RESUMO: O Direito está em constante mudança, sendo que, sobretudo após a promulgação da Constituição Federal, entendeu-se pela atribuição de proteção específica a entidades familiares distintas. Contudo, em razão de fortes influências da época, o legislador conferiu, nos âmbitos civil e penal, tratamento diverso ao cônjuge e ao companheiro, de modo que pretende-se estudar a possibilidade de equiparação. No entanto, em que pese a matéria tenha sido parcialmente resolvida na área cível por meio de decisões do STF que reconheceram a equiparação entre os institutos, na área penal é vedada a aplicação de analogia prejudicial ao réu, conforme jurisprudência sedimentada dos tribunais superiores. Por conseguinte, por meio de pesquisa bibliográfica, verifica-se a necessidade de estudo aprofundado sobre o tema com a finalidade de impulsionar alterações legislativas que concedam tratamento isonômico ao casamento e à união estável na seara do Direito Penal.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Companheiro. Analogia. Princípio da reserva legal.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Aspectos pertinentes ao casamento e à união estável e a equiparação reconhecida pelo STF. 3. A vedação da analogia in malam partem das normas penais incriminadoras. 4. A necessidade de conferir tratamento isonômico ao casamento e à união estável na seara do Direito Penal. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1.INTRODUÇÃO

Em análise histórica ao Direito Civil brasileiro, é possível perceber que o legislador, fortemente influenciado pela religião, somente considerava como família o vínculo surgido por meio do casamento. Tal situação só encontrou mudança após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual garantiu proteção estatal à União Estável.

Contudo, o Código Civil de 2002 teve por intenção tratar de forma diversa a união estável e o casamento, conferindo maior proteção a este, o que causou inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Os problemas existentes no âmbito civil foram majoritariamente resolvidos pela declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu na ocasião pela equiparação dos institutos.

De outro lado, o Código Penal não sofre mudanças de grande porte desde 1984, quando foi reformulada a parte geral (arts. 1º a 120), razão pela qual boa parte dos dispositivos conferem ao cônjuge tratamento especial e sequer mencionam o companheiro. Ademais, diante do intuito de proteger o princípio da legalidade (art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX, CF), estuda-se que o Direito Penal veda a analogia in malam partem, isto é, aquela que prejudica o acusado.

No entanto, tendo em vista a proteção atribuída ao casamento e à união estável, discute-se a necessidade de alteração da legislação penal, como forma de conferir integral proteção a ambas as formas de constituição de família.

2. ASPECTOS PERTINENTES AO CASAMENTO E À UNIÃO ESTÁVEL E A EQUIPARAÇÃO RECONHECIDA PELO STF

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 227 que a família é a base da sociedade. Além disso, trouxe grandes inovações no que toca ao Direito de Família ao dispor que os núcleos familiares decorrentes do casamento e da União Estável possuem especial proteção do Estado. Nesse seguimento, resta necessário realizar análise específica acerca de ambos os institutos.

Em análise à evolução histórica do casamento, é possível verificar que tratava-se de ato privativo da igreja, razão pela qual o direito absorveu o caráter sagrado do matrimônio (DIAS, 2016). E, por muitos anos, o casamento foi tido como a única forma de constituir família, sendo os demais arranjos tidos como ilegítimos e adulterinos. Inclusive, até a atualidade prevalece forte ligação entre casamento e religião (FARIAS; ROSENVALD, 2017).

Com relação à questão conceitual, impende salientar que a definição de casamento não pode ser imutável, considerando que as relações sociais se modificam com o passar do tempo, por exemplo, cita-se que antigamente prevalecia a indissolubilidade do vínculo, o que foi alterado pela Lei do Divórcio de 1977 (VENOSA, 2019). Em tentativa conceitual, Farias e Rosenvald definem o casamento como a:

entidade familiar estabelecida entre pessoas humanas, merecedora de especial proteção estatal, constituída, formal e solenemente, formando uma comunhão de afetos (comunhão de vida) e produzindo diferentes efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial. (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 176)

Ademais, os autores citam algumas características próprias do casamento, quais sejam:

i) caráter personalíssimo e livre da escolha dos nubentes; ii) solenidade da celebração; iii) exigência de diversidade de sexos (possibilidade do casamento homoafetivo); iv) inadmissibilidade de submissão a termo ou condição; v) estabelecimento de uma comunhão de vida; vi) natureza cogente das normas que o regulamentam; vii) estrutura monogâmica; viii) dissolubilidade, de acordo com a vontade das partes (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 181).

Tratando-se de entidade formal e solene, conforme exposto, o Código Civil dispõe de forma minuciosa acerca da celebração do casamento. Inicia-se com o processo de habilitação, no qual haverá requerimento pelos nubentes perante o oficial de registro com audiência do Ministério Público, sendo posteriormente publicado edital com a finalidade de apurar a inexistência de fato obstativo (arts. 1.525 a 1.532 do Código Civil). No tocante à celebração, salvo em se tratando das modalidades especiais, os contraentes e as testemunhas devem comparecer perante o oficial de registro para manifestar sua vontade, havendo toda a publicidade, seja em edifício público ou particular (arts. 1.533 a 1.542 do Código Civil). Sinteticamente, pode-se concluir que “a solenidade inicia-se com os editais, desenvolve-se na própria cerimônia de realização e prossegue em sua inscrição no registro público” (VENOSA, 2019, p. 29).

De outro lado, em análise à União Estável, percebe-se sua existência desde os primórdios, mas o estágio social impediu a conferência de proteção ao instituto  (VENOSA, 2019). À época, todas as uniões não formalizadas pelo matrimônio eram abrangidas pela expressão “concubinato” (DIAS, 2016).

Nesse passo, a doutrina da época foi a principal fonte que ensejou mudanças futuras no âmbito jurisprudencial. Isso porque foi a doutrina que diferenciou o concubinato puro (atual União Estável), do concubinato impuro (pessoas impedidas de casar, atualmente conhecidas popularmente como “amantes”), o que ensejou a garantia de direitos aos companheiros, segundo Súmulas 380 e 382 do Supremo Tribunal Federal (FARIAS; ROSENVALD, 2017).

Entretanto, foi somente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 que a família constituída de maneira informal passou a ser denominada união estável e ganhou novo status no ordenamento jurídico pátrio (GONÇALVES, 2019). Após a Constituição Federal, a Lei n. 8.971/1994 e a Lei n. 9.278/1996 procuraram atribuir direitos como alimentos, sucessão e direito real de habitação, no entanto, foram revogadas pelo Código Civil de 2002. A nova norma, já em elaboração anteriormente à Constituição, disciplinou o casamento e a união estável de forma desigual e conferiu direitos apenas ao cônjuge (DIAS, 2016).

Como requisitos para a caracterização, Rosenvald e Farias (2017) citam: a) a diversidade de sexos (atualmente incompatível com o ordenamento); b) a estabilidade; c) a publicidade ou notoriedade; d) a continuidade; e) a ausência de impedimentos matrimoniais; e f) o ânimo de constituição de família. Este, inclusive, é destacado pelos autores como o pressuposto principal para diferenciar a união estável de mero namoro.

Nesse ponto, salienta-se a existência de dissemelhanças entre os institutos. De início, o casamento necessita a chancela estatal, enquanto a União Estável não possui forma de constituição específica (GONÇALVES, 2019). E, enquanto o casamento prova-se pela certidão do registro civil e altera o estado civil, a união estável pode ser comprovada por qualquer meio de prova e não altera o estado civil (TARTUCE, 2019).

Em análise à disciplina de regime sucessório diferenciado, a doutrina pátria elaborou diversas críticas no tocante às diferenciações previstas na legislação civil. Isso porque o regime sucessório do companheiro, outrora previsto no art. 1.790 do Código Civil, confere direitos inferiores à ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829 da mesma norma. Nesse toar, diversas ações foram propostas com a finalidade de discutir o tema, chegando ao Supremo Tribunal Federal os Recursos Extraordinários 878.694/MG e 641.721/RS.

No julgamento, o Ministro Luís Roberto Barroso, relator do primeiro recurso, levou em consideração a existência de múltiplos arranjos familiares e a necessidade de o Estado garantir a autorrealização dos indivíduos. Em análise específica ao art. 226 da Constituição Federal, o Ministro também expõe que não houve hierarquização das entidades familiares, de modo que não cabe ao legislador infraconstitucional desigualar a proteção.

Utilizou-se ainda na argumentação os princípios da dignidade da pessoa humana, nos sentidos de valor intrínseco e de autonomia da vontade; da proporcionalidade, nos sentidos de vedação do excesso e de vedação à proteção estatal insuficiente; da vedação do retrocesso com supressão de direitos previstos em normas anteriores ao Código Civil; e, por último, da igualdade, violado quando do estabelecimento de hierarquização entre as formas familiares.

Em síntese, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal constatou a necessidade de equiparar os institutos do casamento e da união estável, razão pela qual foi fundamental declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, o qual previa regime sucessório diverso – e mais prejudicial – ao companheiro.

Assim, ao aplicar as normas de Direito Civil, o jurista deve se atentar ao referido julgado com a finalidade de conferir proteção a todas as entidades familiares. Por outro lado, é indispensável estudar a impossibilidade da aplicação da mesma lógica em sede penal, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade.

3. A VEDAÇÃO DA ANALOGIA IN MALAM PARTEM DAS NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS

De início, é necessário conceituar a interpretação como a “operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior” (KELSEN, 1999, p. 245). No tocante à interpretação da legislação penal, destaca-se que não pode ser realizada de modo a privilegiar tão somente o formalismo legal, ou seja, deve-se trabalhar uma perspectiva hermenêutica plural que privilegie a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Além disso, a interpretação não deve ter como único enfoque o sentido literal dos termos, posto que deve-se respeitar também a perspectiva sistemática e teleológica da norma (COELHO, 2009).

No estudo da analogia, observa-se que trata-se de forma de autointegração da lei na qual aplica-se uma norma semelhante a um caso análogo não regulado por lei, utilizando-se o fundamento ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito) (CAPEZ, 2015).

Levando-se em consideração o caráter fragmentário do Direito Penal, a utilização da analogia é restrita, sendo que, quanto às normas incriminadoras, as lacunas existentes devem ser consideradas como vontade negativa da lei (GRECO, 2013). No mesmo sentido, Prado (2019) entende que não pode haver aplicação da analogia em se tratando de normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras prejudiciais ao réu, ou seja, não pode ser aplicada a analogia em normas que definem o injusto culpável ou nas que estabeleçam consequências jurídicas prejudiciais.

Sobre o princípio da legalidade, pode ser conceituado como uma aspiração básica e fundamental do ser humano, que o protege contra a tirania e o arbítrio dos detentores do poder, assegurando que sua liberdade não será cerceada em hipóteses não previamente estabelecidas em lei (CAPEZ, 2015). Cabe salientar que além de orientar o legislador sobre quais os bens merecedores da tutela penal, também confere aos cidadãos garantia aos direitos fundamentais como vida, honra, liberdade, integridade física, patrimônio etc (TONI, 2007).

Nesse ponto, é imperioso ressaltar a existência de duas espécies de analogia: in malam partem e in bonam partem. Acerca da analogia in malam partem, Capez (2015) explica tratar-se de espécie na qual a analogia é utilizada em prejuízo do agente. De mesmo modo, expõe que não é admitida a analogia de norma penal incriminadora, porquanto fere-se o princípio da reserva legal. Greco (2013) leciona ainda que a analogia in malam partem é aquela utilizada para definir o ilícito penal, a sanção ou aplicar qualificadora, causa de aumento de pena ou agravante a uma hipótese não contemplada.

Outrossim, é possível citar proibição da analogia in malam partem como uma das funções do princípio da legalidade, somada à proibição da retroatividade da lei penal, à proibição da criação de crimes e penas por costumes e à proibição de incriminações vagas e indeterminadas (GRECO, 2013). Dessarte, somente a lei formal é criadora de crimes, penas, agravantes ou medidas de segurança, não sendo possível a utilização de outros atos normativos, de costumes ou argumento analógico in malam partem (PRADO, 2019).

No tocante à vedação da aplicação da analogia in malam partem, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, entre outros casos: 1) pela impossibilidade de inclusão da Caixa Econômica Federal na qualificadora do crime de dano, porquanto o Código Penal não cita a empresa pública (RHC 57.544/SP); 2) pela impossibilidade de inclusão dos ocupantes de cargos eletivos da casa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do CP (REsp 1.244.377/PR); 3) pela inadmissibilidade da imposição por multa de litigância de má-fé no Processo Penal (EAREsp 316.129/SC); e 4) pela impossibilidade de caracterização como testemunha da representante legal de vítima menor, porquanto os conceitos estão previstos na legislação (REsp 1.549.417/MG).

Ademais, em análise ao caso objeto do presente estudo, foi decidido pela inaplicabilidade da agravante genérica inserta no art. 61, II, "e", do Código Penal em crime praticado contra a companheira, porquanto não expressamente previsto expressamente (AgRg no HC 570436/DF; e Resp 1201880/RS). Tal decisão está em consonância com o entendimento expressado por Greco (2013) e Prado (2019).

Dessa forma, explicitou-se a impossibilidade de aplicação da analogia in malam partem com intuito de incluir o companheiro em dispositivos que mencionam tão somente o cônjuge.

4. A NECESSIDADE DE CONFERIR TRATAMENTO ISONÔMICO AO CASAMENTO E À UNIÃO ESTÁVEL NA SEARA DO DIREITO PENAL

Isso posto, o que se pretende discutir é a necessidade de modificação da legislação penal. Isso porque a própria Constituição Federal estabelece em seu art. 226 que o Estado conferirá especial proteção ao casamento e à união informal, de modo que esta garantia merece ser aplicada em todas as áreas do direito.

Nessa toada, é necessário ressaltar que as omissões legislativas relativas ao companheiro na esfera penal ferem os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. É cediço que a Constituição da República Federativa do Brasil prevê a dignidade da pessoa humana como fundamento em seu art. 3º, III. Sobre o tema, Piovesan (2018, p. 109) elucida que:

[...] a dignidade da pessoa humana é princípio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade. A dignidade humana simboliza, desse modo, verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas local e global, dotando-lhe de especial racionalidade, unidade e sentido.

Não é possível olvidar ainda o vínculo indissociável existente entre a igualdade e a dignidade da pessoa humana, posto que o respeito à dignidade inerente aos indivíduos pressupõe que estes não sejam submetidos a tratamentos discriminatórios (SARLET, 2009). No que se refere à igualdade, está expressamente prevista no art. 5º da Constituição Federal, bem como possui proteção no âmbito internacional, conforme pode-se extrair dos arts. VII e X da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Nesse passo, extrai-se que o direito à diferença e o respeito à diversidade surgem do princípio da igualdade. No mais, constata-se que todos estes integram a essência dos direitos humanos e são pressupostos para os direitos à autodeterminação e ao pleno desenvolvimento das potencialidades humanas (PIOVESAN, 2018).

Nesse passo, quando do julgamento dos Recursos Extraordinário 878.694/MG e 646.721/RS, foi discutido que a existência de tratamento diferenciado aos institutos no âmbito cível fere o princípio da dignidade da pessoa humana como valor intrínseco (igual respeito e consideração aos indivíduos) e como autonomia da vontade (liberdade privada para buscar seus ideais). Dessarte, o Ministro Luís Roberto Barroso entendeu que a legislação infraconstitucional não poderia desigualar o nível de proteção quando a própria norma constitucional garante tratamento isonômico. (BRASIL, 2017b)

Nessa toada, em análise à legislação penal, Toni (2007) entende que é urgente e imprescindível a revisão total dos dispositivos do Código Penal para que seja viável a consagração definitiva da união estável e da união homoafetiva. A autora segue lecionando que:

a revisão dos dispositivos penais referentes à família, quer constantes da Parte Geral de nosso Código, quer da Parte Especial, é absolutamente necessária para a inclusão dos companheiros nas disposições penais destinadas a proteger ou penalizar mais severamente os cônjuges, pois não há dúvidas de que apenas a lei nos trará a almejada segurança quanto à efetiva proteção da família, independente de forma como constituída. Por consequência, a inclusão da expressão ‘companheiro’ na lei penal permitirá a referência aos conviventes homossexuais, a fim de a união entre pessoas do mesmo sexo também receba a devida tutela penal (TONI, 2007, p. 229).

Em análise ao tema, Silva (2015) cita exemplos de dispositivos que não prevêem o companheiro em sua redação: arts. 61, II, e, 244 e 133 § 3, II, do Código Penal, concluindo que, mesmo diante da ineficiência do Poder Legislativo, as lacunas só podem ser supridas pela modificação e consequente atualização da lei. Além disso, ressalta-se que "o instituto familiar que mais cresce no Brasil vem tendo pouca notoriedade perante o legislador, assim acentuando os problemas que são acarretados com essa pouca evidência do tema." (SILVA, 2015, p. 430)

Além dos dispositivos supracitados, Toni (2007) entende que a revisão deve incluir os seguintes dispositivos: art. 61, II, “e”, para que incida a agravante caso o crime seja cometido contra companheiro; art. 121, §3º, para que, caso aprovado o Anteprojeto de 1999, seja incluída a expressão "companheiro heterossexual ou homossexual"; art. 133, §3º, II, para que o companheiro incida na forma qualificada do delito de abandono de incapaz; art. 148, §1º, I, para que inclua a expressão "companheiro heterossexual ou homossexual"; art. 225, §1º, II, para que, caso aprovado o Anteprojeto de 1999, seja incluída a união estável; art. 227; §1º, para que inclua a expressão "companheiro heterossexual ou homossexual"; art. 235, caput, §1º e §2º, para que incida na conduta típica do crime de Bigamia aquele que contrair casamento vivendo em união estável ou casamento com outrem; art. 236, caput e pú, para que incida no tipo aquele que constituir união estável induzindo a erro ou ocultando impedimento; art. 237, para que incida no tipo aquele que contrair união estável sabendo de prévio impedimento; e art. 244, caput, para inclusão do companheiro no delito de abandono material. Outrossim, com a finalidade de que a reforma seja eficaz e condizente, Toni (2007) também cita a necessidade de alteração de normas penais não incriminadoras caso haja aprovação do Anteprojeto de 1999.

Assim, resta clarividente a necessidade de alteração de diversos dispositivos da norma penal pátria, não somente os atualmente vigentes como também aqueles decorrentes do Anteprojeto de 1999. Evidencia-se também que as alterações devem incidir sobre normas penais incriminadoras e não incriminadoras, bem como devem buscar a inclusão expressa dos institutos da união estável e da união homoafetiva.

Ante o exposto, em análise aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da legalidade, evidencia-se a necessidade de alteração legislativa, de modo a atribuir, também no âmbito penal, a equiparação dos companheiros.

5. CONCLUSÃO

Em suma, resta evidente que após a Constituição Federal de 1988 a união estável ganhou novo status no ordenamento jurídico brasileiro. Por essa razão, a doutrina civilista e a jurisprudência pátria têm marchado no sentido de conferir tratamento isonômico aos referidos institutos.

Por outro lado, no ramo do Direito Penal a matéria não é tão simples, diante da necessidade de respeitar o princípio constitucional da legalidade. Dessa forma, é inviável a aplicação de interpretações analógicas que causem prejuízo aos réus, razão pela qual a única forma de conferir proteção à união estável no âmbito penal é por meio de alterações legislativas.

De todo modo, constata-se que o tema objeto de estudo deve seguir com discussões mais aprofundadas. Isso porque os preceitos constitucionais devem ser postos em prática com a finalidade de tutelar a dignidade da pessoa humana e a igualdade, sem que isso prejudique outros direitos fundamentais inerentes aos indivíduos.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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