RESUMO: O presente artigo tem como objeto o estudo sobre as distinções entre a passagem forçada e a servidão de passagem. Para isso, foram abordados aspectos gerais acerca do direito de vizinhança e dos direitos reais, seguidos do direito de passagem forçada e servidão de passagem e suas respectivas formas de extinção, por fim, foi abordado os meios de proteção jurídica de ambos os institutos. Na metodologia foi utilizado o método indutivo. Ao final constatou-se que apesar da passagem forçada e da servidão de passagem serem institutos parecidos, são diferentes pois aplicadas em hipóteses distintas.

Palavras-chaves: Vizinhança. Direito Real. Passagem. Servidão.

ABSTRACT: This article aims to study the distinctions between forced passage and easement of passage. For this, general aspects about the right of neighborhood and real rights were approached, followed by the right of forced passage and easement of passage and their respective forms of extinction, finally, the means of legal protection of both institutes were addressed. In the methodology, the inductive method was used. In the end it was found that although the forced passage and easement of passage are similar institutes, they are different because they are applied in different hypotheses.

Keywords: Neighborhood. Real Rights. Passage. Easement.

SUMÁRIO: Resumo; Introdução; 1. Introdução ao Direito de Vizinhança; 2. Introdução aos Direitos Reais; 3. Da Passagem Forçada; 3.1 Extinção da Passagem Forçada; 4. Da Servidão de Passagem; 4.1 Extinção da Servidão de Passagem; 5. Proteção Jurídica de Ambos os Institutos; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente artigo científico tem por objeto o estudo da passagem forçada e da servidão de passagem, e seu objetivo é analisar a diferenciação entre ambos os institutos.

Para tanto, abordou-se primeiramente os aspectos gerais acerca do direito de vizinhança que regula as relações entre aquelas pessoas que possuem propriedade ou posse próximas – vizinhos –, podendo ser acionado tal direito sempre que houver o uso anormal da propriedade ou posse, sendo que tal direito pode ser concedido em alguns casos de forma gratuita e em outros onerosa.

Após, tratou-se dos aspectos gerais dos direitos reais que regulam o poder das pessoas físicas ou jurídicas sobre um bem apropriável, bem como a sua classificação seguido do direito de sequela existente apenas no que concerne aos direitos reais, e o direito de preferência.

Em seguida, abordou-se o direito passagem forçada e a servidão de passagem. Na passagem forçada, para a sua concessão, é necessário que o imóvel esteja sem acesso à via pública, nascente ou porto, bem como deve ser pago uma indenização ao dono do imóvel que for obrigado a conceder tal caminho, já na servidão de passagem, o imóvel que pleiteia o caminho não está encravado, mas requer por motivos de utilidade e comodidade que o dono do prédio vizinho conceda a passagem, bem como as suas respectivas formas de extinção.

Por fim, abordou-se as formas de proteção jurídica de ambos os institutos, sendo cabível em relação a passagem forçada a ação de instituição de passagem forçada caso o dono do prédio vizinho se recurse a conceder tal passagem e as ações possessórias após a sua constituição, já para a servidão, como não é obrigatória a sua concessão portanto não há meio judicial, em regra, para constituí-la, salvo os casos de usucapião atendidos os seus requisitos, e após sua constituição, haverá alguns meios de defesa para proteger o direito real, como por exemplo as ações possessórias.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os institutos da passagem forçada e da servidão de passagem.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[1] foi utilizado o Método Indutivo[2], na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[3], e, o Relatório dos Resultados expresso no presente artigo científico é composto na base lógica indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[4], da Categoria[5], do Conceito Operacional[6] e da Pesquisa Bibliográfica[7].

1.INTRODUÇÃO AO DIREITO DE VIZINHANÇA

O direito de vizinhança serve para regular as relações daquelas pessoas detentoras da propriedade ou posse de imóveis próximos, ou seja, os vizinhos, no intuito de ponderar os direitos e limites destas pessoas e assim, consequentemente, manter a ordem na sociedade bem como é uma forma de tentar assegurar a harmonia entre os envolvidos.

Destaca-se que, vizinho não é apenas aquele que se encontra em terra limítrofe a de outrem, mas também aquele que se encontra nas redondezas capaz, de uma forma ou outra, gerar qualquer incomodo.

Neste sentido leciona Fábio Ulhoa Coelho[8]:

Não se compreendem, assim, no conceito de vizinhança somente os imóveis confinantes (pegados), mas todos os que, por sua maior ou menor proximidade, geram ou podem gerar interferências recíprocas. Não há, por conseguinte, um padrão determinado de proximidade para identificação de prédios vizinhos. [...]

O direito de vizinhança pode ser classificado como gratuito e oneroso. Oneroso quando um dos vizinhos de alguma forma está se utilizando do prédio alheio terá que pagar uma indenização ao outro, e gratuito quando apesar de haver um proveito por parte de um dos vizinhos não será obrigado a pagar indenização.

O direito de vizinhança pode ser acionado sempre que houver o uso anormal da propriedade ou posse e questões ligadas as árvores limítrofes, passagem forçada, águas, direito de tapagem e de construir.

2.INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS

O direito real é um ramo do direito das coisas que trata acerca do poder das pessoas – física ou jurídica – sobre um bem apropriável que em regra é corpóreo, mas nada impede que um bem incorpóreo seja suscetível de algum dos direitos reais.

 Difere-se do direito das obrigações uma vez que o direito real possui efeito erga omnes e une um determinado bem a determinada (s) pessoa (s), enquanto que o direito obrigacional vincula apenas as partes envolvidas, unindo os sujeitos sem necessariamente haver um bem entre estes.

Acerca do assunto, dispõe o autor Carlos Roberto Gonçalves[9]:

Com efeito, as normas que regulam os direitos reais são de natureza cogente, de ordem pública, ao passo que as que disciplinam o direito obrigacional são, em regra, dispositivas ou facultativas, permitindo às partes o livre exercício da autonomia da vontade.

Os direitos reais estão elencados no art. 1225 do Código Civil, como por exemplo: a propriedade, a servidão, o usufruto, etc., no entanto, tal rol não é taxativo, podendo-se encontrar outros direitos reais na lei esparsa, como a alienação fiduciária.

Podem ser classificados como jus in re própria, que é o direito sobre a própria coisa, ou seja, propriedade, e jus in re aliena, que é o direito sobre a coisa alheia, ou seja, hipoteca, penhor, usufruto, etc.

Em consequência ao direito real, o titular deste poder terá o direito de sequela que é o direito de perseguir a coisa independentemente de com quem o bem se encontre, bem como o direito de preferência, que como o próprio nome diz, dá a preferência ao detentor do direito real, ou seja, quando da alienação do bem terá este detentor o direito de adquirir a coisa nas mesmas condições antecedendo a qualquer pessoa.

3.DA PASSAGEM FORÇADA

Todo e qualquer imóvel, sem distinções, necessita ter acesso à via pública, nascente ou porto, pois, caso contrário o imóvel se tornaria inútil uma vez que ficaria literalmente trancando pelos imóveis confrontantes, por tal razão criou-se o instituto da passagem forçada que integra o direito de vizinhança.

Pela passagem forçada o dono do prédio que se encontra encravado tem direito de exigir do vizinho que lhe conceda passagem para a via pública, nascente ou porto. Trata-se de uma exigência amparada pela lei, não podendo o vizinho se negar a dar passagem ao imóvel encravado.

O encravamento dos prédios não é apenas aquele permanente, mas aquele que também em determinados momentos pode se tornar encravado, neste sentido ensina Sílvio de Salvo Venosa[10]:

[...] deve ser considerado encravado o prédio que tenha saída apenas durante certos períodos do ano. O encravamento deve ser, como regra geral, absoluto e natural. Prédio não encravado pode vir a sê-lo como decorrência de fenômenos naturais, inundações, terremotos, quedas de barreiras etc.

Ademais, também será passível de passagem forçada o imóvel cujo acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, considerando-se para tal fato, inclusive, as necessidades de exploração econômica.

Em contrapartida, o dono do imóvel encravado tem o dever de indenizar aquele que concedeu a passagem. Tal indenização levará em conta a diminuição do valor da propriedade em virtude da passagem bem como pela moléstia causada àquele que foi obrigado a conceder o caminho.

Destaca-se que, as partes podem amigavelmente estabelecer onde se dará a passagem, mas na falta de consenso entre estes sofrerá tal constrangimento o vizinho cujo imóvel seja mais natural e mais facilmente se prestar a passagem, ou seja, o mais próximo com o caminho mais curto e que menos onerar as partes.

Nos casos em que houver a alienação parcial de um prédio e devido tal alienação uma das partes ficar sem acesso à via pública, nascente ou porto, caberá ao proprietário da outra parte do prédio dispor da passagem forçada em favor daquele que ficou sem a passagem.

Ademais, ressalta-se que, não é apenas o proprietário que tem direito a pleitear a passagem forçada, mas também, o possuidor, usufrutuário, usuário e habitador, podendo, inclusive, insurgir-se de remédios possessórios para defender a turbação da passagem.[11]

3.1 EXTINÇÃO DA PASSAGEM FORÇADA

A passagem forçada não possui um tempo determinado para a sua duração, daí porque ela pode durar dias, meses ou até mesmo anos, o que vai definir a sua extinção é o desaparecimento de sua causa.

Desta forma, entende-se que, enquanto houver o encravamento do bem, haverá o direito de passagem por força do direito de vizinhança, podendo ser extinto por diversos motivos.

Cita-se como exemplos de extinção da referida passagem a abertura de via pública que passe a dar acesso ao imóvel, antes, encravado, ou ainda no caso de o imóvel desprovido de passagem ser anexado a outro que tem a sua devida passagem.[12]

4.DA SERVIDÃO DE PASSAGEM

A servidão de passagem, também conhecida como servidão de trânsito, é um direito real sobre coisa alheia que pode ser concedido pelo proprietário de um prédio ao outro, por utilidade e comodidade, ou seja, aqui, o prédio dominante (que recebe a servidão de passagem) possui saída a via pública, mas por tais motivos, o prédio serviente (aquele que concede a servidão) lhe dá passagem.

Nesta servidão, o proprietário do prédio serviente não está obrigado a ceder a passagem como ocorre na passagem forçada, sendo a concessão deste direito real dependente da vontade do serviente (faculdade), que caso conceda a servidão terá direito à indenização que deverá ser calculada de acordo com prejuízos sofridos pelo prédio serviente em razão do caminho concedido.

Neste sentido ensina Sílvio de Salvo Venosa[13]:

[...] A servidão é estabelecida para facilitar ou tornar mais útil a propriedade do prédio dominante. Não decorre de um imperativo, mas de busca de utilidade, facilidade ou maior comodidade na satisfação de necessidades do proprietário. Exemplo característico é o direito de passagem forçada.

A servidão pode ser classificada em urbana e rústica, positiva e negativa, contínua e descontínua e aparente e não aparente.

Urbana quando utilizada para utilidade de um imóvel que haja construção, e rústica no sentido da utilidade da servidão encontrar-se no próprio solo do imóvel.[14]

Positiva quando o titular da servidão tem o poder de realizar um ato sobre o prédio serviente, como por exemplo a passagem, e negativa quando o serviente tem que se abster de um ato, tal como não poder construir um muro ou prédio a acima da altura delimitada.

Contínua quando após a constituição da servidão não depende de ato humano como o aqueduto, e descontínua quando depende de ato humano, como a passagem de pessoas pela servidão.

Aparente quando as servidões são visíveis como uma passagem em que o caminho está todo demarcado por meio de arames ou madeiras, e não aparentes quando não são visíveis facilmente, como um aqueduto subterrâneo.

Para ter validade a servidão de passagem deve ser registrada na matrícula do imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis, e em regra, as partes compactuam tal direito real mediante contrato – privado ou público –, ou ainda pode estar disposta em testamento, mas, também é possível se adquirir o direito a servidão de passagem mediante ação de usucapião, desde que preenchidos os requisitos legais.

A servidão de passagem é inalienável, mas isso não quer dizer que o imóvel dominante não possa ser vendido, uma vez que este pode ser alienado, e neste caso, a servidão de passagem continuará tendo seus efeitos automaticamente ao novo proprietário do prédio dominante. Do mesmo modo, caso o prédio serviente seja alienado, ainda assim, a servidão persistirá.

Tal direito real pode ser concedido a mais de um imóvel, e as despesas de uso e conservação serão arcadas, salvo disposição expressa em contrário, pelo proprietário do prédio dominante, e havendo mais de um deles, devem ser rateadas entre estes.

Salienta-se que, quando a obrigação de arcar com as despesas for do serviente, este poderá exonerar-se abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante, e caso este se recuse a receber deverá arcar com as despesas da obra.

Por sim, destaca-se que, a servidão de passagem pode ser removida de um local para outro, tanto pelo proprietário do prédio serviente quanto pelo dominante, devendo arcar com as despesas o serviente em caso de não diminuir em nada as vantagens do dominante, ou o dominante em caso de incrementar a sua utilidade e não prejudicar o prédio serviente.

4.1 EXTINÇÃO DA SERVIDÃO DE PASSAGEM

A servidão, via de regra, não possui tempo determinado para se extinguir, salvo se as partes assim pactuarem, caso contrário, será perpétua enquanto durar.

O Código Civil em seu art. 1.387 caput dispõe que, salvo a desapropriação, a servidão registrada, só se extingue com respeito a terceiros quando cancelada, ou seja, a desapropriação sempre extinguirá a servidão independentemente da vontade das partes.

Tal diploma legal, em seu parágrafo único, ainda estabelece que se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão estiver mencionada no título hipotecário, para cancelar a servidão, também será preciso o consentimento do credor.

Já nos demais casos a extinção depende que alguém tome o impulso. O art. 1.388 do Código Civil elenca algumas possibilidades do serviente, por meio de ação judicial, cancelar a servidão, sendo elas: a) quando o titular da servidão renunciar tal direito; b) quando houver cessado para o dominante a utilidade ou comodidade que gerou a servidão, e; c) quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.

O art. 1.389 do Código Civil elenca as hipóteses que o dono do prédio serviente tem a faculdade de cancelar a servidão quando: a) pela reunião dos dois imóveis no domínio da mesma pessoa; b) pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso, e; c) pelo não uso durante o período de dez anos contínuos.

Por fim, cumpre ressaltar que, o art. 1.382 do Código Civil dispõe que quando a obrigação com o custeio da servidão for atribuída ao serviente e este, por sua vez, quiser se exonerar de tal encargo, poderá abandonar, total ou parcialmente, a propriedade em favor do dominante, desta forma, acarretaria também a extinção da servidão.

5.PROTEÇÃO JURÍDICA DE AMBOS OS INSTITUTOS

Como dito anteriormente, na passagem forçada há a obrigação do vizinho em conceder passagem ao outro, e caso este se negue a ceder o caminho amigavelmente, é possível ingressar com ação de instituição de passagem forçada, onde o juiz irá definir todos os detalhes sobre esse caminho.

Após a instituição da passagem forçada, será possível o beneficiário da passagem se valer das ações possessórias, a fim de defender a posse da passagem contra quem eventualmente provocar-lhe.[15]

Já com relação a servidão de passagem, o dono do prédio vizinho não está obrigado a conceder a passagem, posto que não se trata de imóvel encravado, no entanto, caso este venha a ceder tal direito real por livre vontade e registrado perante a matrícula do imóvel no Registro de Imóveis, o dono do imóvel dominante poderá se valer de algumas ações judiciais.

A começar pela ação confessória, que pode ser proposta pelo beneficiário do direito real em face das pessoas que se insurgirem contra a servidão e tem como finalidade conservar o direito real ou pessoal sobre propriedade alheia.

Também é possível se valer das ações possessórias, quando houver esbulho, turbação ou ameaça ao direito real de servidão, proposta pelo titular de tal direito em face de quem quer que seja que promova tais perturbações.

Caso não haja o registro da servidão na matrícula do imóvel, também é cabível uma ação de usucapião, desde que, preenchidos os requisitos legais, quais sejam: dez anos na posse da passagem de forma pacífica e contínua, com justo título e boa-fé.

Contudo, caso este possuidor não tenha justo título, ele também poderá usucapir a servidão de passagem, porém o tempo de posse da passagem pacífica e contínua passará a ser de vinte anos.

Por fim, a ação negatória que pode proposta pelo dono do prédio serviente contra o detentor da servidão, serve para haver uma declaração de exercício abusivo da servidão de forma a restringir a utilização da passagem.[16]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Primeiramente, foi abordado acerca do direito de vizinhança que pode ser acionado sempre que houver o uso anormal da propriedade ou posse pelos vizinhos, seguido dos direitos reais que trata do poder de uma pessoa física ou jurídica sobre um bem apropriável.

Em seguida, tratou-se do direito a passagem forçada sendo obrigatório quando um imóvel se encontra sem acesso à via pública, nascente ou porto, mediante indenização, bem como as suas formas de extinção.

Após, também tratou-se da servidão de passagem sendo concedida apenas se o dono do imóvel cuja passagem é requerida quiser conceder, uma vez que, neste caso, não há imóveis encravados, sendo apenas uma questão de utilidade e comodidade bem como suas respectivas formas de extinção.

Por fim, explanou-se acerca da proteção jurídica de ambos os institutos, sendo que a passagem forçada possui a ação de instituição da referida passagem, caso não seja concedida amigavelmente e ações possessórias, e a servidão possui meios como ações confessória, negatória, possessórias e usucapião.

Desta forma, conclui-se que apesar da passagem forçada e a servidão de passagem possuírem uma certa semelhança, elas são cabíveis em hipóteses diferentes, sendo institutos diversos, cada qual com as suas peculiaridades expostas no decorrer deste artigo científico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas, Direito Autoral. 4. ed. São Paulo: Saraiva,2012. v. 4. Disponível em: <https://drive.google.com/drive/folders/0B760ACboCwf9cFpzRnAxRmthbzA>. Acessado em: 05 de novembro de 2020.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 20184. v. 5. Disponível em: <https://drive.google.com/drive/folders/0B760ACboCwf9cFpzRnAxRmthbzA>. Acessado em: 06 de novembro de 2020.

LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. v. 5.