Resumo: O presente estudo possui como principal temática de pesquisa do processo de formalização de transação de investimento em startups, empresas em estágio inicial de caráter inovador, com novos produtos e serviços com base tecnológica e que são estabelecidas sob condições de instabilidade. Aprofundando-se no conceito de “startup” internacionalmente e através da legislação brasileira, o próximo ponto abordado será uma análise de tais instrumentos, suas condições de direitos e deveres e sua repercussão jurídica. Verifica-se que a participação de investidores vai além do capital de risco, mas em casos aderem com sua presença e contribuição de conhecimento administrativo, técnico e científico, experiência de mercado e contatos que viabilizam ainda mais a aceleração da “startup”. Dessa forma, este estudo busca contribuir para o entendimento jurídico na sociedade dessas empresas e auxiliar no incentivo ao desenvolvimento tecnológico do mercado.

Palavras-chave: Contratos. Investimento. Sociedade. Startup. Tecnologia

Abstract: The main research theme of this study is the influence of the legal instruments for formalizing investment transactions in startups, companies in an initial stage of an innovative nature, with new products and services based on technology and which are established under conditions of instability. . Going deeper into the concept of "startup" internationally and through Brazilian legislation, the next point addressed will be an analysis of such instruments, their conditions of rights and duties and their legal repercussions. It appears that the participation of investors goes beyond risk capital, but in cases they adhere with their presence and contribution of administrative, technical and scientific knowledge, market experience and contacts that further facilitate the acceleration of the "startup". Thus, this study seeks to contribute to the legal understanding in the society of these companies and assist in encouraging the technological development of the Market.

Key-words:  Contracts. Investment. Society. Startup. Technology

1.INTRODUÇÃO

O advento das novas tecnologias, a globalização e a conectividade proporcionada pela internet, criaram oportunidades imensas aos novos empreendimentos e inovações que viabilizam, atualizam e facilitam processos e produtos que são utilizados por diversos nichos da sociedade. É dentro desse contexto histórico-social que surge um novo tipo de empresa, as “startups”, atualmente popularizadas por suas condições atraentes para investidores.

Não é de se surpreender que a existência de “startups” seja uma consequência de um mercado econômico que é influenciado pelo desenvolvimento tecnológico. Atualmente, vivemos em um período de renascimento e metamorfose do conceito de empreendedorismo e administração de empresas. Cada vez mais, essas empresas revolucionárias que buscam mudar o mundo conquistam os olhares da economia mundial.

As inovações tecnológicas refletem diretamente no ordenamento jurídico de um país. As “startups” surgem de que prometem crescimento acelerado e alta rentabilidade com mínimo de transformação no produto/serviço oferecido. Apesar da alta instabilidade que é característica fundamentada dessas novas empresas, o alto nível de inovação em um mundo que exige constante desenvolvimento é uma promessa que conquista cada vez mais novos investidores.

No entanto, é pertinente que a “startup” possua uma estrutura e administração adequada ao produto ou serviço oferecido, a fim de garantir seu crescimento e progresso no mercado atual. Uma pesquisa realizada pelo Sebrae e Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e divulgada no informativo n° 35 de 2018, com empresas participantes do Programa Inovativa Brasil (programa de aceleração em larga escala para negócios inovadores de qualquer setor e lugar do Brasil), revelou que 30% das “Startups” analisadas encerraram suas atividades no último período de 2017, enquanto em uma pesquisa feita na Harvard Business School (Shikar Ghosh, 2012) demonstrou que 75% das startups fracassaram nos primeiros anos de empreendedorismo. Os principais motivos levantados são a dificuldade de acesso ao capital e obstáculos para ingressar no mercado.

Um dos papeis mais importantes para o sucesso de uma startup se encontra nos investidores, que além de proporcionar um capital de risco que irá providenciar uma melhor estrutura para a empresa, também contribuem com sua expertise de negócio, conhecimento de mercado, contatos pertinentes ao nicho econômico, entre outras vantagens.

Para garantir uma relação duradoura, que beneficie os lados do empreendedor-investidor e da “startup”, utiliza-se de métodos jurídicos via contratos para estabelecer um acordo mútuo de direitos e deveres, assegurando dessa forma que os benefícios do investidor se mantenham e que não haja redução de suas possibilidades.

Este estudo possui como metodologia a análise teórica dos conceitos sobre “startups”, internacionalmente e através da legislação brasileira, como os requisitos e obrigações necessárias para que se constituem como denominadas e para que possam receber certos tipos de investimentos e participação em sociedade específicos. O objetivo dessa tese envolve essa abordagem de perspectivas paralelas, dos sócios e investidores, ao compreender tais particularidades que favorecem a análise da repercussão jurídica na manufatura de acordos e contratos, assim assegurando os interesses das partes.

Dessa forma, pode-se concluir resultados que determinarão quais dessas categorias jurídicas de investimentos possuem a capacidade de impactar e modificar a sociedade da “startup”, analisando assim o nível desse impacto, sua extensão de valores e nas ações administrativa. Por fim, um estudo comparativo que investigue as vantagens e desvantagens de cada categoria, a partir de cada uma de suas principais influências.

2. DEFINIÇÃO DE “STARTUP” E HISTÓRICO

Primeiramente compete-nos analisar o contexto em que surgem as denominadas "Startups" e como se desenvolveram no mercado. O termo “Startup" tem origem na língua inglesa e, de acordo com  o American Heritage Dictionary, pode ser traduzido como " o ato ou processo de colocar em operação ou movimento" ou ainda " um negócio ou empresa que começou recentemente a operação".^[1] Não há um consenso sobre a definição do conceito de “startup”, no entanto, alguns autores preferem limita-lo a um negócio que opere sob condições de extrema  incerteza e possuam um produto repetível e escalável, ou seja,  um produto/serviço inovador e que possa crescer em alta velocidade. Para tal crescimento acelerado, geralmente utilizam-se da internet.

Segundo Erick Ries (2012, p. 26), “uma startup é uma instituição humana projetada para criar novos produtos e serviços sob condições de extrema incerteza.”.

Blank e Dorf também trouxeram outra definição bastante utilizada sobre o que é uma Startup: “uma organização temporária construída para buscar respostas que promovam a obtenção de um modelo de negócio recorrente e escalável” (2014, p.xxix).

Nota-se que este modelo de empresa ganhou notoriedade nos anos 90 e início do século XXI beneficiando-se do desenvolvimento tecnológico e econômico vislumbrado nesta época. Embora não haja consenso sobre a definição de “Startup”, Bruno Feigelson (2018) estabeleceu elementos comuns a elas:

1.              Encontra-se em estágio inicial e carecem de procedimentos internos

2.              Possuem perfil inovador

3.              Significativo controle de gastos e custos

4.              Operacionalizadas por meio de um MVP (Minimum Viable Product)

5.              O produto ou ideia explorado é escalável

6.              Apresentam necessidade de capital de terceiros para operação inicial

7.              Utilizam tecnologia em seu modelo de negócios

A principal característica que diferencia as “startups” de empresas  tradicionais é a condição de extrema incerteza, que acaba gerando necessidades jurídicas tão particulares.

“Startups” trazem consigo a ideia de inovação e muitas vezes de algo extremamente novo no mercado, nunca previsto por legislações anteriores e sem plano de negócios pré-existente. 

Há mais uma parte importante dessa definição: o contexto no qual a inovação acontece. A maiorias das empresas – grandes e pequenas – estão excluídas desses contextos. As startups são projetadas para enfrentar situações de extrema incerteza. Abrir uma nova empresa, que seja um clone exato de um negócio existente, copiando modelo de negócios, precificação, cliente-alvo e produto, pode até ser um investimento econômico atraente, mas não é uma startup, pois seu sucesso depende somente da execução – tanto que esse sucesso pode ser modelado com grande exatidão. (Eis por que tantas pequenas empresas podem ser financiadas com simples empréstimos bancários; o nível de risco e incerteza são tão bem entendidos que um analista de crédito pode avaliar suas perspectivas futuras.) A maioria das ferramentas da administração geral não são projetadas para florescer no solo adverso da extrema incerteza, no qual as startups vicejam. O futuro é imprevisível, os clientes testemunham um conjunto crescente de alternativas, e o ritmo da mudança está sempre aumentando. No entanto, a maioria das startups – tanto em garagens quanto em empresas – ainda é administrada por meio de prognósticos padrão, marcos de produtos e planos de negócios detalhado.  (Erick Ries, 2011).

Vale, ainda, destacar a definição de Torres (2012):

“Startup é um experimento, você deve experimentar para encontrar a solução para o problema de seus clientes e para garantir que esses clientes vão lhe gerar o retorno financeiro suficiente para que você continue oferecendo essa solução. Quando você achar que não deve mais experimentar, ou que deve diminuir o ritmo de suas experiências, provavelmente você já encontrou um retorno mensal dentro do que você esperava e nesse momento você estará fazendo a transição de startup para um negócio” (Torres, 2012, p.15)

Desta forma, nota-se que “startup” não é um tipo societário e sim uma fase que determinada empresa, com características peculiares, atravessa até a almejada venda para um grupo já consolidado ou a abertura de seu capital na bolsa de valores por meio de IPO- INITIAL PUBLIC OFFERING.

3.NATUREZA JURÍDICA DAS “STARTUPS”

Embora não haja consenso sobre quais características definem uma “startup”, o conceito sofre alterações de acordo com a política pública que se deseja promover.

A PL 9590/18 em tramitação desde fevereiro de 2018,  altera as Leis nº  6.019, de 1974; 8.666, de 1993; 11.478, de 2007 e 7.827, de 1989 e dispõe que:

“Art. 2º Considera-se startup a sociedade ou a empresa individual de responsabilidade limitada:

I - constituída há não mais de 60 (sessenta) meses, e cuja constituição não tenha sido decorrente de cisão, fusão, incorporação ou aquisição de empresas;

II - cuja receita bruta não ultrapasse o valor do maior limite de que trata o inciso II do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

III - cujo estatuto estabeleça que a distribuição de dividendos somada à distribuição de juros sobre o capital próprio não excederá 1% (um por cento) do lucro líquido do exercício; 

IV - cujo estatuto estabeleça que não haverá criação de  partes beneficiárias;

V - cujas despesas de pesquisa e desenvolvimento sejam iguais ou superiores a 20% (vinte por cento) da receita bruta, sendo excluídas dessas despesas os valores direcionados à formação de ativo imobilizado;

 VI - que tenham mais de um terço de sua força de trabalho constituída, cumulativa ou alternativamente, por  profissionais:

2 a) com diploma de conclusão de curso de mestrado ou de doutorado, ou que estejam cursando doutorado nesse tipo de instituição;

b) que tenham realizado, por mais de 3 (três) anos, pesquisa acadêmica em institutos de pesquisa públicos ou privados no Brasil ou no exterior e cuja pesquisa correspondente tenha  sido publicada como trabalho  científico   em periódicos internacionais ou nacionais que tenham conselho editorial;

ou c) que sejam titulares ou depositários de pedidos de patentes;

 VII - na qual os sócios declarem o atendimento aos requisitos de que tratam os incisos I a VI, observados os §§ 1º e 2º, devendo a declaração ser arquivada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, no caso de sociedade empresária ou de empresa individual de responsabilidade limitada que tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, ou, nos demais casos, arquivada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede; VIII - no qual o arquivamento de que trata o inciso VII tenha sido efetuado em não mais do que 48 (quarenta e oito) meses; e

 IX – cujas demonstrações financeiras, estatuto social e suas alterações sejam:

a)     arquivadas no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, no caso de sociedade empresária ou de empresa individual de responsabilidade limitada que tenham  por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, ou, nos demais casos, arquivadas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede; b) publicadas e divulgadas na internet em, pelo menos, no sítio da própria sociedade ou empresa individual de responsabilidade limitada; e c) apresentadas a qualquer interessado que as solicitarem”.

Para fins de captação de investimentos, a FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), empresa pública vinculada ao Ministério da Ciência Tecnologia e Inovação que fomenta instituições de pesquisas e empresas brasileiras, concede investimentos reembolsáveis ou não. O programa Finep Startup estabelece como requisitos de elegibilidade:

●            Empresas de base tecnológica que atendam às seguintes condições:

●            Empresa inovadora cujo produto, processo ou serviço, objeto principal da captação de recursos, esteja no mínimo na fase de protótipo ou testes, preferencialmente já tendo sido realizadas as primeiras vendas;

●            Apresentem, no ano do lançamento do Edital, receita bruta de até R$ 4,8 milhões;

●            Tenham sido registradas na Junta Comercial no mínimo seis meses antes do lançamento do Edital; e

·             Sejam atuantes nos temas e tecnologias habilitadoras previstos no Edital.

A Lei Complementar 167/2019 que instituiu o Inova Simples, regime especial que facilita a criação e o encerramento de “startups” visando incentivar sua regularização, e assim a definiu para fins de regularização e tributação:

“Considera-se Startup a empresa de caráter inovador que visa aperfeiçoar sistemas, métodos ou modelos de negócio, de produção, de serviços ou produtos, os quais, quando já existentes, caracterizam “startups” de natureza incremental ou quando relacionados à criação de algo totalmente novo, caracterizam “startups” de natureza disruptiva”,^[2]

Além de caracterizar “startups” em duas espécies: incremental e disruptiva, a LC167/2019 ainda tornou o procedimento de abertura e encerramento de “startups” menos burocrático  e poderá ser efetuado de forma “online”. É considerado um grande avanço para a legislação brasileira sobre o tema, já que leva em conta o ambiente de incerteza e de ritmo acelerado que uma “startup” está inserida.

Considerando o panorama atual e a proposta legislativa, pode-se aferir que uma “startup” no Brasil caminha para a seguinte definição: uma empresa em fase inicial, de base tecnológica e com receita bruta que não ultrapasse 4,8 milhões.

Contudo, é importante destacar que embora uma startup esteja na fase inicial do desenvolvimento de negócio e ainda não consolidada no mercado, tendo em vista sua ideia de inovação e riscos, não a exime de responsabilidades empresariais e tributárias. Como um fator peculiar diante dos demais tipos de empresa, uma startup poderá ser formada a partir de sistemas menos burocráticos quanto à sua tributação, como o sistema SIMPLES NACIONAL, o qual poderá ser aplicado ao pequeno empresário.

Tão logo, um aspecto que diferencia uma startup dos demais tipos de empresa refere-se à captação de investimento. Como veremos no próximo capítulo, em decorrência desta peculiaridade de risco e inovação e possíveis consequências negativas ao investidor, as startups possuem uma maior dificuldade de reunir recursos financeiros vindos de fora da empresa.

4. CAPTAÇÃO DE INVESTIMENTOS DE UMA STARTUP

No meio societário é bastante comum ouvir a sigla M&A, que no inglês significa “mergers and acquisitions”, sendo que ao traduzir ao português temos a expressão Fusões e Aquisições ou “F&A”, esta sigla denomina os processos de compras e vendas, no todo ou em parte, de sociedades. De acordo com Bachini (Jornal do Comércio 16/08), as operações de fusão, aquisição e cisão são opções que auxiliam na redução de custo, aumento de produtividade e competitividade de uma empresa.

Essas operações têm por objetivo criar grandes estruturas empresariais (Almeida Laq, pg. 06) e até mesmo segregação de negócios, sendo utilizados como forma de investimento. 

O processo de incorporação, conforme define a Lei das Sociedades Anônimas e o Código Civil Brasileiro, “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. [3]Isto significa dizer que a incorporadora passa a existir no lugar da  incorporada.   Já a fusão “é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”.[4]

A referida lei também define o processo de cisão, vejamos:

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”[5].

Nesse sentido, é importante destacar que nas operações de fusão e cisão total as pessoas jurídicas originárias são extintas por completo, ou seja, os seus registros na Receita Federal são encerrados e todos os seus direitos e obrigações são transferidas às novas companhias, inclusive todos os seus patrimônios. Enquanto na cisão parcial, as sociedades só respondem pelas obrigações que lhe foram transferidas conforme a parcela de sua quota. Portanto, não há solidariedade com a companhia cindida.

É exatamente por este fator que a cisão parcial é o meio mais comum de se buscar investimento, pois apenas uma parte das operações são negociadas, mantendo a essência da sociedade original, uma vez que os direitos e obrigações não são suscetíveis à sucessão.

Os processos de fusão e incorporação, geralmente, são utilizados em pessoas jurídicas do mesmo segmento. Para melhor compreensão, imaginemos que uma empresa A é detentora de 30 lojas de eletrodoméstico, contudo, a matriz percebe que há 40 lojas do mesmo segmento pertencente ao outro grupo com um viés de lucro bastante significativo. Com a intenção de aumentar o seu patrimônio (lucro) decide iniciar o processo de incorporação.

Findada a operação, a empresa A passará a ser detentora de todos os direitos e obrigações da incorporada.

Entretanto, como bem pontuado no capítulo anterior, uma startup, por possuir certa incerteza em seu negócio, não consegue chamar a atenção de investidores externos. Por tal motivo, em sua maioria, este tipo de empresa exerce suas atividades com empréstimos e financiamentos bancários.

Este aspecto contribui negativamente no que tange à captação de recursos financeiros, uma vez que as startups obtêm dívidas precocemente, o que implica no vasto lapso temporal que uma startup leva para conseguir girar e manter a empresa com a sua própria receita.

Por outro lado, a venture capital é um tipo de investimento bastante comum entre as startups, uma vez que se refere à compra de participação acionárias em empresas que, embora iniciais, possuam potencial de crescimento e inovação. Mas, pergunta-se: Qual o ponto negativo deste tipo de investimento?

Os investidores (venture capital) pressionam, de certa forma, estas empresas novas a conquistarem resultados significativos, uma vez que eles dependem do crescimento para terem lucro com o investimento. Nesse sentido, as startups não buscam o seu equilíbrio financeiro, a manutenção do negócio com a sua própria receita, nesta fase a startup buscará, embora com altos gastos, gerar lucro aos investidores. Assim, terá uma rotatividade e expansão de captação financeira. Este é um dos motivos da falta de independência financeiras das startups.

Embora o presente artigo não tenha como objetivo exemplificar e estudar a fundo os temas que abarcam os tipos de investimentos financeiros de uma startup, cumpre destacar duas teorias de financiamento que são básicas na captura de valores, são elas: debt e equity.  Sendo que no primeiro caso, o investimento recebido pela startup é considerado um “empréstimo”, pois a empresa é obrigada a pagar ao investidor a dívida corrigida com juros e multa em médio ou longo prazo.  Neste tipo de financiamento, em sua maioria, não há necessidade de uma garantia, embora nesta relação ocorra a aplicação de juros altíssimos.

Enquanto na segunda, equity, o investimento ocorre pela obtenção do investidor de participação na empresa por meio de quotas ou ações. Neste caso, o financiamento está ligado ao recebimento de dividendos (lucro apurado).

Nas startups os investimentos são divididos em rodadas de investimento denominadas séries (incluir o livro), sendo tituladas como “A”, “B”, “C” e assim sucessivamente. Preliminarmente ocorre a análise e reunião dos possíveis agentes de investimento, são eles: FFFs, investidores=anjo e fundos seed:

4.1  Modalidade FFF

A sigla FFF significa “Friends, Family and Fools” (amigos, família e tolos). Como o próprio nome arremete, a captação de recursos financeiros deriva de membros da família, amigos ou outras pessoas que perfazem o ciclo social dos fundadores da startup.

Pelo contato próximo que estes “investidores” possuem com os fundadores, geralmente, os recursos financeiros são captados antes mesmo do pacto contratual. Embora tenha esta característica sentimental, é imprescindível, assim como em qualquer outra relação, a formalização de um contrato social formal.

Esta modalidade sempre será a fase inicial da captação de recursos externos.

4.2 Investimento-anjo

Denomina-se “investimento-anjo” aquele investidor que detém alto poder aquisitivo e vontade e disposição de investir parte da sua riqueza em empreendimentos de risco. Além do seu investimento financeiro, geralmente os investidores exercem funções dentro das startups, ao menos até findada a fase inicial de desenvolvimento de negócio.

Obviamente, este investidor possui ampla vivência com gestão e administração de empresas, conforme Dornelas define:

O investidor-anjo, ou investidor pessoa física, é um capitalista de risco que possui dinheiro e busca alternativas para obter melhor rentabilidade para esse dinheiro. É ele quem coloca o seed money (dinheiro “semente inicial”) necessário para a criação de muitos negócios. Mas, para isso, analisa muito bem o plano de negócios da empresa e seu potencial. Geralmente, esse dinheiro é concedido em troca de uma participação acionária na empresa ou de uma quota do capital social da empresa que está sendo criada. Esse tipo de investidor começa a se tornar mais conhecido no Brasil, principalmente devido ao movimento crescente das aceleradoras de negócios de tecnologia e Internet.[6]

Este tipo de investimento não se assemelha aos investimentos tradicionais, uma vez que este segundo é meramente financeiro. Já o primeiro, além dos ativos envolvidos, o investidor pratica atividades dentro da dependência da empresa.  Embora, “tudo isso não significa que o investidor estará presente no dia a dia da startup, mas sim que ele poderá ser sempre consultado quando necessário e trazer insights que façam diferença ao longo da jornada do projeto” (SEBRAE, 2016).

Portanto, nota-se que o investidor-anjo possui um papel fundamental na startup, não apenas no que tange ao capital da empresa.

4.3 Fundos de investimento

Os fundos de investimento são a reunião de diversas pessoas que juntam os seus recursos financeiros a fim de serem aplicados em diversos empreendimentos do mercado financeiro e de capitais. A obtenção do lucro é dividida entre todos os participantes considerado o valor investido por cada um.

No mundo das startups é bastante o comum as modalides de equity e venture capital,  pois são modalidades de investimentos em empresas de alto risco.

Independentemente da modalidade escolhida pela startup, a captação de recursos financeiros requer uma atenção quanto à burocratização e formalização documental. O próximo capítulo visa analisar e pontuar as principais etapas de aquisição de investimento e os instrumentos contratuais imprescindíveis para o cumprimento fiel do negócio jurídico.

Este breve relato sobre as modalidades de captura financeira pelas startups é fundamental para compreendermos as etapas jurídicas da captação destes recursos. Como bem mencionado anteriormente, uma startup envolve riscos ao investidor, pois, embora o seu negócio seja inovador, a ideia é nova e suscetível a análises errôneas. Portanto, a correta leitura e elaboração dos documentos contratuais são imprescindíveis para que o investimento traga segurança jurídica para ambas as partes.  Como veremos a seguir, desde a fase inicial do processo de obtenção de recursos financeiros faz necessário a formalização de documento contratual, pois através da assinatura do investidor e da startup é possível mitigar possíveis riscos.

5.INSTRUMENTOS JURÍDICOS IMPRESCINDÍVEIS PARA FORMALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE CAPTAÇÃO DE INVESTIMENTO

Toda transação societária requer cuidados e atenção no que tange à formalização da operação que está sendo realizada, seja a compra total da pessoa jurídica ou apenas uma parte de suas transações. Sabe-se que o básico de um documento contratual é a menção das responsabilidades e obrigações de cada parte. Entretanto, em negócios que envolvem valores e riscos altos o preparo de contratos iniciam ainda de forma preliminar, ou seja, ainda na intenção do investimento, mesmo que não tenha nenhuma ideia concretizada acerca da compra.

Os documentos preliminares mais utilizados no mundo dos negócios são: Term Sheet, LOI, Memorando de Entendimentos e o Acordo de Confidencialidade. A seguir veremos as diferenças entre eles e quais pontos de atenção na utilização destes documentos.

5.1 Acordo de Investimento – “term sheet” e Carta de Intenção - “LOI”

O Acordo de Investimento ou Term Sheet como é conhecido é uma espécie de carta de intenção e é utilizada quando há uma operação em vista. Ou seja, há uma intenção para que aconteça aquele determinado negócio, mas a parte interessada ainda não sabe as condições da startup: o lucro, receita bruta, número de empregados, filiais, dívidas, acionistas, ativos, relações trabalhistas etc ainda são informações totalmente desconhecidas por parte do investidor.

A cartão de intenção é encaminhada, geralmente, pelo investidor, sendo necessária a aceitação da empresa que receberá tal investimento. Esse documento tem caráter de contrato preliminar e requer assinatura de ambas as partes, portanto, há obrigações a serem cumpridas pelos interessados (Rabelo, 2013). Cumpre mencionar que, a partir da aceitação do LOI cria-se a expectativa do direito.

Isto significa dizer que o negócio, ainda em fase inicial e sem o direito concretizado, não poderá ser interrompido, salvo justificativa que fundamente tal desistência. Mesmo que no próprio documento possua cláusula de não vinculante, a interrupção imotivada poderá ensejar responsabilidade à parte desistente. Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça “STJ”, vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES. EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE CONTRATAÇÃO. RUPTURA DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. JUROS DE MORA. TERMO 'A QUO'. DATA DA CITAÇÃO. 1. Demanda indenizatória proposta por empresa de eventos contra empresa varejista em face do rompimento abrupto das tratativas para a realização de evento, que já estavam em fase avançada. 2. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 3. Inviabilidade de se contrastar, no âmbito desta Corte, a conclusão do Tribunal de origem acerca da expectativa de contratação criada pela empresa varejista. Óbice da Súmula 7/STJ. 4. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva na fase pré- contratual. Doutrina sobre o tema. 5. Responsabilidade civil por ruptura de tratativas verificada no caso concreto. 6. Inviabilidade de se analisar, no âmbito desta Corte, estatutos ou contratos de trabalho, para se aferir a alegada inexistência de poder de gestão dos prepostos participaram das negociações preliminares. Óbice da Súmula 5/STJ. 7. Controvérsia doutrinária sobre a natureza da responsabilidade civil pré-contratual. 8. Incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do CC). 9. Manutenção da decisão de procedência do pedido indenizatório, alterando-se apenas o termo inicial dos juros de mora. 10. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ - REsp: 1367955 SP 2011/0262391-7, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2014)”.

Junto ao LOI é de suma importância a formalização de um Acordo de Confidencialidade, conhecido como NDA, tendo em vista que a partir da aceitação da carta de intenção inicia-se o processo de Due Diligence, o qual, como veremos a seguir, envolve a auditoria de toda e qualquer informação da empresa, sejam elas relacionadas ao financeiro, trabalhista, contratual, ao negócio e afins.

Como bem pontuado por Samuel Gaudêncio e Charles McNaughton no livro Fusões e Aquisições, “com a assinatura do LOI, formaliza-se uma real intenção por parte do interessado em adquirir participação societária em determinada pessoa jurídica” (2019).

Portanto, firmado o Acordo de Confidencialidade ou a Carta de Intenções, as partes se comprometem a manterem em sigilo todo e qualquer dado divulgado durante a referida operação, sob pena de multa, danos morais e lucro cessante.

5.2 Memorando de Entendimentos ou “Mou”

O Memorando de Entendimentos ou MOU (Memorandum of Understanding) também é um contrato preliminar, contudo, diferente do LOI, ele possui todos os termos e detalhes do entendimento firmado entre os envolvidos.

O MOU é bastante utilizado nas operações que envolvem startup, pois o investidor e o investido podem alinhar todas as expectativas do investimento, bem como os direitos e obrigações de cada um. No meio societário, diz que o Memorando de Entendimentos é o acordo de cavalheiros.

A fim de uma melhor compreensão, neste documento preliminar poderá conter o objetivo do investimento, a função de cada sócio, os valores que serão investidos, alinhamento sobre a propriedade intelectual, remuneração dos investidores e qualquer outra informação importante para o cumprimento fiel do negócio.

O MOU não pode ser confundido com o Contrato Social, pois ainda não houve o contrato principal, aquele que formalizará a compra ou venda da determinada pessoa jurídica, conforme definição do Código Civil “o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.[7]

5.3 Acordo de Confidencialidade ou “nda”

Como brevemente citado acima, o Acordo de Confidencialidade ou “NDA” (do inglês “Non Disclosure Agreement”) é um documento imprescindível para qualquer negociação que envolva duas ou mais partes, isto porque a sua principal função é proteger toda e qualquer informação circulada durante a operação.

Além de resguardar as informações estratégias, as partes se comprometem a manterem o sigilo de informações pertinentes a qualquer área da sociedade, envolvendo dados jurídicos, trabalhistas, operacionais, fornecedores, prestadores de serviços e qualquer outro dado que seja de propriedade da empresa.

A partir da assinatura do NDA, as partes se comprometem e se responsabilizam acerca de qualquer vazamento dessas informações, sob pena de multa, lucro cessante e danos morais.

A compreensão de cada desses contratos preliminares é de suma importância para estudarmos e analisarmos as fases das operações que envolvem o M&A. A partir desse estudo, será mais fácil correlacionarmos esses documentos “pré-contratuais” com cada etapa, do início ao fim, do processo de compra ou venda, no todo ou em parte, de uma startup.

6.FASES DE UM PROCESSO DE M&A

Como bem vimos no capítulo 4 do presente artigo, o processo de M&A é uma das estratégias utilizadas por uma startup para captar recursos financeiros, tendo em vista que o investidor poderá comprar apenas uma parte das transações da sociedade ou ela por completo, de modo que a empresa investida deixe de existir, passando à sucessão todos os seus direitos, obrigações e patrimônios. Conforme Cano (2002, p. 151), “os  processos  de  F&A’s  são  inerentes  à  concorrência  capitalista. Acumulação  de  capital,  inovações,  ganhos  de  produtividade  e acirramento da competição”.

Como pontuado por Sérgio Botrel:

“A nomenclatura fusões e aquisições identifica o conjunto de medidas de crescimento externo ou compartilhado de uma corporação, que se concretiza por meio da ‘combinação de negócios’ e de reorganizações societárias. Estão inseridas na terminologia sob análise não somente compras de ativos empresariais e participações societárias, e a união de duas ou mais sociedades para a formação de uma terceira, mas também a formação de grupos societários, a constituição de sociedades de propósito específico (SCP), a formação de consórcios, a cisão, a incorporação de sociedades ou de ações etc. Enfim, o modelo jurídico escolhido pelas partes pode variar consideravelmente, pois o que caracteriza uma operação de fusão e aquisição é a sua finalidade: servir de instrumento de implementação da estratégia de crescimento externo ou compartilhado.”[8]

Embora esta operação seja extremamente importante para captação de recursos, ela requer alguns cuidados em seus procedimentos, dada a complexidade do negócio. Antemão, é imprescindível que os envolvidos, tanto investidor, como sociedade, formalizem todos os documentos necessários para proteção da operação e das informações transacionadas- por isso a importância da leitura minuciosa do capítulo que antecede o presente.

A seguir analisaremos cada fase do processo, bem como as suas peculiaridades e observações.

6.1 Valuation

A fase inicial para qualquer operação de M&A é realizar uma arbitragem do valor que representa a empresa a ser investida.

Valuation (do inglês avaliação de empresas), é o processo aplicado para verificar o valor real de uma empresa ou de um imóvel que a pertence ou até mesmo de um ativo, dívida, debênture, ação etc.

Para realização deste primeiro passo é importante que a sociedade tenha um controle financeiro e contábil de seu negócio, assim poderá ser analisado a sua situação perante o mercado.

Essa fase inicial ainda é dividida em duas:

a.     Pré-valuation: A avaliação da empresa ocorre sem considerar o valor a ser investido;

b.     Pós-valuation: Ao contrário do anterior, o valor da empresa será somado ao possível investimento.

É impossível iniciar o processo de M&A desconhecendo o valor da empresa, tendo em vista que o percentual do investimento será aplicado sobre o valor derivado da valuation.

Para se chegar ao valor da startup, é necessário considerar o fluxo de caixa, considerando os ativos e passivos, valor patrimonial e os múltiplos de mercado. Sob o fluxo do caixa, nos casos em que envolve startup, desconta uma taxa de 20% a 40% referente ao risco de mercado.

Os múltiplos de mercado representam a comparação da situação atual da startup com o resultado de empresas do mesmo segmento, para isso são utilizados uma média entre elas. O ponto negativo dessa avaliação entre startups é que nem sempre o resultado será satisfatório, tendo em vista que ambas estarão há pouco tempo no mercado. 

6.2 Definição e preparação dos atos preparatórios

Nesta etapa do processo de M&A, as partes interessadas devem formalizar os documentos preliminares. Iniciando com a elaboração e assinatura de um Term Sheet e do Acordo de Confidencialidade, já que a partir deste momento as informações começam a ser transacionadas entre a empresa e o investidor.

Como descrito anteriormente, o Term Shet é um contrato preliminar que regerá as obrigações e responsabilidades de cada parte durante todo o processo. Terminado as negociações, o contrato final será baseado nas cláusulas contidas no Term Sheet.

As principais vantagens para formalização dos referidos documentos são:

a.          Resguarda a intenção de ambas as partes;

b.          Formaliza as condições e termos do investimento;

c.           Diminui os riscos;

d.          Contribui com a elaboração do contrato final;

e.          Assegura os direitos dos possíveis investidos, bem como da sociedade;

f.            Protege as informações de possíveis vazamentos.

Esta etapa está resguardada em nossa legislação, conforme prevê o Código Civil Brasileiro:

“Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”. 

Portanto, percebe-se que uma vez formalizado o documento preliminar , as partes são obrigadas a continuarem o negócio, salvo em casos de motivos jusitificados, sob pena de sanção.

Concluído o processo de assinatura dos documentos, iniciará a fase de “Due Diligence”.

6.3 Due Diligence

A Due Diligence é o processo em que ocorrerá auditoria em todas as áreas da empresa a fim de verificar se há contingência de alto risco. É nesta fase da operação que o investidor poderá cancelar o negócio caso seja verificado resultados ruins ao negócio.

A Due Diligence é considerada um passe de pente fino em todas as informações transacionadas, sejam elas contábeis, tributárias, trabalhistas, financeiras e qualquer outra que impacte no patrimônio líquido daquela startup.

Essa etapa é totalmente burocrática, tendo em vista que há a necessidade de reunir diversos documentos, tais como:

a.          Certidões negativas da empresa e dos sócios/administradores/

b.          Estatutos;

c.           AGO/AGE;

d.          Demonstrativos financeiros;

e.          Relatórios jurídicos, contábeis e fiscais;

f.            Contratos dos maiores clientes;

g.          Apresentação das maiores contingências da startup.

Conforme Almeida (1996, p.35), a principal finalidade de um processo de due diligence é assegurar que o auditor externo emitirá o relatório/opinião das demonstrações financeiras da empresa, de modo a comprovar que elas realmente representam a real situação financeira e patrimonial da companhia.

  A cada auditoria é emitido um relatório a ser encaminhado aos advogados dos investidores onde analisarão cada informação repassada. Inclusive, no próprio Term Sheet, geralmente, dispõe uma cláusula de responsabilidade civil e criminal no caso de omissão de informação valiosa ao negócio realizado, podendo causar a nulidade do investimento.

6.4 Formalização contratual

Após análise de todas informações extraídas do processo de due diligence, caso o investidor queira dar seguimento ao negócio, iniciará a penúltima fase do processo de M&A. É nesta etapa que será formalizado o investimento por meio do contrato final, são eles:

·             Contrato de compra e venda de cotas ou de ações: utilizado nos casos em que há venda societária total ou parcial;

·             Contrato de subscrição de cotas ou de ações: utilizado nos negócios que há integralização de novas cotas ou ações;

·             Contrato de compra e venda de ativos: utilizado para formalizar a aquisição direta de ativos, tendo em vista que o vendedor não concede a sua participação total da sociedade. 

O contrato principal deverá conter todos os contratos acessórios utilizados no decorrer do negócio, desde sua fase inicial até a fase final.

6.5 Conclusão da transação

O processo de M&A termina com o fechamento, conhecido como closing, pois restará demonstrado o cumprimento de todas as disposições contidas no LOI (documento preliminar).

É nesta etapa que haverá o pagamento do valor envolvido, o qual foi acordado em contrato como o será realizado.

A fase final consiste em:

a)    Formalizar os documentos de renúncia dos administradores atuais;

b)    Envio de certidões negativas;

c)     Assinatura do contrato e fechamento do preço;

d)    Alteração de participação acionários nos livros societários;

e)    Pagamento do preço acordado;

f)      Alteração do Estatuto Social;

g)    Formalização dos demais atos societários, AGO e AGE.

O processo de M&A é totalmente dificultoso, tendo em vista que todas as informações transacionadas durante toda operação são extremamente sensíveis. Por se tratar de startups, empresas novas no mercado e de grande risco, é necessário contar com o suporte de profissionais, como advogados, empresas especializadas em realizar a due diligence, escritório contábil e profissionais de confiança que exercem suas funções dentro da companhia.

No último capítulo, abordaremos os principais pontos que requerem atenção, dado a existência de riscos ao negócio.

7. A IMPORTÂNCIA DA OBSERVÂNCIA LEGAL DURANTE O PROCESSO DE M&A DE UMA STARTUP.

A Due Diligence é a etapa principal e fundamental de um processo de M&A, seja quando envolve uma startup ou uma empresa já consolidada no mercado. Como vimos acima, esta fase se inicia logo após a assinatura do LOI ou Term Sheet e funciona como uma auditoria em todos os departamentos da empresa negociada, desde a área mais técnica, até a negocial.

O principal objetivo da Due Diligence é minimizar possíveis riscos ao investidor, de modo a identificar e esclarecer as contingências e passivos daquela transação, uma vez que ela oferece garantia ao possível investidor, tendo em vista que é possível apurar qualquer tipo de problema na companhia, conforme descreveu Farias (2007).

As auditorias que visam a análise de informações contábeis e fiscais servem para mensurar e analisar cada passivo fiscal e trabalhista da empresa. Ao término desse estudo, é possível compreender os valores dos possíveis riscos, bem como a probabilidade desses riscos acontecerem. A auditoria contábil é importante, também, para analisar os livros contábeis e balanços de modo a comprovar o capital, lucro/prejuízo e receita informados no início do processo de M&A.

Este mesmo raciocínio se estende as demais auditorias, até mesma jurídica, pois é através dela que é possível analisar as principais contingências da empresa, bem como as ações que apresentam um risco significativo e a suas probabilidades de perdas ou êxitos.

A auditoria, portanto, é “um processo sistemático de obtenção e avaliação objetivas de evidências sobre afirmações a respeito de ações e eventos econômicos”, como bem colocado por Boynton, Johnson e Kell (2005, p.30). Notada alguma informação que tenha impacto negativo na transação durante o processo de Due Diligence, caberá a possibilidade do desfazimento do negócio. Sendo assim, o possível investidor poderá apresentar a sua desistência sob fundamento do possível prejuízo.

Em complemento à importância da realização de uma Due Diligence nos processos de M&A é importante elencar que é inviável o início das transações sem a assinatura dos documentos informados no capítulo anterior, uma vez que o investidor terá acesso a toda e qualquer informação pertencente à Startup.

Este fator é tão importante, pois, como já sabemos, a Startup é uma empresa inovadora, logo, a sua tecnologia é sempre muito bem guardada, assim como um segredo. Com a correta elaboração e assinatura do NDA, é possível trazer segurança à empresa a ser investida de que toda aquela informação transacionada não servirá para reprodução ou cópia pelo possível investidor ou terceiros que tenham conhecimento daquilo através do violador da privacidade.

Os documentos contratuais também asseguram o investidor, pois estamos diante de riscos e valores altos. Apenas como a formalização dos contratos será possível uma execução ou ajuizamento de uma ação de obrigação de fazer ou de reparação de danos. Assim como o investidor, a Startup também tem a obrigação de cumprir com o estipulado em contrato, logo, se o investidor se sentir lesado por alguma informação equivocada/ errônea poderá cobrar o desfazimento da transação.

8. CONCLUSÃO

O estudo do presente tema possibilitou entender um pouco mais sobre a definição das startups e suas respectivas diretrizes. Nota-se que este tipo de empresa já vem sendo bastante discutida e bem conceituada pelos maiores especialistas na área empresarial do país e do mundo.  Toda essa discussão é de suma importância para criação de novas normas legais capazes de resguardarem a pessoa jurídica, os sócios e investidores.

Diante deste Artigo, também pudemos compreender os impactos de um processo de M&A em empresas startups, vimos que os tipos de investimentos apresentam algumas diferenças entre elas e empresas já consolidadas no mercado, tendo em vista que uma startup, como vimos acima, é seguida por riscos.

Contudo, assim como em qualquer outro processo de M&A, o investidor e a empresa a ser investida precisam tomar certos cuidados desde a assinatura dos documentos contratuais até a etapa de due diligence. O Term Sheet, por exemplo, requer uma elaboração minuciosa, uma vez que neste documento é necessário conter a cláusula de exclusividade, o qual poderá vedar tanto o investidor, como a empresa de negociarem o mesmo “projeto”.

A carta de intenções é o primeiro documento a ser assinado pelas partes e, por isso, regulará todo o processo de investimento. Sendo assim, ele disporá de todas as condições para o negócio acontecer: preço, condição de pagamento, multas contratuais, custos com despesas para obtenção de documentos, a natureza das garantias e representações, local da transação, onde as ações serão emitidas, duração da oferta, condições para fechamento do negócio e demais cláusulas imprescindíveis para o fiel cumprimento do investimento.

Por fim, é importante mencionar que a due diligence não pode ser, de forma alguma, negligenciada, uma vez que durante a auditoria da empresa é possível analisar, confirmar e retificar informações passadas pela empresa no início da operação. É durante o processo de due diligence que os investidores saberão de fato se há contingência, passivo e risco ao investimento.

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