ELISÂNGELA PADILHA

(orientadora)

RESUMO: Dados estatísticos mostram que o Brasil passa por um aumento da população idosa, como consequência um aumento também do número de pessoas idosas vítimas de abandono afetivo ou imaterial. Esse trabalho tem como escopo avaliar a possibilidade de responsabilizar civilmente os filhos maiores que praticam abandono afetivo com seus pais idosos. Tem como problemática, portanto, averiguar se o ordenamento jurídico impõe alguma norma de conduta aos filhos e se ao violar essa norma estariam presentes todos os elementos da responsabilidade civil com o condão de fazer nascer o dever de indenizar por danos morais causados ao idoso. Valendo-se do exame de artigos produzidos sobre o tema, bem como de pesquisas bibliográficas sobre a responsabilidade civil, este trabalho tem como método utilizado o hipotético-dedutivo, e como resultado a conclusão de que, estando presentes os requisitos necessários para configuração da responsabilidade civil, o descumprimento do dever de cuidar é apto a gerar a obrigação de indenizar.

Palavras-chave: Dever de cuidar; direito constitucional; direito dos idosos; indenização.

ABSTRACT: Statistical data show that Brazil is experiencing an increase in the elderly population, as a consequence also increases the number of elderly people victims of emotional or immaterial abandonment. The purpose of this work is to evaluate the possibility of civil liability for older children who practice affective abandonment with their elderly parents. Therefore, it’s problematic is to sought to ascertain whether the legal system imposes any standard of conduct on children and if violating this rule would result in the presence of all elements of civil liability in order to bring forth the duty to compensate for moral damages caused to the elderly. Based on the examination of articles produced on the subject, as well as bibliographic research on civil liability, this work has as method the hypothetical deductive, and results in the conclusion that if presente the necessary elements to configure civil liability, the non-compliance of the duty to care is able to create obligation to compensate.

Keywords: Constitucional rights; duty to care; elderly rights; indemnification.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DOS IDOSOS E DO DIREITO-DEVER DE CUIDAR. 2.1 Da obrigação. 2.2 Da dignidade do idoso e da obrigação de cuidar. 3 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 3.1 Das classificações. 3.1.1 Quanto a origem: contratual e extracontratual. 3.1.2 Quanto a presença de culpa: responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. 3.1.3 Quanto a (i)licitude do ato. 3.3 Dos elementos. 3.3.1 Da conduta. 3.3.2 Da culpa. 3.3.3 Do nexo de causalidade. 3.3.4 Do dano. 3.3.4.1 Do dano moral. 3.3.4.2 Da classificação do dano moral. 3.3.4.3 Da função pedagógica do dano moral. 4 ABANDONO AFETIVO INVERSO - POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS. 4.1 Da caracterização da ilicitude. 4.2 Da imputação da culpa. 4.3 Do pressuposto específico. 4.4 Da jurisprudência.4.5 Do projeto de lei nº 4.229/2019. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A população de idosos no Brasil já alcançou um número considerável, e a propensão segundo o IBGE e a ONU é que este número continue aumentando, considerando que o Brasil segue a tendência mundial dos países em desenvolvimento no que tange ao envelhecimento populacional.

Essa pesquisa se justifica pelo aumento da população de idosos no Estado brasileiro, como também o consequente aumento do número de pessoas idosas vítimas de abandono afetivo ou imaterial, onde os filhos deixam de cuidar de seus pais na velhice. A relevância desse trabalho se revela justamente pela ausência de maior visibilidade sobre o tema, tendo em vista que, ainda que exista produção científica sobre o assunto, a jurisprudência aplicada ao trabalho é usada de maneira analógica, posto que extraída de julgamentos sobre abandono afetivo paterno-filial.

No abandono afetivo, os filhos deixam de prestar condutas de zelo, cuidado e amparo, comportamentos não mensuráveis economicamente, que são voltados a garantir e efetivar a dignidade, o respeito e o bem-estar dos idosos. O afeto aqui, é tratado do ponto de vista objetivo e não se relaciona com o sentimento afetivo ou amor.

As questões a serem estudadas e respondidas por este trabalho são: “Existe um dever de prestar afeto aos pais idosos?” “Se sim, em caso de descumprimento desse dever, cabe responsabilização civil dos filhos para fins de indenização por danos morais?”

Com base nestes questionamentos, uma suposta resposta para uma das questões problema é o que diz os artigos 229 e 230 da Constituição Federal e os artigos 3º e 4º do Estatuto do Idoso que estabelecem o dever de cuidar, caracterizando no caso de descumprimento o abandono afetivo. Trata-se, de tal forma, de afeto do ponto de vista objetivo, atitudes de cuidado e amparo e não de sentimento de amor e carinho.

Logo, se existe uma obrigação legal de cuidar, o descumprimento dessa obrigação cria para o idoso abandonado o direito a receber indenização por danos morais.

Esse trabalho, realizado por meio do método hipotético-dedutivo, cuja pesquisa exploratória consiste na análise de obras e artigos científicos, valendo-se de revisão legal, tem como objetivo perquirir se é, de fato, possível aplicação da responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo inverso.

O primeiro capítulo apontará dados sobre o envelhecimento da população brasileira e abordará os direitos dos idosos com foco específico na obrigação do cuidar, constitucionalmente prevista. Esse capítulo esclarecerá os conceitos pertinentes ao assunto, notadamente no que tange ao afeto, demonstrando o posicionamento de juristas como Giselda Hironaka, Rodrigo da Cunha Pereira, Nilson Silva e Cíntia Domingo.

No segundo capítulo, com base nas doutrinas de Flávio Tartuce e Carlos Roberto Gonçalves, serão apresentados os pressupostos da responsabilidade civil, bem como as classificações e os elementos, com enfoque nos pontos relevantes à essa pesquisa.

Por fim, o último capítulo vale-se do método hipotético-dedutivo para demonstrar que a teoria da responsabilidade civil se aplica ao abandono afetivo inverso gerando a possibilidade de ressarcimento por dano moral, expondo como se dá a caracterização da ilicitude e finalizando com a demonstração do posicionamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

2 DOS IDODOS E DO DIREITO-DEVER DE CUIDAR

Esse capítulo apontará dados sobre o envelhecimento da população brasileira e abordará os direitos dos idosos com foco específico na obrigação de cuidar, constitucionalmente prevista.

O conceito de idoso é bem volátil, são vários fatores que influenciam na identificação da velhice, como a cultura de determinada sociedade, elementos biológicos e genéticos, bem como a autopercepção e o comportamento no meio social.

A maneira de envelhecer é diversamente experimentada pelas pessoas, e isso varia de acordo com as circunstâncias históricas, sociais, econômicas, genéticas, patológicas, ambientais, além de outras que são vivenciadas pelo sujeito durante o curso da vida (SILVA; DOMINGO, 2013, p.179).

Não obstante o ordenamento jurídico adota um critério cronológico para definir quem é idoso, quando determina que o Estatuto do Idoso é “destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (artigo 1º da Lei 10.741/03).

É certo que existem vários outros dispositivos legais na legislação brasileira que dão tratamento especial às pessoas em razão da idade avançada, como a Lei 10.048/2000, que confere prioridade no atendimento de pessoas com mais de 65 anos em repartições públicas, ou a Lei 10.173/01, que concede prioridade na tramitação de processos que envolvam maiores de 65 anos, ou ainda o Código Penal, que em seu artigo 65 institui como atenuante de pena o fato de o réu ser maior de 70 anos na data da sentença.

Porém, tais normas são de aplicação limitada ao contexto em que são previstas, têm por assim dizer, caráter especial, não anulando o conceito geral de idosos adotado pelo Estatuto, que considera idosa a pessoa com 60 anos ou mais.

“O Estatuto do Idoso estabelece que o envelhecimento é um direito personalíssimo, e a proteção à velhice, um direito social.” (SILVA; DOMINGO, 2013, p. 209), de tal forma, a tutela do envelhecimento digno se impõe tanto ao particular como ao Estado. Nesse trabalho estuda-se a imposição direcionada aos particulares - os filhos, e a consequência jurídica do seu desrespeito.

Segundo divulgado pela Organização das Nações Unidas (ONU) em setembro de 2018, o Brasil ocupa a 79ª posição no ranking de Índice de desenvolvimento Humano (IDH), sendo classificado como país de Alto Desenvolvimento Humano, entretanto o país ainda tem muito a evoluir para atingir o desejado status de Muito Alto Desenvolvimento Humano (UOL, 2018, s/p).

Contudo, é de se notar que a qualidade de vida das pessoas idosas tem aumentado, prolongando sua vida e gerando o envelhecimento da população brasileira.

Vários fatores contribuem para a concretização do fenômeno do envelhecimento populacional, merecendo destaque as mudanças ocorridas no papel da família, os avanços alcançados pela medicina, o aumento da expectativa de vida, a queda da mortalidade infantil, o aumento da participação dos idosos na sociedade, a adoção de campanhas de vacinas em massa, a queda da taxa de fertilidade, a ruptura da forma tradicional de se viver, e o novo papel da mulher na sociedade (SILVA; DOMINGO, 2013, p.168).

“Segundo dados do Ministério da Saúde, o Brasil em 2016, tinha a quinta maior população idosa do mundo, e, em 2030, o número de idosos ultrapassará o total de crianças entre zero e 14 anos” (JORNAL DA USP, 2018, s/p.).

Em setembro de 2018 o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) divulgou um levantamento exibindo que o país tinha 28 milhões de pessoas idosas em 2017, (13,5% do total da população) e que em dez anos chegará a 38,5 milhões (17,4% do total de habitantes).

De fato, os números acima demonstram que o Brasil está seguindo a tendência mundial de envelhecimento da população: “Em 2042, a projeção do IBGE é de que a população brasileira atinja 232,5 milhões de habitantes, sendo 57 milhões de idosos (24,5%).” (MELLIS, 2018, s/p.)

Como apontado pelo site da ONU Brasil:

O mundo está no centro de uma transição do processo demográfico única e irreversível que irá resultar em mais populações idosas em todos os lugares. À medida que taxas de fertilidade diminuem, a proporção de pessoas com 60 anos ou mais deve duplicar entre 2007 e 2050, e seu número atual deve mais que triplicar, alcançando dois bilhões em 2050. Na maioria dos países, o número de pessoas acima dos 80 anos deve quadruplicar para quase 400 milhões até lá.

Outrossim, é bem lembrada a advertência do artigo “A velhice digna e os direitos da personalidade”:

Por outro lado, em que pese o envelhecimento populacional ser encarado como uma grande conquista da civilização moderna, o mesmo fenômeno gera grandes desafios para os Estados, sociedades e famílias. Entre eles destaca-se a questão de como chegar a velhice com dignidade (SILVA; DOMINGO, 2013, p.169).

Sendo assim é de extrema importância que esse grupo de pessoas que cresce cada vez mais tenha seus direitos tutelados de forma efetiva, o que justifica a legislação constitucional e infraconstitucional que trata da proteção dos direitos dos idosos.

2.1 Da obrigação

Para se cogitar em responsabilidade civil, cujos elementos serão tratados no Capítulo 2, é preciso que exista um dever jurídico antecedente, que é a obrigação. Como ensina Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 13):

A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem, pois, obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional (GONÇALVES, 2017, p. 13).

Em se tratando de responsabilidade extracontratual, deve-se buscar na Lei a obrigação devida para que, identificado seu descumprimento, tenha lugar a responsabilização do agente. Pesquisa-se, outrossim, o dever jurídico legal.

A Constituição Federal em seus artigos 229 e 230 impõe aos filhos, à família, a sociedade e ao Estado, o dever de amparar os idosos de forma a lhes garantir a dignidade e o bem-estar.

Normas específicas de proteção a grupos mais vulneráveis em nada contrariam o princípio constitucional da isonomia, em verdade são expoentes deste, em atenção à igualdade material deve-se tutelar de maneira diversa as pessoas vulneráveis, dando-lhes mais benefícios para corrigir a desigualdade.

Como já expressou o STF no julgamento da ADI 3.330, na fala do Ministro Ayres Britto:

A lei existe para, diante desta ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da harmonia e do equilíbrio social, impor uma outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de equilíbrio social.

(...) máxima que Ruy Barbosa interpretou como ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem (BRASIL, 2013).

No que tange às normas de direito internacional (como tratados e convenções), a velhice digna aparece como um direito social, sendo, portanto, de segunda dimensão, impondo aos Estados atuação direcionada para garantir a efetivação desse direito fundamental.

  Como o artigo 17 do Protocolo de San Salvador que adicionou à Convenção Americana de Direitos Humanos, promulgado pelo Brasil em 1999:

Toda pessoa tem direito à proteção especial na velhice. Nesse sentido, os Estados comprometem‑se a adotar de maneira progressiva as medidas necessárias a fim de pôr em prática este direito e, especialmente, a:

a.     Proporcionar instalações adequadas, bem como alimentação e assistência médica especializada às pessoas de idade avançada que careçam delas e não estejam em condições de provê-las por seus próprios meios;

b.       Executar programas trabalhistas específicos destinados a dar às pessoas idosas a possibilidade de realizar atividade produtiva adequada às suas capacidades, respeitando sua vocação ou desejos;

c.       Promover a formação de organizações sociais destinadas a melhorar a qualidade de vida das pessoas idosas.

É importante notar, no entanto, que o direito à velhice digna é na verdade desdobramento do direito à dignidade da pessoa humana, sendo assim, sua proteção não se volta apenas para o Estado, mas também a todos os membros da sociedade. Cabe então, a cada país adotar legislação interna própria de modo que imponha aos particulares o respeito ao direito de envelhecer com dignidade.

Nesse aspecto, o Brasil está ligeiramente avançado:

Apesar de aparentemente pouco protegido pelas normas de direito internacional, o tema em questão recebe tratamento constitucional no Brasil. Nesse sentido, a Carta Magna de 1988 dispõe, no art. 230, que “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (MAZZUOLI, 2014, p. 275).

Ainda em sede de normas constitucionais, o artigo 229 cria para pais e filhos um dever recíproco de ajuda, amparo e assistência, deixando claro que tal dever existirá inclusive, senão com primazia, “na velhice, carência ou enfermidade”:

A Constituição Federal estabelece que: “Artigo 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (Brasil, 1988)

Do mesmo modo, o ordenamento jurídico pátrio andou bem ao criar o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente, ambos visam proteger os direitos de membros da sociedade que se encontram em situação de maior vulnerabilidade, ainda que em momentos tão opostos da vida.

2.2 Da dignidade do idoso e da obrigação de cuidar

Os dispositivos normativos apresentados nesse trabalho redundam na tutela ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana.

Em verdade, a dignidade da pessoa humana é um dos Fundamentos da República (artigo 1º, III CF), sendo a sua tutela um pilar básico para a concretização de um Estado Democrático de Direito.

Para Alexandre de Moraes:

A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. (...) A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar (2016, p. 74).

Nas palavras de André de Carvalho Ramos:

Assim, a dignidade humana consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência. Consiste em atributo que todo indivíduo possui, inerente à sua condição humana, não importando qualquer outra condição referente à nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo, etc. (2017, p. 75/76).

Ainda, ensinam Silva e Domingo:

Comumente se diz que toda pessoa, pelo simples fato de ostentar esse título, possui dignidade, bem como o direito de ter essa dignidade respeitada. Partindo dessa ideia diversos doutrinadores se arriscam a conceituar dignidade da pessoa humana, que não é algo fácil, diga-se de passagem. (2013, p.182).

Como se vê, os autores evitam dar contornos mais delineados ao conceito de dignidade, e o fazem com devida prudência de sorte, pois definir algo tão abstrato e tão volátil importaria em limitar o real alcance do princípio.

No que tange às obrigações de se cuidar do idoso, em respeito ao art. 5º, II da Constituição Federal, não se pode obrigar alguém a fazer algo, senão em virtude de Lei. É ela a “fonte primária ou imediata de obrigações, como constitui fonte principal de nosso Direito” (Maria Helena Diniz, 2002, p. 44).

Não poderia o ordenamento jurídico pretender impor a alguém normas de sentimento, obrigando que as pessoas da sociedade nutrissem determinados sentimentos pelas outras sob pena de não o fazendo cometerem ato ilícito. (Mas existe o dever de cuidar, previsto legalmente).

Não é, contudo, inexistente no ordenamento jurídico algo do tipo, a Constituição Colombiana prevê em seu artigo 44, dentre outras coisas, o dever de ‘amar’, senão veja-se:

Artigo 44. São direitos fundamentais das crianças: vida, integridade física, saúde e seguridade social, alimentação balanceada, nome e nacionalidade, ter família e não ser separar dela, o cuidado e o amor, educação e cultura, recreação e livre expressão de sua opinião. Eles serão protegidos contra todas as formas de abandono, violência física ou moral, sequestro, venda, abuso sexual, exploração laboral ou econômica e trabalho perigoso [...] (COLOMBIA, 1991)[1].

Ainda que o amor seja um sentimento louvável, não pode a lei impô-lo a alguém, é característico do amor a espontaneidade para que seja, de fato, um sentimento honesto. Aliás, os sentimentos, por sua própria natureza são autônomos, ou seja, partem do íntimo do ser, de certo que, muitas vezes, nem mesmo o próprio indivíduo é capaz de controlá-lo.

O reconhecimento jurídico do afeto na vida dos idosos não se trata de se impor o amor, afinal, é impossível fazer brotar algo que nasce naturalmente em qualquer ser humano. A questão aqui está voltada é para um dever de cuidado de pais para filhos e destes com os pais (VIEGAS; BARROS, 2016, p. 18).

Se a gênese do amor é incontrolável, o que dizer sobre a fiscalização acerca da sua existência ou não? É, pois, inviável e ilógico que o Estado se preste a imiscuir-se no íntimo das pessoas buscando sentimentos amorosos sob pena de não os encontrando, aplicar sanções.

O Estado é capaz, isso sim, de fiscalizar condutas – comportamentos ou atos externalizados - que garantem uma aferição mais objetiva e segura dos fatos com a consequente aplicação justa e eficaz da lei.

Em entrevista dada ao Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), o advogado Rodrigo da Cunha Pereira, pioneiro na utilização da tese do abandono afetivo nos tribunais, fala sobre a obrigação existente entre pais e filhos:

“Não se pode obrigar ninguém a amar outrem, mas a relação materno-paterno-filial exige compromisso e responsabilidade e, por isso, é fonte de obrigação jurídica” (PEREIRA, 2016, p. 2).

O que a lei pode fazer, portanto, é impor uma norma de conduta, aferida no plano material, que neste caso foi imposta pela própria Constituição Federal:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

O dicionário Aurélio define a palavra “amparar” como: “proteger; resguardar”; por sua vez “proteção” é conceituado pelo livro “Vocabulário Jurídico”, (DE PLÁCIDO E SILVA, 2007, p. 1121): “Do latim protectio, de protegere, (cobrir, amparar, abrigar), entende-se   toda espécie de assistência ou de auxílio, prestado às coisas ou às pessoas a fim de que se resguardem contra males que lhes possam advir” (Grifos no original).

Cuidado são atos de zelo e atenção voltados às necessidades extrapatrimoniais dos idosos, não se trata de obrigação de prestar alimentos – que tem normatização própria - é imposição para que a família promova atitudes que permitam ao idoso se manter psicologicamente e moralmente bem durante esta fase da vida.

São, desta forma, comportamentos, não mensuráveis economicamente, voltados a garantir e efetivar a dignidade, o respeito e o bem-estar dos idosos.

O uso da palavra “dever” nos dois dispositivos constitucionais supracitados só reforça que se trata de uma obrigação, que ao ser descumprida dá origem a responsabilidade civil.

Quando se fala em abandono afetivo deve-se entender o afeto do ponto de vista objetivo, buscando no comportamento do agente atos de zelo e atenção, dentre outros que busquem garantir o bem-estar do idoso.

Em seu artigo publicado na Revista do IBDFAM o Juiz Wlademir Paes de Lira, atual titular da 26ª Vara Cível da Capital Família do Estado de Alagoas, afirma que:

O afeto objetivo, que se pode mensurar juridicamente, é o que está relacionado com a solidariedade, respeito, assistência, cuidado, responsabilidade e companheirismo, é, portanto, um dever recíproco entre os integrantes de um grupo familiar (LIRA, 2016, p. 5)

Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira (2016, p. 3):

A afetividade no campo jurídico vai além do sentimento, está diretamente relacionada com a responsabilidade e o cuidado. Por isso o afeto pode se tornar uma obrigação jurídica e ser fonte de reponsabilidade civil (PEREIRA, 2016, p. 2).

E completa: “O afeto não é apenas um sentimento, mas sim uma ação. É cuidado”.

Em sede infraconstitucional o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) prevê norma semelhante aos dispositivos constitucionais em apreço:

Art. 3^o. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Aqui, de maneira mais incisiva, pode-se destacar da redação legal que é obrigação da família assegurar ao idoso a efetivação do direito à cidadania, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Por fim, o referido Estatuto dispõe que:

Art. 4º. Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei (BRASIL, 2003).

A interpretação conjunta de todos os dispositivos normativos aqui citados não deixa dúvidas: existe um dever familiar de cuidar, proteger e amparar os idosos para lhes garantir um envelhecimento digno com vistas ao seu bem-estar e respeito até o final da vida.

O arremate final se dá pelo artigo 4º do Estatuto do Idoso que veda qualquer tipo de negligência, ou seja, não se limita a proibir a negligência material de prestar alimentos, mas toda negligência, inclusive aquela de caráter afetivo.

A afetividade que gera efeitos jurídicos não é aquela vista apenas como valor psicológico ou social, mas sim a que invade a ciência jurídica transcendendo os aspectos exclusivamente psicológicos e sociológicos; como o ‘respeito e consideração mútuos’ (art.1.566, V) e a ‘lealdade e respeito’ (art. 1.724), o afeto e a tolerância são incorporados como valores jurídicos no âmbito das relações familiares (LIRA, 2016, p. 5).

É irrelevante, portanto, o motivo que compele o indivíduo a amparar seu familiar idoso - seja o amor, a moral, a religião ou o dever legal - desde que o faça com o objetivo precípuo de garantir-lhes a dignidade humana e o bem-estar.

3 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é a sujeição do patrimônio do devedor à reparação de algum dano que o agente eventualmente causou a outrem por meio de uma ação ou omissão, com a presença ou não do elemento culpa, a depender de cada caso.

Trata-se de tema com vasta produção doutrinária de qualidade a respeito e de extrema importância para o Estado Democrático de Direito, visto que, cuida da reparação de danos sofridos decorrentes do convívio em sociedade.

A indenização tem como consequência imediata a prestação de uma quantia em dinheiro, mas seu objetivo mediato é a pacificação social por meio da solução efetiva dos conflitos.

Com isso em vista, o presente capítulo busca apresentar os conceitos e hipóteses de cabimento da responsabilidade civil que interessam ao tema objeto de pesquisa.

Logo, esse capítulo não se propõe a abordar exaustivamente todos os aspectos da responsabilidade civil, almeja tão somente demonstrar que o referido instituto jurídico é aplicável no âmbito do abandono afetivo inverso, posto que tal prática preenche os requisitos da responsabilidade subjetiva extrapatrimonial decorrente de dano moral.

Surge a responsabilidade quando alguém descumpre uma obrigação, seja essa imposta por lei ou por contrato, surgindo para aquele que descumpriu a consequência patrimonial de indenizar o dano sofrido por aquele a quem a obrigação interessava:

A responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional (...) Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro (GONÇALVES, 2017, p. 13).

A responsabilidade é, de tal maneira, um dever jurídico sucessivo, que nasce em decorrência do não cumprimento do dever jurídico originário – a obrigação. A obrigação foi objeto de tópico próprio no capítulo anterior deste trabalho.

3.1 Das classificações

Existem várias espécies de responsabilidade a depender do critério usado para classificação. As mais importantes para esse trabalho são quanto à sua origem, quanto à exigência do elemento culpa para sua caracterização e quanto à licitude dos atos que a originaram.

3.1.1 Quanto à origem: contratual e extracontratual

A responsabilidade pode ser contratual, quando se deriva de uma quebra de contrato, ou seja, se houve descumprimento do que foi avençado entre os contratantes, ou pode ser extracontratual, se o agente viola um dever legal.

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito (GONÇALVES, 2017, p. 43).

Esta última, também chamada de aquiliana, interessa ao tema, posto que não exige celebração de vínculo voluntariamente pré-constituído entre os envolvidos, a responsabilidade civil extrapatrimonial decorre da lei que se impõe coercitivamente, como reflexo da própria obrigação cogente da qual deriva.

3.1.2 Quanto à presença de culpa: responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

Quanto ao elemento culpa, se a lei exige a sua demonstração por parte daquele que pleiteia indenização por seus danos se tem a chamada responsabilidade subjetiva. Se, no entanto, a lei dispensa a prova de culpa do agente para configuração de dever de indenizar, trata-se então, de responsabilidade objetiva.

O Código Civil brasileiro, malgrado regule um grande número de casos especiais de responsabilidade objetiva, filiou-se como regra à teoria “subjetiva”. É o que se pode verificar no art. 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano (GONÇALVES, 2017, p. 49).

A regra geral do ordenamento jurídico é, de tal forma, pela necessidade da demonstração de culpa, sendo assim, só existirão casos de responsabilidade objetiva, quando a lei expressamente dispensar a comprovação de culpa do agente.

3.1.3 Quanto a (i)licitude do ato

Por fim, a responsabilidade pode ser decorrente de ato ilícito ou lícito. Na maioria das vezes a responsabilidade extracontratual é decorrente de ilicitude, sendo, portanto, a regra geral que a responsabilidade civil surja de um ato ilícito.

Segundo Tartuce (2014, p. 234) “a concepção da responsabilidade sempre esteve relacionada à lesão do direito”, essa lesão é decorrente de uma conduta ilícita, com a ressalva do parágrafo acima. A definição legal de ato ilícito se encontra no artigo 186 do Código Civil. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Mas é possível, excepcionalmente, que o agente agindo dentro dos ditames legais seja responsabilizado por algum dano que venha a causar, como por exemplo, a responsabilidade decorrente de um ato praticado sob estado de necessidade ou no exercício de uma atividade perigosa. Caso em que a responsabilidade será decorrente de ato lícito.

3.3 Dos elementos

Com base no artigo 186 Código Civil, anteriormente citado, a doutrina elenca quatro elementos essenciais para a configuração da responsabilidade civil: conduta, culpa, dano e nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

3.3.1 Da Conduta

Trata-se de conduta humana voluntária praticada na modalidade positiva, ou seja, uma ação; ou negativa - de omissão/abstenção.

Como já dito, a responsabilidade se cogita a partir de um dever jurídico pré-existente, se essa obrigação originária impõe ao agente o dever de se abster de fazer algo e, no entanto, ele pratica a conduta vedada, comete assim, ato ilícito por ação.

É o que ocorre, por exemplo, quanto ao artigo 5º, inciso X, da Constituição que estabelece que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Tal norma está impondo a todos o dever de respeitar os direitos da personalidade elencados no dispositivo, se por ventura um indivíduo expõe imagem vexatória de outro ao público está configurado o ato ilícito por conduta positiva do agente, ou seja, a ação de expor a imagem.

Existem ainda as condutas ilícitas cometidas por omissão, elas ocorrem quando a obrigação originária impõe ao agente a pratica efetiva de uma conduta, e esse, entretanto, se queda inerte.

O ordenamento jurídico não se presta a impor comportamentos aos membros de uma sociedade arbitrariamente, em respeito à liberdade individual o legislador só impõe normas de conduta quando o cumprimento de tais normas se faz indispensável para o convívio em sociedade ou quando a omissão em se comportar de determinada forma puder causar prejuízo a outrem. De tal sorte que a maioria das condutas ilícitas por omissão se dá pelo não cumprimento de uma norma contratual que imponha uma obrigação de fazer.

Não obstante, quando se trata de interesses mais valiosos e, portanto, mais merecedores de tutela, pode a Lei impor uma norma de conduta aos cidadãos – um dever de agir. A abstenção de praticar o ato que lei ordena, neste caso, ensejaria a ilicitude por omissão, sendo assim, é perfeitamente possível constatar hipóteses de atos ilícitos por omissão em sede de responsabilidade extracontratual.

Como ensina Tartuce (2014, p. 259) “percebe-se que a regra é a ação ou a conduta positiva: já que para configurar a omissão é necessário que exista dever jurídico de praticar determinado ato, bem como prova de que a conduta não foi praticada”

Logo, tanto a ação quanto a omissão do agente são condutas aptas a causar dano e, consequentemente, ensejar o direito à indenização.

3.3.2 Da Culpa

Outro elemento da responsabilidade civil, ou pressuposto do dever de indenizar, é a culpa do agente, aqui entendida como culpa em sentido amplo, posto que abrange a culpa nas suas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia, e também o dolo, “violação intencional do dever jurídico com objetivo de prejudicar outrem” (TARTUCE, 2014, p. 261).

Importante lembrar que nos casos legalmente previstos de responsabilidade civil objetiva, a demonstração do elemento culpa é dispensada.

A diferença entre o dolo e culpa se dá, em suma, no que toca a vontade de produzir ou não o resultado da conduta, se o agente quis desde o início produzir resultado danoso com seu comportamento, agiu ele com dolo. Se, ao contrário, o agente agiu voluntariamente na prática de uma conduta, porém devido a uma quebra não-intencional do dever de cuidado obteve resultado diverso do pretendido causando danos a outrem, agiu ele com culpa em sentido estrito. “A culpa pode ser conceituada como sendo a violação de um dever pré-existente, não havendo intenção de violar o dever jurídico, que acaba sendo violado por outro tipo de conduta” (TARTUCE, 2014, p. 262).

Como explicado no tópico acima, é preciso que o cidadão lesado que busca a indenização demonstre que o a agente agiu com culpa, salvo nas hipóteses de responsabilidade objetiva pela qual a própria lei dispensa tal prova.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 373): “Em qualquer de suas modalidades, entretanto, a culpa implica a violação de um dever de diligência, ou, em outras palavras, a violação do dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção das medidas capazes de evitá-los”.

Completa Flávio Tartuce:

Pertinente, mais uma vez, deixar claro que para o Direito Civil não importa se o autor agiu com dolo ou culpa, sendo a consequência inicial a mesma, qual seja a imputação do dever de reparação dos danos ou a indenização dos prejuízos (TARTUCE, 2014, p. 262).

A culpa em sentido estrito pode ocorrer nas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia.

Se o agente pratica uma ação somada, a quebra do dever de cuidado, incorre ele em imprudência. Por sua vez, se a falta de cuidado vem acompanhada do elemento omissão, o caso é de culpa por negligência. E por fim, se a quebra do dever de cuidado se soma a uma falta de capacidade técnica para desempenhar certa função, será chamada de imperícia.

3.3.3 Do Nexo de Causalidade

Trata-se de elemento que conecta a ação ou omissão do agente ao dano sofrido por outrem, sem esse elemento não se pode imputar ao agente o dever de reparar o dano.

Três teorias buscam explicar como o aplicador do Direito deve interpretar o nexo causal: a teoria da equivalência das condições, a teoria da causalidade adequada e a teoria dos danos diretos e imediatos. “Pela teoria da equivalência das condições, toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria” (GONÇALVES, 2017, p. 414).

Rejeitada pela doutrina, essa teoria não tem aplicação prática, posto que levaria à uma responsabilização ad infinitum de todos, exemplo clássico seria a possibilidade de usar essa teoria para fundamentar admissão de um pedido indenizatório contra os genitores de um assassino, alegando que se os pais não tivessem colocado seu filho no mundo ele não teria cometido os atos ilícitos.

Pela segunda teoria, da Causalidade Adequada, só pode ser considerada como causadora do dano para fins de configuração do nexo causal, aquela conduta que tenha aptidão de causar o dano. Nas palavras de Tartuce (2014, p. 269) “somente o fato relevante ou causa necessária para o evento danoso gera responsabilidade civil”.

A aplicação dessa teoria, nos casos concretos ficaria à mercê da discricionariedade do juiz ao interpretar se o ato tinha ou não potencial lesivo.

A terceira e última teoria, chamada de Teoria dos Danos Diretos e Imediatos exige:

(...) entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. É indenizável todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução. (GONÇALVES, 2017, p. 416).

Defensor de que o Código Civil adotou essa teoria, Carlos Roberto Gonçalves cita o artigo 403 do mesmo, que dispõe que somente os danos decorrentes direta e imediatamente da inexecução do dever são passíveis de indenização, afastando a possibilidade de responsabilização do autor do ato ilícito por danos remotos e indiretos.

Muito embora a doutrina e a jurisprudência ainda tenham opiniões divergentes acerca da teoria adotada pelo Código, sendo da Causalidade Adequada ou dos Danos Diretos e Imediatos, fato é que que se faz mister que o julgador apenas reconheça o dever de indenizar quando ficar demonstrado que o dano sofrido tem conexão com a conduta do agente de maneira lógica e racional.

Por fim, é importante lembrar que o Código Civil elenca algumas hipóteses excludentes de responsabilidade civil, são elas: legítima defesa, exercício regular de um direito, estrito cumprimento do dever legal, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito, força maior e a cláusula de não-indenizar.

Com a exceção da última, todas são aplicáveis aos casos de responsabilidade civil extracontratual, ao passo que na contratual admite-se o afastamento da responsabilidade civil por cláusula de não-indenizar.

 Estando presentes os elementos necessários para seu reconhecimento, operam a ruptura da conexão entre a conduta e o dano. Não havendo nexo de causalidade entre a conduta e dano, está consequentemente afastada a responsabilidade do autor.

3.3.4 Do Dano

Não há dever de indenizar sem que exista efetivamente um dano sofrido, este pode ser de cunho patrimonial ou moral.

O ressarcimento por danos materiais busca recompor o patrimônio do lesado, de tal forma que a indenização deve abranger o dano emergente e o lucro cessante (TARTUCE, 2014).

Dano emergente é o que efetivamente se perdeu com o evento do ato ilícito, é o prejuízo economicamente aferível dos gastos necessários para reestabelecer o lesado ao status quo ante. Ao passo que, o lucro cessante é uma consideração razoável do que o lesado deixou de lucrar, considerando o que ganharia em uma situação de normalidade sem que o evento danoso tivesse ocorrido.

“O dano patrimonial, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante” (GONÇALVES, 2017, p. 424).

Ou seja, a indenização deve reparar totalmente o dano decorrente do ato ilícito.

3.3.4.1 Do Dano Moral

Já o dano moral não tem como objetivo a recomposição econômica do lesado, mas sim reparar o dano que foi causado aos seus direitos da personalidade.

Muito se criticou a quantificação da dor e o pagamento de indenização por dano moral, sob a alegação de que dinheiro nenhum valeria a dignidade humana, entretanto, se até mesmo os danos sofridos de ordem material em objetos disponíveis e fungíveis, como carros, são passíveis de indenização, nada mais justo que tutela semelhante seja dada aos direitos inerentes ao ser humano, quais sejam os direitos da personalidade.

Ressalte-se que, finalidade do pagamento em pecúnia, neste caso, serve para apaziguar o sofrimento que a vítima suportou em decorrência do ato ilícito, visa assim, proporcionar uma compensação entre a dor experimentada e o prazer que experimentará ao usufruir do valor indenizatório recebido.

Nesse sentido, esclarece Flávio Tartuce (2014, p. 289)

Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial.

E acrescenta: “Desse modo, esclareça-se que não há no dano moral uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim compensação pelos males suportados” (TARTUCE, 2014, p. 289).

O objetivo do legislador ao impor o dever de compensar a vítima pelos danos causados não foi o de enriquecê-la, mas sim aliviar-lhe o sofrimento decorrente do ato ilícito.

3.3.4.2 Da Classificação do Dano Moral

A doutrina classifica, ainda, o dano moral em dois tipos: o dano moral subjetivo e o dano moral presumido, também chamado de “in re ipsa”.

Tem-se o dano moral subjetivo quando é necessário que o autor comprove o dano que sofreu, enquanto que o dano presumido decorre do fundamento de que algumas condutas ilícitas, por atingirem direitos sensíveis, dispensam a prova do dano.

É como leciona Tartuce (2014, p. 290):

Em complemento, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que, nos casos de lesão a valores fundamentais protegidos pela Constituição Federal, o dano moral dispensa a prova dos citados sentimentos humanos desagradáveis, presumindo-se o prejuízo. Nesse contexto, “sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral” (STJ, REsp 1.292.141/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).

No que tange à dignidade da pessoa humana, com aplicação para os outros direitos constitucionalmente previstos, como exposto no pronunciamento acima, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, por se tratar de um direito fundamental, é desnecessário provar que a lesão causou dano moral, basta neste caso, provar o evento danoso à dignidade da pessoa humana.

3.3.4.3 Da função pedagógica do dano moral

Por fim é importante notar que a indenização por dano moral tem, além da função compensatória, também a função pedagógica ou punitiva cuja finalidade é reprimir o agente causador do dano para que ele não volte a cometer atos ilícitos, também chamada pela doutrina de “teoria do desestímulo”.

É como prevê o Enunciado n. 379 do CJF/STJ, ao dizer que: “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”.

Importante é a ressalva feita por Tartuce, ao dizer que não se admite uma fixação de dano moral puramente punitiva:

Contudo, deve ser feito o alerta que esse caráter disciplinador, pedagógico ou educativo (acessório) somente será possível quando cabível for a reparação (principal). Não há como atribuir à reparação moral uma natureza punitiva pura, eis que a última expressão utilizada no art. 927, caput, do CC é justamente a forma verbal da palavra reparação. A Constituição Federal, ao tratar do tema, também não utiliza o termo punição (art. 5.º, V e X) (2014, p. 301).

Por essa dupla função, tem-se que no primeiro aspecto ela busca amenizar a dor da vítima, e no derradeiro, almeja um efeito preventivo para que o autor do ilícito não torne a lesionar direitos alheios.

4 ABANDONO AFETIVO INVERSO - POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS

Tânia da Silva Pereira, em seu artigo sobre abandono afetivo inverso, publicado na revista jurídica do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), apresenta dados alarmantes sobre violações de direitos humanos de pessoas idosas:

Mais de 68% das violações – cerca de 77 mil no total em um período de 3 anos segundo dados do Disque 100 – são relacionados a negligência e violência psicológica (59,3%). Mais de 50% dos infratores eram os próprios filhos dos idosos.

Segundo matéria veiculada, em julho de 2018, na Revista “Isto É”, entre 2012 e 2017, a população de idosos no país aumentou 19,5%, ao passo que o número de pessoas com 60 anos ou mais nos albergues públicos cresceu 33% no mesmo período. Se forem considerados também os alojamentos privados, o número chega à 100 mil. Ou seja, são dados preocupantes que revelam que o abandono familiar cresceu mais do que a expectativa de vida. (Isto É, 2018).

Importante ressaltar que nem todos os idosos que estão em asilos ou instituições congêneres estão em situação de abandono. Da mesma forma que é possível que existam idosos que são abandonados em seus lares.

É possível notar que desde as sociedades antigas o pensamento social acerca dos idosos mostra-se variável. No Japão e na China, por exemplo, os idosos foram muito respeitados, porque lá eles são vistos como verdadeiros transmissores de tradições, crenças, costumes e valores de suas comunidades. Em outras sociedades, por seu turno, que valorizavam a força física e a mocidade, os idosos eram desprezados e excluídos (SILVA; DOMINGO, 2013, p.202).

Um afastamento do convívio social é natural nessa fase da vida, no entanto, torna-se situação com mais relevância quando ocorre de maneira demasiadamente incisiva, privando o idoso por completo do seu bem-estar, que inclui participação ativa na sociedade e atenção redobrada às suas necessidades.

Todos sabem que o processo de envelhecimento não é fácil. No entanto, a perda do vigor físico, da beleza, e da juventude, não pode ser considerada sinônima de perda de prestígio, de credibilidade e de valor. É exatamente por esse motivo que muitos idosos acabam se isolando, e são tomados pela depressão e pelo desânimo. É porque passam realmente a creditar que o “tempo para eles acabou” (SILVA; DOMINGO, 2013, p. 205).

Infelizmente, devido aos fatores acima citados, aliados às causas culturais e sociológicas, o afastamento do idoso da participação ativa na sociedade acaba colocando-o em um limbo de invisibilidade social.

O abandono dos idosos é tão indesejável que existe no Congresso um projeto de lei que visa deserdar os filhos em caso de abandono afetivo dos pais em asilos, estabelecimentos de longa permanência ou congêneres.

Segundo a justificação desse Projeto de Lei nº 3145/2015:

Existe hoje um grande contingente de idosos no Brasil, havendo crescido o número de denúncias sobre casos de maus tratos e humilhação. Muitos são sujeitos a abandono material e afetivo sem a mínima satisfação de suas necessidades básicas, deixando seus descendentes de cumprir com o respectivo dever de zelo e proteção.

Há proposta que visa alterar os artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil para “permitir a deserdação dos filhos quando eles cometerem abandono afetivo e moral em relação a seus pais” (VICENTINHO JÚNIOR, p. 1, 2015), o que só demonstra a contemporaneidade e necessidade da discussão acerca do tema em questão.

Em que pese o envelhecimento populacional ser encarado como uma grande conquista da civilização moderna, o mesmo fenômeno gera grandes desafios para os Estados, sociedades e famílias. Entre eles destaca-se a questão de como chegar a velhice com dignidade (SILVA; DOMINGO, 2013, p.169).

O abandono afetivo é, portanto, uma consequência do despreparo da sociedade para lidar com a velhice, aliada ao crescente envelhecimento populacional.

4.1 Da caracterização da ilicitude

Como já explicado, o que caracteriza um ato ilícito é seu desrespeito à norma jurídica. No que tange à responsabilidade civil, aquele que descumpre obrigação legalmente imposta incorre em ato ilícito.

No contexto desse trabalho já foi abordado qual é a obrigação em discussão: a de cuidar, amparar e proteger.

Em 2015 foi concluída no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos dos Idosos, ainda pendente de ratificação pelo Brasil.

 A convenção define abandono como sendo “a falta de ação, deliberada ou não, para atender de maneira integral as necessidades de um idoso, que ponha em risco sua vida ou sua integridade física, psíquica ou moral” (p. 4, 2015).

Em atenção à umas das modalidades de culpa, é importante trazer também o conceito que o referido instrumento internacional dá à negligência:

Erro involuntário ou ação não deliberada, incluindo, entre outros, o descuido, omissão, desamparo e desproteção, que causa dano ou sofrimento a um idoso, tanto no âmbito público como privado, quando não forem tomadas as precauções normais necessárias em conformidade com as circunstâncias (p. 5, 2015).

Faz-se mister ressaltar que o fato de essa convenção não ter sido ainda ratificada, não inviabiliza a discussão. A indexação dos referidos conceitos serve tão somente para trazer novas conceituações dos institutos pertinentes e para demonstrar que a preocupação com o abandono afetivo de idosos já alcançou nível internacional.

De fato, a fundamentação para a identificação de ato ilícito se dará mediante aferição da conduta do agente comparada com o que prevê os artigos, 229 e 230 da Constituição Federal e os artigos 3º e 4º do Estatuto do Idoso.

Ao fim, a ilicitude no caso de abandono afetivo se concretizará com a violação da dignidade da pessoa humana, que a falta de cuidado, atenção e amparo causam danos psíquicos e morais que lesam a referida dignidade inerente a todos.

Portanto, a ilicitude do ato de abandono está na omissão de cuidar, na frieza e no distanciamento e não na ausência de sentimento amoroso, mas sim ante a omissão em agir para garantir o bem-estar, observa-se, de tal forma, a conduta exteriorizada pelo agente e não suas íntimas convicções.

4.2 Da imputação da culpa

Em decorrência da responsabilização subjetiva, ou seja, mediante culpa, esta deve ser imputada somente a quem culposamente abandonou. Se o afastamento entre um filho e seu pai se deu por culpa deste último, não caberá responsabilização daquele por abandono afetivo.

Exemplo recorrente é o dos pais que expulsam os filhos de casa quando se assumem homossexuais, ou, no caso das mulheres, quando engravidam.

Ora não pode o pai dar causa ao distanciamento entre ele e o filho expulso e, anos depois, ir à justiça alegar que foi abandonado, isso porque foi a sua conduta a causadora do afastamento, eliminando o elemento culpa da conduta do filho, desaparecendo, de tal forma, o dever deste em indenizar.

Isso porque neste caso estar-se-ia diante de uma excludente de responsabilidade civil, posto que há ruptura do nexo de causalidade:

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. (...) Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima (GONÇALVES, 2017, p. 547).

Neste caso, o agente não foi negligente, simplesmente foi rejeitado, impedido de manter o contato familiar, e esse rompimento do laço afetivo afasta a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado nos casos em que o filho não conhece a identidade do seu pai, se por motivos alheios a sua vontade ele não teve contado com o pai não é possível imputar-lhe a culpa por abandono.

4.3 Do pressuposto específico

A professora Giselda Hironaka (2007, p. 3), em artigo sobre abandono afetivo, adverte que “pouco importa discutir ou levantar, aqui, as circunstâncias múltiplas que possam ter dado origem a relação paterno/materno-filial. O que cumpre perquirir é a existência efetiva de uma relação paterno-filial.”

Com efeito, com o estabelecimento efetivo de um vínculo de afetividade será mais fácil configurar o dano decorrente da cessação do contato e da convivência entre pais e filhos, na exata medida em que se conseguir demonstrar e comprovar que a sensação de dano foi nociva (HIRONAKA, 2007, p. 7).

Nesse sentido, já houve decisão proferida em 2017 pela Terceira Turma do STJ no AREsp 1.071.160/SP: “alegada ocorrência de abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade. Não caracterização de ilícito. Precedentes".

Ora, para abandonar algo é preciso que antes o agente tenha o tido, se não havia relação entre o suposto abandonado e o agente não houve abandono, tampouco estará presente o elemento culpa. Sendo assim, não caberá a pretensão indenizatória.

4.4 Da jurisprudência

A importância da jurisprudência é que ela apresenta a concretização dos direitos abstratamente previstos com o julgamento de casos reais, dando contornos mais concretos às circunstâncias envolvidas pelo tema em questão.

Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior (2015, p. 75). “No direito positivo contemporâneo, a força da jurisprudência como fonte normativa deixou de ser especulação doutrinária e assumiu corpo dentro da própria ordem jurídica legislada.” E finaliza dizendo que “sem dúvida, o vigente sistema processual brasileiro elevou a jurisprudência à categoria de fonte de direito” (2015, p. 80).

Há quem não ache que seja possível aplicação da responsabilidade civil por abandono afetivo inverso. Giselda Hironaka em seu artigo sobre responsabilidade civil no caso abandono afetivo inverso traz posição de Isabel P. da Costa, segundo a qual:

O dano vinculado ao fato de abandono afetivo e o consequente dever de indenizar não podem se configurar em face dos adultos, na medida em que estes já teriam sua personalidade totalmente conformada: “No caso do afeto, a cobrança da reciprocidade pura e simples não é conveniente, pois os filhos não têm o dever de fornecer as condições para formar a personalidade dos pais, por impossibilidade absoluta” (2007, p. 08).

Para chegar a tal conclusão Isabel se limitou a observar o abandono sob um aspecto raso: o da formação da personalidade. Entretanto, a motivação de fundo que leva ao direito à indenização é a violação da dignidade da pessoa humana.

É bem verdade que o abandono afetivo viola o direito ao desenvolvimento saudável da personalidade da criança. Ao passo que o abandono afetivo inverso viola o envelhecimento digno. Mas a fundamentação precípua da indenização nestes casos está na consequência que tais violações têm, ou seja, em ambos os casos ocorre desrespeito à dignidade da pessoa humana.

As limitações físicas, a perda de vitalidade, e não raras vezes os problemas da mente e a dependência econômica, são nada menos do que dificuldades inerentes à velhice, que colocam o idoso em situação de vulnerabilidade equiparável à das crianças sendo, portanto, aplicável a eles a mesma lógica dos julgamentos referentes ao abandono afetivo

São, de fato, duas situações de vulnerabilidade que se encontram em momentos opostos da vida, uma no início, quando criança, e uma no fim, quando idoso. Mas ambos, por se tratarem de violações contra direitos fundamentais, são na verdade, duas faces da mesma moeda, e por isso, com a devida diferenciação feita acima, é perfeitamente possível aplicar analogicamente jurisprudência concernente ao abandono afetivo comum à sua modalidade inversa.

O presente apontamento se fez necessário visto que é escassa a jurisprudência relativa ao abandono afetivo na sua modalidade inversa, ou seja, quando os filhos abandonam os pais.

Essa constatação, entretanto, não causa nenhum prejuízo da análise jurisprudencial sobre o tema, isso porque os requisitos da responsabilidade civil e os fundamentos usados para reconhecer a possibilidade de ressarcimento são os mesmos para as modalidades de abandono afetivo, o que mudam são apenas os polos ativo e passivo da ação.

Logo, pode-se concluir que os artigos 229 e 230 da Constituição Federal são análogos ao artigo 277 §6º da CF, estes tutelando a proteção integral das crianças e aqueles protegendo os dos idosos.

De tal forma, os argumentos usados para conceder ou não a indenização no caso de filho que intenta ação contra os pais, podem e devem ser interpretados analogicamente no caso de pais idosos que pleiteiam o ressarcimento contra os filhos.

Inicialmente é possível identificar dificuldade em encontrar posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, isso porque quando foi instado a se manifestar sobre o abandono afetivo, proferiu decisão esquiva dizendo que a análise do cabimento de responsabilidade civil não é matéria constitucional e, sendo assim, não cabendo ao Supremo Tribunal Federal decidir:

A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. (BRASIL, 2009, p. 1).

E em relação ao dever de cuidado previsto na Constituição Federal, completou dizendo que a reparação por descumprimento desse dever depende da análise fática e probatória. Ora, da interpretação lógica desse provimento jurisdicional pode-se extrair que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de reparação por danos morais nos casos de descumprimento do artigo 229, ou seja, abandono afetivo, se presentes no caso concreto elementos da responsabilidade civil.

A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2009, p. 1).

Já o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.557.978/DF em novembro de 2015, que versava sobre abandono afetivo, proferiu a seguinte decisão:

Para que se configure a responsabilidade civil, no caso, subjetiva, deve-se ficar devidamente comprovada a conduta omissiva ou comissiva do pai em relação ao dever jurídico de convivência com o filho (ato ilícito), o trauma psicológico sofrido (dano à personalidade), e, sobretudo, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano, nos termos do art. 186 do CC/2002. Considerando a dificuldade de se visualizar a forma como se caracteriza o ato ilícito passível de indenização, notadamente na hipótese de abandono afetivo, todos os elementos devem estar claros e conectados (BRASIL, 2015 p. 1).

Após, em 2016, no julgamento do REsp 1.493.125/SP, o Superior Tribunal de Justiça seguiu o mesmo entendimento:

A possibilidade de compensação pecuniária a título de danos morais e materiais por abandono afetivo exige detalhada demonstração do ilícito civil (art. 186 do Código Civil) cujas especificidades ultrapassem, sobremaneira, o mero dissabor, para que os sentimentos não sejam mercantilizados e para que não se fomente a propositura de ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro (BRASIL, 2016, p. 1).

Foi nos autos do REsp. 1.159.242/SP que a Ministra Nancy Andrighi proferiu a máxima “Amar é faculdade, cuidar é dever”. Tal frase, curta, mas cheia de conteúdo, derruba as afirmações de que indenização por abandono afetivo é tutela de sentimento.

Civil e Processual Civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/1988. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado –, importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. (BRASIL, 2012, p. 1).

De tal forma a Corte Superior responsável pela unificação da jurisprudência infraconstitucional tem fortes precedentes no sentido de que é possível indenização por abandono afetivo.

Assim, é de se concluir que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça endossa a tese de que, se preenchidos os requisitos da responsabilidade civil, o abandono afetivo pode ensejar indenização compensatória. Bem como assim também já sinalizou o STF no excerto citado.

Durante a pesquisa deste trabalho notou-se uma ausência de julgados específicos que tivessem como objeto responsabilidade civil por abandono afetivo inverso. Existem, de fato, ações indenizatórias desse tipo propostas por filhos contra um dos pais, entretanto, não foi possível encontrar o inverso, ou seja, um julgado que tivesse um idoso no polo ativo.

A ausência de processos com esse objeto não significa que os idosos não sofrem com a negligência decorrente da falta de cuidado, de fato, dados do Governo Federal mostram que em 2018 as violações contra idosos mais denunciadas foram as de negligências (38% das denúncias). (Brasil, 2019).

Ocorre que, com a idade avançada os idosos acabam por ficar menos independentes, precisando cada vez mais dos filhos para lhes ajudar a superar as dificuldades e limitações inerentes ao envelhecimento.

Não é razoável, portanto, presumir que um idoso em tal situação de dependência do filho irá propor ação contra este, de tal forma que as limitações a que está sujeito o afastam da busca por seus direitos, o que pode explicar a falta de ações que versem sobre responsabilidade civil por abandono afetivo inverso.

4.5 Do projeto de lei nº 4.229/2019

Em 2019 o Senador Lasier Martins apresentou ao Senado Federal um projeto de lei com o objetivo de alterar o Estatuto do Idoso para acrescentar os seguintes artigos:

Art. 42-A. A pessoa idosa tem direito à manutenção dos vínculos afetivos com a família e dos vínculos sociais com a comunidade, em ambientes que garantam o envelhecimento saudável.

Art. 42-B. Aos filhos incumbe o dever de cuidado, amparo e proteção da pessoa idosa.

Parágrafo único. A violação do dever previsto no caput deste artigo constitui ato ilícito e sujeita o infrator à responsabilização civil por abandono afetivo, nos termos do art. 927 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).”

Como se pode ver o artigo 42-B do previsto no projeto visa reproduzir na legislação infraconstitucional um dever já elencado na Constituição Federal, como meio de reafirmar os direitos dos idosos.

Importante frisar que a propositura desse projeto de lei não é indicativa de que no atual cenário jurídico não há normas que permitam a responsabilização civil de quem comete o abandono afetivo. Pelo contrário, como já apresentado nesse trabalho os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais vigentes já são suficientes para ensejar indenização por abandono afetivo inverso. Entretanto, a conversão desse protejo em lei seria de extrema utilidade posto que colocaria fim a discussão.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo avaliar se o afeto tem valor jurídico no ordenamento brasileiro e, em caso positivo, se o descumprimento dessa obrigação geraria a obrigação de indenizar. Foram esclarecidas as terminologias e conceitos sobre idosos e seus direitos. Dados relacionados à população idosa foram também apresentados, bem como se apontou o dever constitucionalmente previsto de cuidado.

Assim, as questões estudadas e respondidas por este trabalho foram: Existe um dever de prestar afeto aos pais idosos? Se sim, em caso de descumprimento desse dever, cabe responsabilização civil dos filhos para fins de indenização por danos morais?

A resposta para a primeira questão problema apontada pela doutrina reside nos artigos 229 e 230 da Constituição Federal e os artigos 3º e 4º do Estatuto do Idoso que impõem o dever de cuidar, trata-se, de tal forma, de afeto do ponto de vista objetivo, atitudes de cuidado e amparo e não de sentimento de amor e carinho.

Com fulcro na doutrina, produção científica e jurisprudencial sobre o tema foi demonstrado que o dever de cuidar dos idosos, imposto aos filhos pela Constituição Federal e pelo Estatuto do Idoso, é um dever jurídico e cujo objeto é aferido no plano objetivo, é em outras palavras, um dever de conduta, pelo qual impõe-se a prática de atos que visem garantir a dignidade da pessoa idosa, bem como seu bem estar, saúde física e mental.

No capítulo 2 foram definidos os conceitos pertinentes ao trabalho, como o conceito de idoso como sendo a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, bem como a apresentação do dever de cuidar previsto na Constituição Federal e no Estatuto do Idoso.

No terceiro capítulo foram expostos os pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, os elementos que devem estar presentes para que o Poder Judiciário reconheça a existência de um dever de indenizar em favor da vítima de uma conduta ilícita.

Por fim, no último capítulo, desenvolveu-se sobre a possibilidade de ressarcimento por dano moral decorrente de abandono afetivo inverso. Após a análise dos elementos da responsabilidade civil aplicada ao caso em questão concluiu-se que se existe uma obrigação legal de cuidar, o descumprimento dessa obrigação cria para o idoso abandonado o direito a receber indenização por danos morais.

Apresentou-se, ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que apesar de não encerrarem pacificamente a discussão a respeito do presente tema, têm fortes precedentes no sentido de reconhecer a possibilidade de responsabilização civil dos filhos que praticam abandono afetivo inverso contra seus pais idosos.

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