AIRTON ALOÍSIO SCHUTZ

(orientador) [1]

RESUMO: O presente artigo aborda a inconstitucionalidade da alteração, promovida pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), ao Artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), particularmente, o parágrafo 2º, em face do princípio constitucional da irredutibilidade salarial como decorrência do princípio constitucional da estabilidade financeira, arraigados na Constituição da República Federativa do Brasil. Para melhor coesão, coerência e compreensão textual, prefacialmente, é abordada a etimologia da palavra PRINCÍPIO. Posteriormente, o conceito dos princípios gerais do Direito, os princípios e a Constituição Federal, os princípios constitucionais do Direito do Trabalho, a Lei 13.467/2017 e as modificações da CLT, a alteração do artigo 468 da CLT, aborda-se os princípios da estabilidade financeira e da irredutibilidade salarial, a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 468 da CLT. Ao final, é feita uma pequena exposição do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema. Para o presente trabalho, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, o método de procedimento histórico e a técnica de pesquisa utilizada, indireta – por meio de pesquisa bibliográfica e documental.

Palavras Chave: Direito do Trabalho - Princípios do Direito do Trabalho - aplicação dos princípios. Estabilidade Financeira. Inconstitucionalidade. Artigo 468º parágrafo 2º da CLT.

ABSTRACT: This article addresses the unconstitutionality of the alteration, promoted by Law 13.467/2017 (Labor Reform), to Article 468 of the Consolidation of Labor Laws (CLT), particularly, paragraph 2, in view of the constitutional principle of salary irreducibility as a result of the principle constitutional principle of financial stability, rooted in the Constitution of the Federative Republic of Brazil. For better cohesion, coherence and textual understanding, as a preface, the etymology of the word PRINCIPLE is addressed. Subsequently, the concept of the general principles of law, the principles and the Federal Constitution, the constitutional principles of Labor Law, Law 13.467/2017 and the modifications to the CLT, the alteration of article 468 of the CLT, addresses the principles of financial stability and wage irreducibility, the unconstitutionality of paragraph 2 of article 468 of the CLT. At the end, there is a brief presentation of the Superior Labor Court's understanding of the topic. For the present work, the deductive approach method, the historical procedure method and the research technique used, indirect - through bibliographic and documentary research, were used.

Keywords: Labor Law - Principles of Labor Law - application of the principles. Financial stability. Unconstitutionality. Paragraph 2 of Article 468 of the CLT.

Sumário: RESUMO. ABSTRACT. 1. INTRODUÇÃO – 2. PRINCÍPIO E SUA ETMOLOGIA – 3. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – CONCEITO – 4. OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO JUS LABORIS – 6. LEI 13.467 DE 13 DE JULHO DE 2017 – REFORMA TRABALHISTA – 7. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 468º DA CLT – 8. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – ARTIGO 7º, INCISO VI – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTABILIDADE FINANCEIRA – 9. A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARAGRAFO 2º DO ARTIGO 468 DA CLT – 10. INTERPRETAÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – 11. CONSIDERAÇÕE FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.INTRODUÇÃO

O estudo e aplicação das normas, princípios e institutos, com a finalidade de estabelecer ordenamento organizacional às relações sociais, dá-se o nome de Direito.

O Direito é protagonista, ao dispor para a comunidade ou cidadão, em suas relações sociais, a conduta organizacional e social, por meio de edição de normas ou decisões as quais delineiam a postura e conduta ante a convivência social, amoldando-as aos regramentos, por meio de princípios essenciais ao ordenamento jurídico.

Verdadeiramente, os princípios gerais e específicos, são o fundamento do Direito, sem os quais não haveria a simples noção de Justiça, sem os quais, indubitavelmente, a norma, a estrutura jurídica e o pensamento do Direito são existiriam.

Os princípios coadunam-se com a dialética social, entretanto não são volúveis ou mutáveis, ou seja, não se adaptam ao bel-prazer do legislador ou do julgador. 

Nas palavras de Maurício Godinho (2009, p. 17):

Os princípios atuam de modo decisivo na dinâmica de ajuste do Direito à vida social, moldando a interpretação da regra jurídica e se associando a ela no processo de sua incidência sobre a realidade dos seres humanos.

Seja na antecipação de fórmulas de organização e conduta para serem seguidas na comunidade ou na absorção de práticas organizacionais e de conduta já existentes na convivência social, os princípios desempenham o papel fundamental de cimentarem a ordem jurídica aplicável aos valores mais essenciais do universo do Direito.

Pelas razões expostas é que se fará a pretensa análise da inconstitucionalidade da alteração do artigo 468º da CLT, em face dos princípios da estabilidade financeira e princípio constitucional da irredutibilidade do salário.

2.PRINCÍPIO E SUA ETIMOLOGIA

Universalmente, o princípio ultrapassa a singeleza de conjecturas basilares que se constroem no senso comum das pessoas ou grupos sociais, a partir de uma experiência realística. Sendo que, após consolidados, são compreendidos e disseminados, e, comumente, direcionados à reprodução da realidade vivenciada. 

A concepção de princípio tem sua raiz em duas fontes: a primeira vem do vocábulo principium ou sua variante, princippi (latim), cujo significado é a origem, o início, a base. A segunda vem dos vocábulos bereshit (hebraico) e génesis (grego) os quais traduzem a ideia de a origem de todos os elementos, os quais estão vinculados uns aos outros e estabelecem um ordenamento de forma organizada, sem os quais, o que há não poderia existir ou subsistir.  Assim, os princípios são regras basilares, universais e indispensáveis, que agem como mola propulsora para dar início e fundamento de algo a ser criado ou estabelecido.

À margem da ordem jurídica os princípios podem ser exemplificados como vinculados à moral, a ética e à física, entretanto, quanto aos princípios do Direito esses possuem caráter jurídico que os diferenciam dos demais, pois “orientam, fundamentam, infundem e direcionam o legislador e o operador do Direito”.

Nessa esteira, os princípios não são fonte apenas das regras de moral e ética, no ordenamento jurídico, mas são a fonte da norma jurídica, com o objetivo de fortalecer, justificar, estabelecer e vincular a eficácia da norma. Em face a isso, no ordenamento jurídico, o Direito caracteriza os princípios como valores reconhecidos e necessários, pois sem eles o regramento jurídico, não conseguirá cumprir a sua finalidade.

Então, para a Ciência Jurídica os princípios são definidos como fundamentos ou alicerces que sustentam a concepção e o entendimento do Direito como fenômeno jurídico.

No entendimento de Sergio P. Martins (2014, p.32), os princípios são os sustentáculos dos sistemas jurídicos. Eles sustentam os sistemas jurídicos, atribuindo-lhes robustez e segurança. São, portanto, “vigas mestras do ordenamento jurídico”. Princípios são a orientação que guia a preparação da regra, além de essenciais na exegese para sua compreensão. Os princípios inspiram as regras, portanto, são a gênese da elaboração das normas. Não os observar na formulação das normas jurídicas é uma afronta ao sistema jurídico. É imperioso destacar que os princípios são estabelecidos dentro de um sistema no ordenamento jurídico, ademais são de vital importância, para guiar o legislador e o intérprete das normas.

3. PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO - CONCEITO

A fundamentação da decisão do juiz calcada nos “princípios gerais do Direito” foi inserida no sistema normativo jurídico pátrio, por meio do art. 7º do Código Civil de 1916, ocorrência essa corroborado por Paulo Nader (1999, p. 235).

Posteriormente, o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, previa no Artigo 4º, que o juiz ao sentenciar determinado caso, sendo “a lei omissa, utilizará a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito”, para fundamentar sua decisão.

Nessa mesma senda, o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 126, também trazia disposição acerca da fundamentação da decisão do juiz por meio da utilização dos princípios gerais do Direito.

Importante destacar que na atualização do Código Civil Brasileiro, ocorrida em 2002 e a atualização o Código de Processo Civil, ocorrida em 2015, foi retirada dos dois códigos, a necessidade da fundamentação da decisão do juiz a considerar os princípios gerais do Direito, entretanto, ressalta-se que em 2010 a Lei 12.376 que trouxe alterações no Decreto-Lei nº 4.657/1942 e alterou sua nomenclatura para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, manteve em seu artigo 4º a decisão do juiz será fundamentada, dentre outros aspectos, nos princípios gerais do Direito.

Para professor Luiz R. Prado (2006, p. 188) os princípios gerais do Direito não são normas jurídicas em um sentido mais restritivo e não fazem parte como elementos materiais do ordenamento jurídico, entretanto fazem parte de sua formação, outorgando-lhes coesão. Neste mesmo sentido, Miguel Reale (2003, p. 37), jurista e professor, leciona que os princípios gerais do Direito são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”.

Os princípios gerais do Direito se erigem como as “bases teóricas ou as razões lógicas do ordenamento jurídico”, e complementa a sua compreensão sobre os princípios como “modelo teórico ou dogmático que diz qual é o significado do modelo jurídico”.

O professor e jurista, Tércio S. Ferraz Jr (1988, p. 223), assegura que os princípios gerais do Direito, podem ser aplicados diretamente no ordenamento jurídico, mas não são normas. Mesmo com essa característica, “os princípios compõem a estrutura do sistema jurídico, como as regras de coesão que constituem as relações entre as normas como um todo”. Nesse sentido, os princípios são estruturantes e tutelares do regramento jurídico.

A classificação dos princípios gerais do Direito, sustentando pelo jurista Franco Montoro (2000, p. 363), é “são fonte material do ordenamento jurídico e correspondem aos princípios da própria justiça”.

Para Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Mauricio Delgado Godinho (2009, p. 17):

Os princípios gerais do Direito e os específicos a determinado ramo normativo tendem a influir no processo de construção das regras jurídicas, orientando o legislador no desenvolvimento desse processo. Nesse instante os princípios atuam como verdadeiras fontes materiais do Direito, à medida que se postam como fatores que influenciam a produção da ordem jurídica.

Na doutrina de Paulo Bonavides (2001, p. 254) que os princípios gerais do Direito eram restritos ao Direito Privado. Entretanto, como transpassam por todo ordenamento jurídico, igualmente, encontram-se inseridos na Constituição Federal e enviesam-se aos princípios constitucionais, estabelecendo-se como parâmetro do sistema jurídico, além de definir as premissas que regem uma sociedade.

No pensamento do filósofo e jurista Ronald Dworkin (2007, p. 42-43), os princípios têm primordial destaque, pois, ao contrário das regras, detém grau de relevância no sistema jurídico e social, fato esse que suscitará o sopesamento de qual é a melhor decisão a ser tomada, obrigando-se o aplicador do direito, no caso concreto, estabelecer a relevância específica de princípio terá prevalência em relação ao outro que lhe seja conflitante:

Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que a outra frequentemente será objeto de controvérsia. Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem e o quão importante ele é.

As diferenças, entre os princípios e as regras, na visão de Ronald Dworkin, são evidenciadas por Marcelo Novelino (2012, p. 127), o qual anota:

Segundo DWORKIN, enquanto as regras impõem resultados, os princípios atuam na orientação do sentido de uma decisão. Quando se chega a um resultado contrário ao apontado pela regra é porque ela foi mudada ou abandonada; já os princípios, ainda que não prevaleçam, sobrevivem intactos. Um determinado princípio pode prevalecer em alguns casos e ser preterido em outros, o que não significa sua exclusão. Assim como os aplicadores do Direito devem seguir uma regra considerada obrigatória, também devem decidir conforme os princípios considerados de maior peso, ainda que existam outros, de peso menor, apontado em sentido contrário.

Robert Alexy (2008, p. 93-94), por sua vez, entende que os princípios e as regras são espécies de normas jurídicas, apesar de haver diferenciações. Concebe as regras como dispositivos aplicáveis ipsis litteris, ou seja, a regra que está válida, tem que ser aplicada conforme está disposta.

Enquanto, os princípios são normas criam fundamentos para que uma decisão seja a mais adequada e melhor possível, frente às variantes jurídicas legais. A esse conflito, denomina de colisões entre princípios, e assim discorde: 

As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido –, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência.  

Para alguns doutrinadores os princípios constitucionais, nada mais são que os princípios gerais do Direito, propriamente ditos. De outro lado, há doutrinadores que entendem os princípios constitucionais como os próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Apesar de serem confluentes e haver uma certa simetria, ante o exposto, é possível definir que a doutrina diferencia os princípios gerais do Direito e os princípios constitucionais propriamente ditos: os primeiros referem-se a todo ordenamento jurídico, enquanto que os segundos possuem uma clara vinculação a determinado ramo do Direito. Não há convergência na doutrina acerca do conceito dos princípios gerais do Direito, entretanto, a corrente doutrinária majoritária, afirma que princípios são, efetivamente, normas, pois fundam e conduzem todo o ordenamento jurídico.

4. OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL 

As premissas para a formação estruturante e essenciais para o desenvolvimento do Direito, aportam-se ou são encontradas nos princípios gerais do Direito. Inclusive, pelo fato de sua amplitude que alcança todos os segmentos das especificidades e especialidades jurídicas, mesmo havendo distinção entre cada ramo, devido às suas peculiaridades.

Não há uniformidade, na aplicação dos princípios gerais do Direito, nos mais distintos segmentos jurídicos, entretanto, possuem característica vital de criação e sustentação de vínculos entre esses segmentos e o arcabouço jurídico, assegurando coesão, coerência, fundamento e motivação para a existência e perenidade do ordenamento jurídico, como gênero e espécie.

É assertivo consignar que os princípios gerais, vinculavam-se ao direito privado, abraçados pelo Direito Civil, entre os séculos XVIII a XX, sendo tratados, quase que exclusivamente, como princípios civilistas. Entretanto, esse entendimento privatista e emprego exclusivista dos princípios em relação ao Direito Civil, sofreu uma metanoia com o forte e crescente constitucionalismo contemporâneo, no qual houve uma mudança essencial no pensamento jurídico, à qual permeou toda seara do Direito, estabelecendo, a partir dos princípios que as Constituições passavam a ser o sustentáculo e a difusora desses princípios, bem como as garantidoras dos fundamentos do Direito e da Justiça. Face a isso, não é de causar estranheza considerar ou definir os princípios gerais do Direito, como princípios constitucionais de Direito. 

O professor, jurista e autor Paulo Bonavides (2011, p. 286), disserta e apregoa que:

O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente, proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais.

Notadamente, com referência à Constituição Federal de 1988, percebe-se com clareza que a Carta Magna incorporou os princípios gerais do Direito, em princípios constitucionais. Reverberando sua aplicação de forma cristalina e contundente ao Direito do Trabalho, ao valorizar tanto o Direito Coletivo do Trabalho, quanto o Direito Individual do Trabalho.

Nessa esteira, a Lei Maior, a Constituição Cidadã, instituiu no regramento jurídico brasileiro direitos e deveres, consagrou e constitucionalizou vários princípios aplicados ao Direito do Trabalho, capitaneados pelo princípio da dignidade humana, princípio da isonomia, princípio da justiça social, principio social de proteção ao trabalhador, principio social da continuidade da relação do emprego, princípio constitucional da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, princípio social da primazia da realidade, princípio da intangibilidade e irredutibilidade do salário. 

Em face da valoração qualitativa e superior, hodiernamente, consignada aos princípios, inclusive, ao identifica-los como “normas chaves de todo ordenamento jurídico”, (BONAVIDES, 2004, p. 286), reconhece-os, admite-os e aplica-os no ordenamento jurídico, robustecendo-se sua natureza eminentemente constitucional, ratifica-se a constitucionalidade de direitos trabalhistas, tolhidos pela dita reforma trabalhista, imposta ao trabalhador brasileiro por meio da Lei 13.467 de 13 de julho de 2017.

5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO JUS LABORIS

A Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 foi a primeira Constituição, no mundo, a recepcionar e dar guarida aos direitos trabalhistas e institui-los como direito fundamental social. O ineditismo protagonizado pela constituição mexicana, inspirou outras constituições em diversos países, inclusive no Brasil, ao associá-la aos conceitos jurídicos dos direitos fundamentais sociais.

No Brasil a Constituição de 1934 foi a primeira a destacar e resguardar os direitos trabalhistas como direito social, previstos do artigo 120 ao artigo 123

O direito do trabalho nas Constituições de 1946 e 1967 são aprimorados (ALMEIDA, p. 136):

Pela nossa Constituição de 46, a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano (art. 145). E o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância no disposto no art. 141, parág. 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. É obrigatória participação direta do trabalhador nos lucros da empresa (art. 157, n. IV). E não se admitirá distinção entre o trabalho manual ou técnico e o trabalho intelectual, nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefícios (art. 157, parág. único).

Com esse entendimento o Direito do Trabalho passa a integrar as constituições de diversos países, com isso concretizou-se a “constitucionalização dos direitos trabalhistas. ” (MARTINS, 2000, p. 37).

De maneira similar, no Brasil, o direito do trabalho que de forma incipiente foi introduzido na Constituição de 1934, foi recepcionado e robustecido pela Magna Carta de 1988. Cuja finalidade é a “constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder. ” (MORAES, 2003, p. 35).

Para Canotilho (1995, p. 477) a constituição social não se refere apenas ao um “dado constituído”, de grau máximo de importância para a sociedade, mas é uma conjunção de elementos os quais abarcam os princípios fundamentais do “direito social”.

Com esse pano de fundo a Constituição Federal de 1988 preceitua no artigo 7º:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Verifica-se, então, que o Direito do Trabalho é abrangido pelos princípios constitucionais, cuja disposição normativa é tutelar garantias para proteção do trabalhador.

Ressalta-se que, os princípios do JUS LABORIS vinculam-se ao Direito Constitucional de forma, umbilicalmente embrionária, conforme leciona Sergio Pinto Martins (2008, p. 26):

A Constituição estabelece uma série de Direitos aos trabalhadores de modo geral, principalmente nos arts. 7º ao 11º. Mais especificamente no art. 7º, a Lei Maior garante direitos mínimos aos trabalhadores urbanos e rurais, especificando-os em 24 incisos.

Os princípios constitucionais trabalhistas são aplicados no ordenamento jurídico brasileiro, a partir do art. 7º ao 11º da Constituição Federal de 1988, de forma sistematizada e dedutiva. A previsão constitucional dos direitos trabalhistas, a partir dos princípios fundamentais sócios-trabalhistas, estão contidos no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, os quais são atinentes de forma estrita aos direitos dos trabalhadores.

É importante destacar, segundo doutrina RODRIGUEZ (2002, p. 43), os princípios existem para cumprirem algumas funções essenciais na aplicação do Direito as quais são: 

a) Função Informativa;

b) Função normativa;

c) Função interpretativa;

Ante esse entendimento, RODRIGUEZ (2002, p. 43) elenca os seguintes princípios do direito do trabalho, como princípios constitucionais:

1. Princípio da proteção: a) in dúbiopro operario; b) regra da aplicação da norma mais favorável; c) regra da condição mais benéfica;

2. Princípio irrenunciabilidade dos direitos;

3. Princípio da continuidade da relação de emprego;

4. Princípio da primazia da realidade;

5. Princípio da razoabilidade;

6. Princípio da boa-fé.

Na doutrina os princípios constitucionais do direito do trabalho, coincidem em muitos casos e se complementam em outros. É possível citar alguns juristas e doutrinadores, de acordo com o seu entendimento sobre a quantidade e quais são os princípios do direito do trabalho. 

Para Sergio Pinto Martins (2005, p. 205-229), muito próximo de Plá Rodriguez, os princípios são:

1. Princípio da proteção:

a) in dubiopro operario;

b) regra da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador;

c) regra da condição mais benéfica ao trabalhador.

2. Princípio da irrenunciabilidade de direitos;

3. Princípio da continuidade do contrato de trabalho;

4. Princípio da primazia da realidade.

O Doutor José Augusto Rodrigues Pinto (2000, p. 71-79), inova em sua concepção, classificando os princípios em princípio primário e princípios derivados.

Os princípios primários são:

1. Princípio do hipossuficiente econômico:

a) in dúbiopro operario; b) regra da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; c) regra da condição mais benéfica ao trabalhador.

Os princípios derivados são:

1. Princípio da irrenunciabilidade de direitos;

2. Princípio da continuidade da relação de emprego;

3. Princípio da primazia da realidade;

4. Princípio das garantias mínimas do trabalhador;

5. Princípio da igualdade salarial;

6. Princípio da força atrativa do salário.

O professor, Luiz de Pinho Pedreira da Silva (1996, p. 19,44,76,120,151,178, 206 e 235), aduz que os princípios do direito do trabalho tutelados pela Constituição são:

1. Princípio da proteção;

2. Princípio in dubio pro operário;

3. Princípio da norma mais favorável;

4. Princípio da condição mais benéfica;

5. Princípio da irrenunciabilidade de direitos;

6. Princípio da igualdade de tratamento;

7. Princípio da razoabilidade;

8. Princípio da realidade.

O autor Arnaldo Süssekind (1996, p, 134-135) entende que como princípio do Direito do Trabalho, tem-se o princípio da proteção, o qual se manifesta nas seguintes formas:

1. in dubio pro operário;

2. da norma mais favorável;

3. da condição mais benéfica;

4. da primazia da realidade;

5. da integralidade e da intangibilidade do salário.

O jurista Nei Prado (2020, p. 147-163) reconhece os seguintes princípios:

1. Princípio da primazia da realidade;

2. Princípio da irrenunciabilidade de direitos;

3. Princípio da imodificabilidade “in pejus”;

4. Princípio da isonomia;

5. Princípio da irredutibilidade salarial;

6. Princípio da continuidade do contrato;

7. Princípio da efetividade da lei;

8. Princípio in dubio pro operário;

9. Princípio da norma mais favorável.

A partir desse pano de fundo, estabelece-se, então, a assertiva de que os princípios são, verdadeiramente, munidos de eficácia jurídica concreta e abstrata. Em sua essência, são os sustentáculos das normas, leis e ordenamento jurídico e na prática são o fundamento do estabelecimento do Direito de forma a orientar ao aplicador da lei qual direito deve prevalecer na lide. Portanto, ancorado nessas premissas doutrinárias, passa-se a analisar a inconstitucionalidade da alteração do Artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com a inclusão do parágrafo 2º, promovida pela Lei 13.467 de 13 de julho de 2017.

6. LEI 13.467 DE 13 DE JULHO DE 2017 – REFORMA TRABALHISTA

O Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017, substitutivo do Projeto de Lei 6.787 de 2016, cuja a base teórica utilizada para a elaboração do texto final do projeto foi a projeto de lei 4.402 de 2001, gerou a Lei 13.467/2017, O objetivo do projeto foi “alterar a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nºs 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho” (CÂMARA DO DEPUTADOS, 2017, p. 01).

Na exposição de motivos o projeto de lei surge com o fito de modernizar, flexibilizar e inovar as leis trabalhistas, além prevê o aumento no número de empregos.

A partir da vigência da reforma trabalhista houve a modificação, revogação ou inclusão de diversos artigos da CLT, com isso foram instituídas mudanças significativas nas relações de trabalho no Brasil. Percebe-se que o legislador vislumbrou como modernidade e inovação das leis trabalhistas, privilegiar a negociação do trabalho, seja coletiva ou individual. Tanto que a máxima “o acordado prevalece sobre o legislado” ganhou força e literalidade de Lei por meio do Artigo 611ºA da CLT.

Nas entrelinhas da dita reforma, salta aos olhos diversos dispositivos que foram alterados, visando atacar as decisões e jurisprudências pacificadas nas Cortes Trabalhistas as quais garantiam direitos aos trabalhadores regidos pelo CLT. Cita-se a título de exemplo:

a) Artigo 2º, parágrafo 2º e 3º;

b) Artigo 71º, parágrafo 4º;

c) Artigo 461º, parágrafo 5º;

d) Artigos 477ºA e 477ºB.

e) Artigo 614º, parágrafo 3º;

f) Artigo 790ºA, parágrafos 3º e 4º;

g) Artigo 790ºB, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º;

Outras as alterações sofridas pelas leis trabalhista e que são nocivas ao trabalhador brasileiro, estão dispostas em documento, datado de 18/05/2017, encaminhado ao Senado Federal, do qual são signatários 17 (dezessete) Ministros do Tribunal Superior do Trabalho. (DAZALEN et al., 2017, p. 1-7).

Dentre outros artigos que foram incluídos, alterados ou revogados, há também o artigo 468º parágrafo 2º, protagonista no presente artigo, cuja inclusão na CLT, agride frontalmente o princípio constitucional da estabilidade financeira, qual seja, princípio da irredutibilidade salarial, reconhecido e consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, vinculando-o ao princípio da irredutibilidade salarial.

7. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 468º DA CLT

O Artigo 468º da CLT foi alterado pela Lei 13.467/2017, a qual incluiu o parágrafo 2º, com isso assegura aos empregadores o direito de retirar gratificações de funções desempenhada por determinado período, sem a necessidade de incorpora-las.

Anteriormente a CLT dispunha que:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (BRASIL, Consolidação da Leis do Trabalho, 2016).

Após a reforma trabalhista de 2017 o Artigo 468º passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

§ 1^o  Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.                     (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 2^o  A alteração de que trata o § 1^o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.                          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). (BRASIL, Consolidação da Leis do Trabalho, 2020).

Nítida a intenção do legislador de tolher o direito do trabalhador, que percebeu gratificação de função por determinado tempo, a ter essa gratificação incorporada à sua remuneração. Afronta, diretamente, o princípio constitucional da estabilidade financeira e, ainda, cria um estado de subserviência do trabalhador que estará sujeito a aceitar qualquer exigência que o empregador estabeleça, afim de permanecer percebendo a gratificação de função. Além disso, fica latente a condição de hipossuficiente do trabalhador, dantes era somente frente ao empregador e, agora, também perante a própria Lei.

8. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – ARTIGO 7º, INCISO VI – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTABILIDADE FINANCEIRA

O instituto da estabilidade financeira, nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, ao julgar a ADI 1264/SC, “Garante a servidor efetivo, após determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado a continuidade da percepção dos vencimentos dele. ” (PERTENCE, ADI 1264/SC, 1995).

Portanto, o princípio da estabilidade financeira prima pela garantia, ao trabalhador, da manutenção dos vencimentos percebidos por um período de tempo, visando a continuidade da qualidade de vida e poder aquisitivo, já incorporados ao patrimônio material e imaterial do indivíduo.

O princípio da irredutibilidade salarial, inserto, na Constituição Federal de 1988, tutela ao trabalhador que não é permitido ao empregador decrescer o salário percebido.

A redução salarial não é ato discricionário do empregador, ou seja, o empregador não pode, simplesmente, decidir diminuir o valor do salário contratado pelo serviço prestado, ainda que, haja redução de atribuições, quantidade de tarefas e mudança do trabalhador de setor ou seção.

Importa destacar que nas alterações impostas à CLT, a “reforma trabalhista”, no Artigo 457º e parágrafos, define o salário como contraprestação do serviço e caracteriza-o como integrantes do salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador, ou seja, as gratificações legais e comissões pagas pelo empregador, no caso de suas ocorrências, são salário na forma da lei.

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953). 

§ 1^o  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). (BRASIL, Consolidação da Leis do Trabalho, 2020).

Ressalta-se que no mesmo dispositivo, o legislador, elenca quais rubricas são excluídas e não devem ser consideradas como salário, conforme disposição no Artigo 457º, parágrafo 2º:

§ 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). (BRASIL, Consolidação da Leis do Trabalho, 2020).

Apesar da inclusão do parágrafo 2º no Artigo 468º da CLT, o caput deste dispositivo enuncia que as alterações contratuais são lícitas, desde que haja mutuo consentimento e sem prejuízos ao trabalhador:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (BRASIL, Consolidação da Leis do Trabalho, 2020).

Certo é que o valor pago a título de salário integra o contrato de trabalho, e, de acordo com parágrafo 1º do artigo 457 as gratificações legais são o salário, portanto, as reduções salariais oriundas da retirada da gratificação de função exercida em determinado período de tempo, são ilícitas, pois, prejudicam e lesam o trabalhador. Importa destacar que a jurisprudência tem considerado como tempo razoável para incorporação da gratificação a média de 10 anos de exercício de função.

A Constituição Federal de 1988 possui previsibilidade sobre a redução salarial, conforme a seguir:

Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Depreende-se, portanto, para que o empregador proceda com a alteração que reduza o salário do trabalhador, faz-se necessário o mutuo consentimento, a ausência de prejuízo e participação do sindicato representante da categoria.

A disposição normativa do inciso VI, do artigo 7º, da Constituição Federal de 1988, ao ser interpretada e aplicada, atente-se não somente à proibição da redução salarial, mas coibir a prática de subterfúgios, cuja redução salarial seja em benefício do próprio empregador em detrimento do direito do trabalhador.

A prerrogativa empresarial de retirar a gratificação de função do trabalhador ao reverte-lo ao cargo de origem, além de afrontar o princípio da irredutibilidade do salário, contrariam também 02 (dois) princípios fundamentais da República Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana e, no presente caso, a pessoa do trabalhador, e os valores sociais do trabalho, como discorre Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2017, p. 1166-1167):

A jurisprudência, contudo, também sempre buscou encontrar medida de equilíbrio entre a regra permissiva do parágrafo único do art. 468 mencionado e a necessidade de um mínimo de segurança contratual em favor do empregado alçado a cargos ou funções de confiança. A preocupação dos tribunais era de que a presença do empregado no cargo de confiança por longos anos tendia a produzir uma incorporação patrimonial e cultural efetivas, pelo obreiro, do parâmetro remuneratório próprio a esse cargo, tornando extremamente prejudicial a reversão e suas consequências. Nesse contexto, procurou a jurisprudência apreender na ordem jurídica uma fórmula que, embora preservando a direção empresarial sobre a condução das atividades laborativas (mantendo, portanto, a prerrogativa de reversão independentemente dos anos de ocupação do cargo), minorasse – proporcionalmente ao período de ocupação do cargo – as perdas materiais advindas da decisão reversiva. É o que se encontrou no antigo Enunciado 209 do TST: “A reversão do empregado ao cargo efetivo implica na perda das vantagens salariais inerentes ao cargo em comissão, salvo se nele houver permanecido dez ou mais anos ininterruptos”. (grifei)

Nesta perspectiva, o prolongamento do tempo de desempenho das atividades ocupando função de confiança, direciona de forma legítima, o trabalhado a confiar na continuidade nas atribuições e, consequentemente, o mesmo salário percebido. Ano após ano que o trabalhador continua designado para o desempenho da função de confiança, a certeza de continuidade é renovada. Aliada a isso, o incremento salarial advindo da função gratificada, incorpora-se naturalmente, ao cotidiano da vida do trabalhador.

9. A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARAGRAFO 2º DO ARTIGO 468 DA CLT

Com referência ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial e ao princípio constitucional da estabilidade econômica, a Suprema Corte pacificou jurisprudência sobre a impossibilidade da redução do salário. É certo que esse entendimento é voltado para os servidores públicos, entretanto, fundamentado no princípio da isonomia, a tese serve de forma equânime, para as situações concretizadas nas relações de trabalho privadas, pois, a irredutibilidade do salário é garantida pela Magna Carta de 1988 em seu artigo 7º, inciso VI. A jurisprudência da Suprema Corte dispõe que:

O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. (STF - ARE: 1.293.853. Data do Julgamento: 05/11/2020)

Portanto, a alteração do Artigo 468º está eivado de inconstitucionalidade formal e material. Há inconstitucionalidade formal, pelo fato de que a incorporação das gratificações legais ao salário, advém do princípio basilar do Direito do Trabalho que é o princípio da proteção ao hipossuficiente, ao qual se vincula diretamente da estabilidade financeira. Essa modificação provocada pela reforma trabalhista de 2017, afronta diretamente o Artigo 7º da Constituição Federal, de maneira especial os incisos I, V, VI e X. Há inconstitucionalidade material, porque o princípio constitucional da estabilidade financeira e o princípio constitucional da irredutibilidade do salário, emanam de cláusula pétrea constitucional abrigada no Artigo 7º da Constituição Federal e, nessa toada, tais princípios não podem ser esbulhados nem mesmo por meio de Emenda Constitucional.

10. INTERPRETAÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Conforme exposto nos tópicos anteriores, a alteração do artigo 468 da CLT afronta o Princípio Constitucional da Estabilidade Financeira, o qual decorre da interpretação vinculada dos Princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Irredutibilidade Salarial e Valores Sociais do Trabalho. Considerando a essência constitucional dos princípios referenciados, certifica-se que a alteração legislativa atinge diretamente a Carta Magna, e, portanto, reputa-se por inconstitucional.

Entretanto, os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho, tem adotado posicionamento divergente, e reconhecido a alteração do artigo como legítima. Aplicado a letra fria da Lei nos casos em que a Justiça é procurada para assegurar um direito constitucionalmente assegurado.

O entendimento jurisprudencial que estava estabelecido na Corte Laborista era que os empregados com 10 (dez) anos ou mais antes da reforma trabalhista, permaneceriam com o direito adquirido à incorporação da gratificação de função. No entanto, a partir de 11/11/2017 os trabalhadores que completarem 10 (dez) de percepção de gratificação de função, ao serem dispensados de suas funções de confiança não terão mais a incorporação desses valores aos seus salários:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A decisão regional está em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula no 372, I, segundo a qual, "percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira". Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 1475220195100003, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 26/08/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 28/08/2020)

Neste sentido foi o julgamento, no dia 05/02/2020 da Oitava Turma do TST, a qual condenou o Banco do Brasil S.A. a incorporar ao salário da empregada a gratificação de função por ela recebida. Ainda que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) coibir e proibir a incorporação dos valores, a trabalhadora preencheu o requisito de possuir mais de 10 anos no desempenho da função de confiança antes da vigência da nova lei. Atendo-se à jurisprudência e posicionamento do TST, a Turma aplicou a Súmula 372 do TST, a qual garante a incorporação com fundamento no princípio constitucional da estabilidade financeira.

RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO EXERCIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. DESTITUIÇÃO DA FUNÇÃO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/17. A superveniência da reforma trabalhista, perpetrada pela Lei nº 13.467/2017, que acresceu o artigo 468, § 2º, da CLT, não constitui fato novo capaz de influenciar no julgamento da presente lide, mormente porque não há falar em retroatividade da referida norma para circunstância consolidada anteriormente à sua vigência. É dizer que, no caso em tela, os fatos constitutivos atinentes à percepção da gratificação por período superior a 10 anos ocorreram antes mesmo da alteração legislativa em comento, já que consta dos autos o exercício de funções de confiança de 6/12/2001 a 8/2/2018. Dessarte, nos termos da Súmula n° 372, I, do TST, merece reforma a decisão regional para deferir a incorporação da gratificação de função postulada. Recurso de revista conhecido e provido.

(PROCESSO Nº TST-RR-1029-08.2018.5.06.0020 - Relator: Dora Maria Da Costa – Data do Julgamento – 05/02/2020 – Data da Publicação 10/02/2020)

No julgamento, em 26/11/2020, dos ED 1000687-42.2019.5.02.0024 o Ministro Relator da 1ª Turma Walmir Oliveira da Costa assim fundamentou:

Ademais, não há que se falar em “transcendência da matéria relativa à incorporação da gratificação de função após o advento da Lei Federal nº 13.467/2017”, pois, é pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a lei, de regra, regula tão somente o futuro, e não o passado, nem se aplica aos casos pendentes. A irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção (art. 6º da LINDB).

Em tal contexto, as alterações advindas com a vigência da Lei nº 13.467/2017, inclusive acerca da incorporação da gratificação de função, não incidem sobre os fatos anteriores à sua vigência, em respeito ao direito adquirido do reclamante à solução do litígio sob o império do regramento normativo anterior.

E, ainda que se trate de contrato em curso, resta incontroverso que, até a entrada em vigor da nova lei, em 11/11/2017, o reclamante já tinha mais de 10 anos de cargo comissionado, motivo pelo qual se aplica a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, consolidada na Súmula nº 372, I, do TST. (PROCESSO Nº TST- ED-1000687-42.2019.5.02.0024 - Relator: Walmir Oliveira da Costa – Data do Julgamento – 26/11/2020 – Data da Publicação 02/12/2020)

O entendimento até então adotado pela Corte Laborista era do direito adquirido, para os trabalhadores que já detinha 10 anos ou mais de função gratificada até o dia 10/11/2017.  Importa destacar que até o momento não houve uma revisão na súmula 372 do TST, portanto, não há modulação quanto aplicação da retrocitada súmula, portanto, a tese do direito adquirido não está pacificada. Tanto, que em dois recentes julgados a 4ª Turma decidiu, mesmo o trabalhador já preenchendo o requisito de possuir 10 anos até o dia 10/11/2017, não tem direito à incorporação.

Em recente julgamento, o relator, Ministro Ives Granda da Silva Martins Filho, sustentou que antes da reforma trabalhista não havia lei que garantia a incorporação da função, sendo a mesma concedido com base na jurisprudência. Esta por si só, não garante o direito, assim na interpretação da 4ª Turma, não há direito adquirido, pois não havia base legal:

INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO EXERCIDA POR MAIS DE 10 ANOS – SÚMULA 372, I, DO TST FRENTE AO ART. 468, § 2º, DA CLT – TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA DA CAUSA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO DESPROVIDO. 6. No caso do art. 468, § 2º, da CLT, a reforma trabalhista explicitou que a reversão ao cargo efetivo não dá ao trabalhador comissionado o direito à manutenção da gratificação de função, independentemente do tempo em que a tenha recebido. 7. Como a base da incorporação da gratificação de função, antes da reforma trabalhista de 2017, era apenas jurisprudencial, com súmula criando direito sem base legal, não há que se falar em direito adquirido frente à Lei 13.467/17, uma vez que, já na definição de Gabba sobre direito adquirido, este se caracteriza como um conflito de direito intertemporal, entre lei antiga e lei nova (“fato idôneo a produzi-lo, em virtude de a lei do tempo no qual o fato se consumou”) e não entre a lei nova e fonte inidônea para criar direito novo. 8. Nesses termos, inexistindo direito adquirido à incorporação da gratificação de função, ainda que exercida por mais de 10 anos, frente à norma expressa do art. 468, § 2º, da CLT, é de se dar provimento ao recurso de revista patronal, para restabelecer a sentença que julgou improcedente a reclamação trabalhista em que a vantagem era postulada. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-377-71.2017.5.09.0010. Data do Julgamento: 12/08/2020. Data da Publicação: 21/08/2020.)

O interessante é que em 2019 a mesma 4ª turma, reconhecia a incorporação da gratificação como direito adquirido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 13.467/2017. GRATIFICAÇÃODE FUNÇÃO. EXERCÍCIO POR MAIS DE DEZ ANOS. INCORPORAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de não ser possível ao empregador suprimir gratificação percebida pelo empregado pelo período de dez anos, ou mais, sob pena de ofensa ao princípio da estabilidade financeira do trabalhador, não existindo restrição quanto ao exercício da função gratificada, se de forma ininterrupta ou intercalada, bastando que o empregado tenha exercido o referido encargo por, no mínimo, dez anos, para que seja vedada a supressão da parcela.[...] Ressalte-se que o artigo 468, § 2º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, o qual afasta o direito à incorporação da gratificação de função, não se aplica à hipótese dos autos, pois não pode retroagir para alcançar situação pretérita já consolidada sob a égide da lei antiga (Princípio do tempus regit actum), sob pena de ofensa ao direito adquirido do autor, cujo contrato de trabalho, conforme consignado no acórdão regional, é anterior a citada lei. [...] (TST - AIRR: 7119020165060021, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 18/09/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2019) (grifei)

Conforme exarado na ementa retrocitada, o direito à incorporação nunca foi fundamentado na jurisprudência, mas no princípio constitucional da estabilidade financeira e da irredutibilidade do salário, além disso, reconhece a incorporação da gratificação como direito adquirido.

Com esse novo posicionamento da 4ª Turma, em 2020, emerge na Justiça do Trabalho um precedente periclitante, aplicar sobre o tema incorporação de gratificação de função, exclusivamente, o positivismo da lei fria.

Razão assiste à 4ª Turma, pois, antes da reforma não havia lei que outorgava o direito a incorporação da gratificação retirada, mas o direito foi estabelecido face à alteração lesiva do contrato em consonância com os princípios da estabilidade financeira e irredutibilidade do salário. Como bem explanado pelo Ministro Ives Granda da Silva Martins Filho, no julgamento do TST-AIRR-7119020165060021, não havia lei que garantia o direito à incorporação, mesmo assim, quando a gratificação era retirada do trabalhador, a Justiça garantia a continuidade de seu recebimento, com fundamento nos princípios, pois, estes transcendem à Lei. Sendo que, esses princípios continuam os mesmos, ou seja, não foram exterminados pela reforma trabalhista, pois os princípios são universais, intocáveis e imutáveis.

Há exemplos fora do direito do trabalho nos quais a lei dispõe sobre algo, mas as decisões da justiça têm se pautado nos princípios para garantir o direito do cidadão. O casamento entre pessoas do mesmo sexo não é previsto em lei, mas o STF em suas decisões reconheceu a união estável em relação homoafetiva como entidade familiar e respaldou a Resolução 175 do CNJ que legalizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da isonomia. (Processos: ADI 4277/DF; ADPF 132/RJ, Data de julgamento: 4 e 5.5.2011.).

A mudança do prenome civil e do gênero para a pessoa transgênera, mesmo que não tenha feito a mudança de sexo, também com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, (processo ADI 4.275. Data do Julgamento: 15/08/2018).

A 1ª turma do STF autorizou o aborto de feto com até 3 meses, fundamentado nos seguintes direitos fundamentais:

Os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria...”.

(STF - HC: 124306 RJ - RIO DE JANEIRO 9998493-51.2014.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 09/08/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-052 17-03-2017)

Evidente, então, que não é só a lei que gera direitos, mas também os princípios, principalmente quando a letra fria da lei procura tolher do cidadão, direitos albergados pela Constituição Federal. Assim, a firme posição da Justiça do Trabalho frente ao desmonte dos direitos trabalhista, tem que ser o de interpretar a lei, fundamentada nos princípios basilares do Direito do Trabalho, pois o princípio transcende a lei, inclusive, como exigido pela Lei 13.467/17.

11. CONSIDERAÇÕE FINAIS

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), regulamenta as normas e relações do trabalho no Brasil, busca em sua essência instituir e assegurar a axiologização social do trabalho e do trabalhador. Nessa missão, a CLT não está sozinha, a Carta Magna de 1988 une força, em convergência e aderência aos princípios constitucionais, robustecendo o Direito dos Trabalhadores, como indivíduos ou coletivamente, e os institui como Direitos e Garantias Fundamentais.

A pedra angular do Direito do Trabalho, é a proteção jurídica do trabalhador, empregado ou não, em face de sua hipossuficiência econômica, social e cultural, nas relações individuais de emprego e, quiçá, nas relações coletivas de trabalho. O fito é dar equilíbrio jurídico entre o empregador e o empregado.

Na Constituição da República Federativa do Brasil (Constituição Federal), o Constituinte, de forma contundente, estabelece os valores sociais do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil:

TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais

Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;    

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). (grifei).

Nesse contexto, os direitos trabalhistas foram insertos no ordenamento constitucional definidos como direitos sociais, albergados pelos Direitos e Garantias Fundamentais, com disposição normativa prevista no Artigo 7º da Constituição Federal de 1988, cujos preceitos, tem o condão de propiciar um melhor estado social e econômico ao trabalhador.

Aderentes às leis trabalhistas, os princípios são premissas e diretrizes, que devem ser utilizados na interpretação e aplicação, formal e material, da própria norma, consequentemente, na resolução dos litígios.

Além de serem fonte do Direito e de direitos, os princípios, conduzem, prescrevem, e encaminham as relações entre os indivíduos e seu convívio na sociedade. Não é forçoso o entendimento que os princípios são os pilares para a consecução dos preceitos legais. Inclusive, pelo fato de que alguns princípios são intrínsecos ao ser humano, o princípio do direito à liberdade, princípio do direito à vida e princípio do direito da dignidade da pessoa humana, são enaltecidos, incorporados e basilares nas Constituições hodiernas.

Nessa esteira, aplicados ao direito material, os princípios são ampla e fundamentalmente, embasadores para sustentação nas decisões judiciais das lides e temas jurídicos, e para consubstanciar a norma já existente ou fazer prevalecer um direito inerente ao indivíduo ou coletividade, mas o qual foi tolhido ou ainda não previsto em lei. Portanto, apesar do princípio do livre convencimento do juiz, o magistrado decidir de forma discricionária, ao contrário, o livre convencimento do juiz é ato vinculado à lei, conjunto probatório, dessa forma não pode abster-se de perscrutar e aplicar os princípios constitucionais tais como da estabilidade financeira e irredutibilidade do salário, na análise de ações fundadas ou contestadas com base no Artigo 468º parágrafo 2º da CLT.

Nas decisões judiciais, a falta da fundamentação estribada em tais princípios, traz como consequência o aumento da hipossuficiência, a subserviência e o esvaecimento da proteção na relação trabalhista em todos os seus aspectos.

Contrario sensu os trabalhadores não podem se intimidar com o desmonte dos direitos trabalhistas e terem receio de buscar seus direitos junto à Justiça do Trabalho, tampouco os operadores do direito. Para tanto, os causídicos devem fundamentar ainda mais suas peças, com argumentos proficientes advindos da melhor aplicação da hermenêutica e exegese jurídicas, e no presente caso, pré-questionar a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do Artigo 468º da CLT desde a exordial.

12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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