RESUMO: O presente artigo aborda a história do Direito Penal no território brasileiro, um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes (BITENCOURT, 2020). É uma matéria indispensável em qualquer sociedade, tendo em vista o importante papel que desempenha para manutenção da ordem. O artigo aborda o contexto histórico do Direito Penal no Brasil, fazendo um levantamento informativo acerca das suas perspectivas sociais, seus princípios, sua evolução, a tratativa nos diferentes contextos em que se insere e as críticas que cada legislação recebe.

Palavras-chave: Direito Penal; História; Ordenações Afonsinas; Ordenações Manuelinas; Ordenações Filipinas; Código; Projeto de Lei.

1. INTRODUÇÃO

O Direito Penal no Brasil é exercido pelo Estado, através de sanções que visam regular a ordem social e extinguir a prática de delitos (criminalidade), sendo esta classificada por Émile Durkheim como parte da fisiologia funcional de qualquer sociedade, ou seja, o delito não é uma patologia, mas sim um elemento normal da vida social. Em contrapartida, o Estado deve buscar meios de controlar a ordem social, com isso surge a aplicação de instrumentos para garantir esse controle e, consequentemente, é adotada uma política por parte de cada território, observando sua legislação.

Tendo em vista o citado, essa matéria vem sofrendo evoluções por milênios, uma vez que o contexto social é mutável, assim como as condições de cada território e busca-se constantemente legislações mais atualizadas, visando a não repetição de erros passados, atendendo às melhores alternativas condizentes com a evolução da ordem social. No Brasil, a primeira legislação que se tem conhecimento acerca de punições no território brasileiro é o Livro V das Ordenações Filipinas, do Rei Filipe II, vigente de 1603 a 1830. Todavia, devido ao fato do Brasil ainda ser colônia de Portugal na época da vigência dessa Lei, o Livro não é levado em consideração como Código, apenas leva a classificação de diploma penal. O primeiro Código Criminal do Brasil, após a declaração da sua independência, foi o Código Criminal do Império do Brasil, sancionado por D. Pedro I, em 1830. Este vigeu de 1830 a 1890, quando a República foi proclamada, foi elaborado o Código Criminal da República, sendo os ajustes feitos conforme a nova legislação da Constituição de 1891.

Por sua vez, devido à necessidade de normas atualizadas, que se encaixassem mais no contexto em que o país vivia e a alta quantidade de leis que reformularam o Código Republicano, foi sancionado o Código Penal de 1932, denominado Consolidação das Leis Penais de Piragibe, o qual vigeu até 1940. O Código Penal de 1940 é vigente até os dias atuais, apesar de ter passado por modificações, as quais serão citadas ao longo do artigo.

Percebe-se as diversas evoluções que o Direito Penal sofreu no Brasil, as quais são de extrema importância para conhecimento da realidade em que o país se insere, compreendendo seus princípios, suas críticas, seus contextos passados e a necessidade de preservação e manutenção da ordem penal, buscando sempre a evolução das leis.

2.O PERÍODO COLONIAL 

2.1 ORDENAÇÕES AFONSINAS

É sabido que vigiam em Portugal as Ordenações Afonsinas durante o período do “descobrimento” do Brasil. Publicadas em 1446, continham em seu bojo trechos traduzidos das Leis de Justiniano, com as glosas e explicações de sabedores antigos que as interpretavam. Foram a primeira grande compilação das leis esparsas em vigor e visavam a um melhor entendimento das normas vigentes.

As Ordenações Afonsinas receberam o nome do monarca reinante por convenção, haja vista que este ainda era menor de idade à época e pouca participação tivera em sua composição. Na verdade, as disposições contidas neste códice começaram a ser elaboradas ainda no reinado de D. João I (1385-1423). A obra seguiria sem conclusão por todo o reinado do monarca seguinte, D. Duarte (1423-1438), ainda que uma compilação provisória e cronológica das mesmas leis, denominada “Ordenações de D. Duarte”, fosse utilizada durante o governo do citado rei, como documento preparatório para o texto definitivo, sendo utilizado juntamente com outro texto preparatório para as ordenações, o Livro das Leis e Posturas (SANTIAGO, 2011).

As suprarreferidas Ordenações Afonsinas estão organizadas em cinco livros, seguindo a organização dos Decretais de Gregório IX (de 1234 – coletânea de normas pontifíciais). O Livro I, intitulado “Sobre o Juiz (judex)”, contém 72 títulos, e se debruça sobre os regimentos dos cargos públicos. Apesar de todos os livros serem precedidos de preâmbulo, é o primeiro livro que possui o preâmbulo mais extenso que os restantes por conter a história da elaboração do mesmo código. Já o Livro II, intitulado “Sobre o Processo (judicium)”, em seus 123 títulos versa sobre os bens e privilégios da Igreja, da administração fiscal, da jurisdição dos donatários, das prerrogativas da nobreza e legislação especial para judeus e mouros. O Livro III (“Sobre o Clero (cleros)”), por sua vez, com 128 títulos, ligava-se ao processo civil, abordando os Atos Judiciais e os procedimentos para a postulação dos mesmos. O Livro IV (“Sobre o Casamento (connubia)”), com 112 títulos, aborda os assuntos de direito civil. O Livro V (“Sobre o Crime (crimen)”), com seus 121 títulos, trata dos crimes, penas e respectivas punições (SANTIAGO, 2011).

Nas Ordenações Afonsinas, a técnica legislativa utilizada foi a transcrição na íntegra, dentro de cada Título, da fonte ou fontes existentes, seguindo-se um comentário, contendo confirmação, alteração ou afastamento do regime jurídico até então em vigor. Abrindo-se uma exceção, no Livro I escrito no estilo denominado de “decretório” ou “legislativo”, dessa forma, enunciava-se diretamente a norma, sem referência à fonte anterior (MATZEMBACHER, 2019).

2.2 ORDENAÇÕES MANUELINAS

Vinte e um anos após a promulgação das Ordenações Afonsinas, entraram em vigor as Ordenações Manuelinas, que tinham conteúdo muito semelhante à legislação revogada, durando até 1603, ano em que as Ordenações Filipinas sucederam-nas. Concomitantemente à existência das Ordenações Manuelinas vigorou o Código Sebastiânico, onde mais do que compilar e reunir as leis, foi sintetizado o conteúdo preceptivo. Esse Código de Sebastião foi dividido em seis partes: Parte I: Dos Ofícios e Regimentos dos Oficiais; Parte II: Das Jurisdições e Privilégios; Parte III: Das Coisas Judiciais; Parte IV: Dos Delitos, dos Atos Ilícitos e das Contravenções; Parte V: Da Fazenda Real; Parte VI: Das Coisas Extraordinárias.

Quanto às Ordenações Manuelinas, compostas também de cinco Livros, no seu prólogo, o monarca D. Manuel I, justificando a compilação, apontou: 

(...) reformar estas ordenações e fazer nova compilação, tirando todo o sobejo e supérfluo, e adendo no minguado, suprindo os defeitos, concordando as contrariedades, declarado o escuro e difícil de maneira que assim dos letrados como de todos se possa bem e perfeitamente entender (...). (PORTUGAL.1513)

Tem-se, também, o foco na justiça dentro das Ordenações como ponto central da ação do rei, tal como emana em seu prólogo o próprio monarca:

(...) considerando nós quão necessária em todo o tempo é a justiça, assim na paz como na guerra, para a boa governação e conservação de toda a República e estado real: a qual como membro principal e mais que as outras virtudes excelentes, assim mais que todas aos príncipes convém, e nela como em verdadeiro espelho de consciência se devem sempre rever e esmerar: porque como a justiça consiste em igualeza, e com justa balança dar o seu a cada um; assim o bom rei deve ser sempre um e igual a todos em retribuir a cada um segundo seus merecimentos (...). (PORTUGAL. 1513)

Frisa-se nessa Ordenação o fato da legislação relativa aos judeus desaparecer, devido a sua expulsão do reino em 1496. Outra alteração significativa estabeleceu-se com relação ao estilo de redação utilizada, pois todas as leis dessa Ordenação foram redigidas em estilo “decretório”. Ademais, no Livro V, Título LVIII, estava prevista a aplicação de certas penas aos juízes que não observavam as Ordenações, bem como se determinava que, no caso de dúvidas na interpretação da lei, se deveria apresentar tais dúvidas ao regedor da Casa da Suplicação, no intento de que, em conjunto com os desembargadores, se fixasse a interpretação (MATZEMBACHER, 2019).

Durante o período de vigência das Ordenações Manuelinas, notou-se o concílio ecumênico mais longo da história da Igreja Católica: o Concílio de Trento. Ele, para opor-se ao protestantismo, emitiu quantidades absurdas de decretos disciplinares e especificou as doutrinas católico-romanas quanto à salvação, os sete sacramentos, o Cânone de Trento, e a Tradição, a doutrina da graça e do pecado original, a justificação, a liturgia e o valor e importância da Missa, o celibato clerical, a hierarquia católica, o culto dos santos, das relíquias e das imagens, as indulgências e a natureza da igreja. Os decretos tridentinos e os diplomas provenientes do concílio foram as principais fontes do direito eclesiástico durante os quatro séculos seguintes, até a promulgação do Código de Direito Canônico em 1917 (MATZEMBACHER, 2019).

2.3 ORDENAÇÕES FILIPINAS

As Ordenações Filipinas surgiram da necessidade de consolidar as normas do reino de Portugal, servindo para a centralização do poder na figura do rei. Outrossim, elas representam um pequeno recuo do prestígio conferido ao direito canônico em Portugal após o Concílio de Trento, cujas restrições e determinações haviam sido aceites na íntegra durante o reinado de D. Sebastião. Esta obra, também como nas outras Ordenações, continua sendo dividida em cinco livros: Livro I: Direito Administrativo e Organização Judiciária; Livro II: Direito Eclesiástico, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros; Livro III: Processo Civil; Livro IV: Direito Civil e Direito Comercial; Livro V: Direito Penal e Processo Penal (MATZEMBACHER, 2019).

Sob a lente das Ordenações Filipinas, cumpre ressaltar a desproporção que existia entre a conduta delitiva e as penalidades aplicadas aos infratores; a severidade das sanções; a desigualdade na aplicação da pena em razão do sexo, do país de origem, da posição social e de outros fatores discriminativos dos infratores; a existência da pena de morte, sendo, pois, a austeridade regra marcante de tal diploma normativo. Buscava-se a intimidação pelo terror, sendo a morte a punição mais frequente (ESTEFAM, 2010, p. 65). Nesse sentido faz jus o que disse Estefam: 

(...) as penas de morte natural; morte natural para sempre; morte natural cruelmente; morte pelo fogo, até ser feito o condenado em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória; açoites, com ou sem baraço; pregão, pela cidade ou vila; degredo para as galés; degredo, perpétuo ou temporário, para a África, para a Índia, para o Brasil, para o Couto de Castro Marim, para o reino ou fora da vila, e termo, ou fora do bispado; mutilação das mãos, da língua; queimaduras com tenazes ardentes; capela de chifres na cabeça – aplicado aos maridos condescendentes; polaina ou enxavaria vermelha na cabeça – aplicada às alcoviteiras; confisco, como pena principal ou acessória, ou multa. (ESTEFAM, 2010, p. 65).

A pena capital poderia ser executada de quatro formas, como relatado por Cândido Mendes: morte natural cruelmente; morte natural de fogo; morte natural e morte natural para sempre. A primeira dessas dependia do arbítrio dos juízes e da atrocidade dos executores. Na segunda, o réu deveria ser queimado vivo, contudo, segundo costume antigo dava-se garrote aos réus, antes de serem lançados às chamas. A morte natural ocorria no Pelourinho, onde o réu deveria ser enforcado e depois retirado para ser sepultado. Semelhantemente, na morte natural para sempre o réu era executado na forca, porém, lá deveria permanecer até que seu corpo caísse podre, sendo os seus restos levados à sepultura apenas ao primeiro dia de Novembro (ESTEFAM, 2010, p. 65).

As Ordenações Filipinas trouxeram, em seu Livro V, cento e quarenta e três títulos para tratar das mais diversas figuras criminosas, dentre as quais pode-se encontrar, a título exemplificativo, a proibição de os homens se vestirem como mulheres e de mulheres se vestirem como homens, conforme o contido no Título XXXIV (Anexo A) da referida Ordenação, sob pena de serem açoitados publicamente, se fossem peões, e, sendo mulheres, exiladas por três anos em Castro-Marim, devendo, ainda, quem cometesse tal “delito” pagar dois mil réis ao seu acusador. 

Frise-se, ainda, a prolixidade das Ordenações Filipinas, cujas definições dos crimes, vezes ultrapassavam duas ou três páginas. Tal fato dava margem para interpretações diversas, o que facilitava aos órgãos de acusação e dificultava ao réu e ao seu defensor. Os textos esparsos dentro da própria Ordenação sobre uma mesma matéria e os inúmeros parágrafos igualmente ratificam essa característica. A isso some-se o fato de que o juiz, em alguns casos, tinha ampla liberdade para eleger a pena que julgava devidamente adequada para ser infligida ao réu. É o que se depreende do Título VII (Anexo B), Livro V do Código Filipino. As disposições processuais penais encontravam-se inseridas nos dispositivos que disciplinavam a matéria penal propriamente dita, revelando o caráter imanentista presente à época, valendo-se como exemplos os Títulos CXVII (Anexo C), CXXII (Anexo D), CXXIV (Anexo E) do aludido diploma normativo, ao contrário do que hoje ocorre, onde uma lei específica é destinada a regular o Processo Penal, que é a maneira pela qual o Direito Penal se realiza. Inexistia, outrossim, uma parte geral que disciplinasse os aspectos que hoje se conhecem como as atenuantes, agravantes, tentativa, erro de direito, excludentes de antijuridicidade, etc (LUTHOLD, 2013). 

Na trilha desse raciocínio, havia privilégios concedidos em razão da classe social do acusado. Fidalgos, Infantes, Duques, Mestres, Marqueses, Condes, Juízes, Vereadores, Desembargadores, enfim, a elitizada nobreza da época estava imune às penas vis, como o açoite, o exílio e a pena de morte, conforme dispunha o Título CXXXVIII (Anexo F), Livro V, da sobredita Ordenação. A exceção a essa regra se dava no tocante aos crimes de Lesa-majestade, sodomia, testemunho falso, moeda falsa, furto, feitiçaria, e alguns poucos mais, a cujas condenações não deixavam de ser aplicadas nem mesmo os aristocratas acima citados. Ciganos, Armênios, Árabes e Persas eram discriminados, não podendo sequer entrar no Reino e nas colônias de Portugal, incorrendo na penalidade de serem açoitados com baraço e pregão, como preceituava o Título LXIX (Anexo G), do Livro V, das Ordenações Filipinas. É mister evidenciar que no dito diploma, já havia a figura da delação premiada, conforme se revela no título CXVI (Anexo H), perdoando-se aquele que, sendo participante ou não dos crimes elencados no referido Título, entregasse à prisão os demais “malfeitores”. Eram, também, imprescritíveis as condutas delitivas praticadas à época. Já a existência de indícios como meio de prova encontrava-se presente em alguns casos específicos, ora ganhando maior relevância, ora menor, a critério do julgador. A ação penal era compulsória, sendo exercida pelos Procuradores da coroa que, tempos após, tornaram-se promotores de justiça (LUTHOLD, 2013).

Quanto à densidão normativa contida no Livro V das Ordenações Filipinas, aduz-se que não tiveram grande eficácia no Brasil em decorrência do sistema feudal estabelecido através das capitanias, cujos capitães donatários se revelavam verdadeiros senhores feudais que ditavam as regras válidas em seu território. Nesse sentido vaticina Cezar Roberto Bitencourt:

Pode-se afirmar, sem exagero, que se instalou tardiamente um regime jurídico despótico, sustentado em um neofeudalismo luso-brasileiro, com pequenos senhores, independentes entre si, e que, distantes do poder da Coroa, possuíam um ilimitado poder de julgar e administrar os seus interesses. De certa forma, essa fase colonial brasileira reviveu os períodos mais obscuros, violentos e cruéis da História da Humanidade, vividos em outros continentes. (BITENCOURT, 2008, p. 45-46)

3.O CÓDIGO PENAL DE 1830 (O CÓDIGO PENAL DO IMPÉRIO)

No que se refere à primeira legislação penal vigente no Brasil após obter a condição de país independente, em 1830 foi editado e publicado o Código Criminal do Império, que foi portanto a primeira legislação propriamente desenvolvida no Brasil pós-independência, tendo em vista que anteriormente vigorava no país as Ordenações Filipinas, que teriam sido colocadas em vigor no início do século XVII, 1603. Quando o Brasil se tornou independente, ainda as Ordenações Filipinas ficaram em torno de 7 anos em vigor, porém, em dezembro de 1830, finalmente então estava completa a primeira legislação penal, legislação essa que teve características que necessitam ser registradas e que podem ter análises subjetivas, sendo essas positivas ou negativas. (LARA, 1999)

Primordialmente, tende-se à notar que o Código Criminal do Império teve uma relevante inclinação para as teorias Iluministas que estavam em vigor em outras nações, o Código, por exemplo, recepciona o princípio da legalidade, o princípio que explicita que não há crime sem lei que o defina e que não há pena sem prévia comunicação legal, inspirado na expressão Latina: “nullum crimen, nulla poena sine  lege”, neste sentido, portanto, é algo bem melhor no sentido humanístico se comparado ao livro V das Ordenações Filipinas, contudo, alguns problemas existiam em relação à codificação e principalmente em relação à ordem jurídica da qual o código fazia parte. (LOPES, 2003)

Quando houve a Independência, a nobreza brasileira que surgiu, desvinculada então da Corte Portuguesa, e se constituiu na primeira elite nacional, a nobreza brasileira pretendia usar de sua influência para influir em  uma constituição que instaurasse no Brasil aquilo que se chama de monarquia constitucionalista; à semelhança da coroa inglesa e do sistema existente na Inglaterra. Assim, foi instalada uma assembleia nacional constituinte no ano de 1823, e ela estava em andamento quando Dom Pedro I, constatando que iria perder parte dos poderes que desejava, ele dissolveu a assembleia nacional constituinte e outorgou a nação em 1824 em uma constituição que, naquele momento, exprimia uma configuração ao país de uma monarquia absolutista, portanto instaurou-se no Brasil com a constituição de 1824 um modelo de governo com três poderes: executivo, legislativo, judiciário e; acima desses três poderes tradicionais do estados modernos; o poder moderador do imperador, portanto em última instancia o imperador avocou para si a prerrogativa de interferir nos três outros poderes, em síntese, era ele que dava a última decisão em termos administrativos, era ele que eventualmente poderia alterar uma decisão judicial da Corte Suprema, era ele que em última instância poderia legislar acima do parlamento então criado, que tinha poderes limitados. (AZEVEDO, 1930). Consequentemente, a legislação que foi aprovada à época de caráter infraconstitucional padecia  desse problema: não podia contrariar a vontade do rei, pois ele obtinha a prerrogativa de modificar o teor daquilo então aprovado pelo parlamento. (NEQUETE, 1973)

Segundamente, a transformação do país em um país independente e a proclamação da independência em si não acabou com o regime de escravidão, o modelo produtivo nacional, o modo de produção do Brasil recém-criado continua sendo baseado e fundamentado na mão de obra escrava, esta respeitante aos africanos que haviam sido levados à força, raptados e transportados da África ao território Brasileiro. Esta marca deplorável existente no passado infortunadamente foi corroborada plenamente pela nova ordem jurídica instituída no Brasil, enquanto os vizinhos da América Latina ao proclamarem suas independências instituíam repúblicas baseadas no trabalho livre, no Brasil notavelmente houve uma inspiração direta do modelo português, tanto que Dom Pedro I residiu brevemente no Brasil e retornou à Portugal, inclusive assumindo o trono de Portugal, ele renunciou o trono Brasileiro, foi embora e deixou seu filho, afinal ele tinha interesse em assumir o trono em Portugal, lutando por seu direito na ordem de sucessão acabou por se tornar o Imperador de Portugal, sendo acometido por tuberculose posteriormente, porém o modelo que ele implantou no Brasil era correspondente ao de Portugal, que vigia antes da independência, portanto a escravidão acompanhava essa situação já desagradável do centralismo do poder na mão do imperador. (DANTAS, 2012)

À vista disso, o Código Criminal do Império não recepcionou a ideia do Brasil ter, no que concerne à previsão e aplicação das penas, um caráter humanístico, uma ideia de que as penas não devem ser  cruéis e infamantes, tal qual afirmava Cesare Beccaria, e isso se constituiu numa espécie de plataforma de todos os governos pós-iluminismo, para as novas repúblicas que seguiam as influências da Revolução Francesa e  Independência dos Estados Unidos; dois grandes marcos dessa alteração iluminista-política que aconteceu no mundo; as repúblicas que intentavam, de certa forma, seguir esse modelo, trabalhavam com a ideia de substituir a pena de morte pela pena privativa de liberdade. O  Código Criminal do Império não chegou à manter a pena de morte como a pena principal; tal qual ocorria com as Ordenações Filipinas; porém manteve a pena de morte até certo grau, o que também é um marco negativo desta codificação, houve no Brasil o uso desta pena no primeiro período do Império em uma escala razoavelmente significativa e, aos poucos, o próprio judiciário foi deixando paulatinamente de executar a aplicação da pena capital em território nacional, durante o segundo império, o reinado de Dom Pedro II, sendo a ultima execução de um homem livre para que se cumprisse a sentença penal condenatória; a pena de morte; no território brasileiro tendo ocorrido na década de 1860, inclusive cercada de erros judiciais que foram constatados posteriormente e isso culminou que definitivamente a pena de morte perdesse força, porém não no início, afinal havia a previsão legal e o uso da pena de morte para condenados, condenados livres e, de uma forma bastante significativa, para escravos, problema esse que talvez seja o maior dos já mencionados, o estatuto da escravidão recepcionado pela ordem jurídica torna, de certa forma, a ordem jurídica toda infame, afinal é quase que impossível superar esse contraste, essa contradição existente numa ordem jurídica na qual alguns tem direitos e outros são tratados de não como sujeitos detentores de direitos, mas sim como objetos descartáveis. Sendo assim, o marco mais negativo do Código Criminal do Império e de toda a ordem jurídica instalada no país a partir da Constituição de 1824 é este modelo de produção baseado na mão de obra escrava. (WEHLING, 2001)

Todavia, o Código Criminal do Império teve alguns aspectos em que ele recepcionou o Iluminismo, como mencionado, a ideia de que a lei deveria ser prevista, o juiz perdendo portanto aquele poder que costumavam ter os antigos juízes, de julgar de acordo com a condição social do processado. O Código Criminal do Império vigorou, sofreu alterações e com o tempo foi sendo abrandado, aos poucos os ventos iluministas foram afetando de forma relevante a legislação brasileira e, quando houve a proclamação da República, ocorrido em 1889, 15 de novembro, qual já existia uma ideia ou um esboço de pensamento que talvez fosse necessário uma nova legislação, tendo isso em vista, nota-se que logo quando a República foi proclamada já houve condições de se pôr em vigor o Código Penal da República, que, deste ponto em diante em definitivo, faz a passagem do sistema penal do antigo regime para o sistema penal da era moderna, notando-se que o código penal republicano é desenhado e editado antes da própria constituição republicana, pois essa codificação penal já estava, de certa forma, sendo elaborada ao cabo dos últimos anos da manutenção da monarquia. (AUFDERHEIDE, 1976)

Deve-se considerar que Dom Pedro II, diferentemente de Dom Pedro I, era um homem aberto ao debate e à pluralidade de ideias, um homem culto que procurava se instruir e, da sua forma, possuía sensibilidade, embora obviamente fosse um rei, um monarca, entretanto mesmo sendo, em teoria, uma monarquia absoluta, ele governou de forma distinta em relação aos arroubos de Dom Pedro I, sendo este marcado pelo pouco tempo na regência e pela forma de governar, com grande concentração de poder, já Dom Pedro II fez um longo reinado, no centro do poder desde sua juventude, posteriormente chegando à uma idade avançada, sendo assim, durante todo esse período ele foi matizando a estrutura de organização do poder no Brasil, mantendo a integridade territorial, sendo essa uma das grandes conquistas de seu governo, afinal não houve fracionamento no espaço português, diferentemente de como aconteceu onde havia ocupação da Espanha, que os países foram criados fragmentando o antigo território colonial Espanhol, no Brasil ocorreu de forma diferente e muito decorre disso, da capacidade que tinha Dom Pedro II de dialogar, isso também se refletiu de alguma forma na feitura de leis e na maneira de se aplicar as leis que, de alguma forma, foi grande influenciador na trazida do país para uma concepção de direito penal da qual tenha alguma  vinculação com as ideias humanísticas, iluministas, democráticas que teriam sido forjadas no século anterior pela Revolução Francesa e pela Independência dos Estados Unidos. (ARAÚJO, 1910)

4. O CÓDIGO PENAL DE 1890 (O CÓDIGO PENAL DA REÚPLICA)

As seguintes palavras de Cezar Roberto Bitencourt resumem o retrógrado Código da Primeira República: 

Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior Código Penal de nossa história; ignorou completamente “os notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em consequência do movimento positivista, bem como o exemplo de códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Código Zanardelli. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo”. As críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos estudos objetivando sua substituição. (BITENCOURT, 2008, p.47)

Sabe-se que no dia 15 de novembro de 1889 foi proclamada a República dos Estados Unidos do Brasil, sendo que no ano de 1888 foi decretada a abolição da escravatura, assim diante destes fatos importantes, podemos ressaltar que ocorrem grandes impactos na legislação penal, ocasionando uma necessidade de criação de um novo Código. O Código Republicano deferiu aos crimes cometidos penas de prisão, banimento, interdição ou suspensão de direitos, perda de emprego público e multa (BATISTA, 2001), além de que, com a nova Constituição de 1891 aboliu-se a pena de morte, o banimento judicial e a de galés.

Durante o Governo Provisório de Deodoro, e com o ilustre Ministro da Justiça, Campos Sales, delegou-se ao mestre João Baptista a missão de elaborar um novo código em tempo recorde de três meses, assim após a prontidão do Código o mesmo teve a sua vigência através do Decreto n°. 774 de 20.09.1890. Pode-se, por conseguinte, destacar que este Código apresentou as ideias da Escola Clássica, pois esta estava em seu auge, fato este que acolheu vários adeptos dentre os renomados juristas da época, mas que não deixaram de criticar este Código por estar eivado de erros, e quando observaram a abrangência desses erros vieram pois as promulgações das diversas legislações extravagantes. Porém, com a diversidade de normas criadas e pelo difícil manuseio estas legislações necessitavam que fossem reunidas em um só documento, diante a este fato foi designado o Desembargador Vicente Piragibe para consolidar as leis, resultando no Decreto n°. 22.213 de 14.12.1932, denominado de “Consolidação das Leis de Piragibe”. O Decreto era composto por quatro livros, e foi considerado o modelo precário do Estatuto Penal Brasileiro, o qual posteriormente foi revogado pelo atual Código Penal Brasileiro (GOMES, 2006), nesse ínterim, não obstante, foram inúmeras as tentativas de se criar um novo Código Penal, a exemplo o projeto de João Vieira de Araújo, em 1893; o de Galdino Siqueira, em 1913; Virgílio Sá Pereira, em 1928. Entretanto, a conjuntura vivida no momento não permitiu o êxito dessa empreitada haja vista que a Revolução de 1930 que levou Vargas ao poder e a instituição do Estado Novo em 1937 colaboraram para a procrastinação da reforma penal.

5.CÓDIGO PENAL DE 1940

Observando o período conturbado sob o qual o Código Republicano teve vigência e as tentativas de reforma deste, estabelecendo-se as Leis Penais de Piragibe, as quais claramente necessitavam de uma manutenção formal e que condissesse com o período pelo qual o território brasileiro passava, o Código Penal de 1940 foi estabelecido.

Depois de 3 tentativas de estabelecimento de um Código Penal que substituísse o Código de 1891, José de Alcântara Machado, penalista renomado do estado de São Paulo, elaborou o projeto de um novo Código Criminal, em 1937, a pedido do governo, o qual estava no período denominado “Estado Novo”, de Getúlio Vargas. 

Durante o Estado Novo, o Brasil passava por um período social e político conturbado, havia entrado na 2ª Guerra Mundial e, com a justificativa de estado de guerra, diversos direitos fundamentais haviam sido suspensos. E em meio a esse cenário, o Código Penal, por sua vez, foi analisado e promulgado através do Decreto 2.848 de 7 de dezembro de 1940, passando a vigorar apenas em 1942. O Código foi inspirado no Código Penal Italiano, embora tenha sofrido adaptações pela comissão avaliativa, composta por Narcélio de Queiroz, Nelson Hungria, Vieira Braga e Roberto Lyra, uma vez que a Itália possuía uma legislação baseada em ideais fascistas e o próprio governante, na época, Vargas, era simpatizante de ideais fascistas.

O Código Penal atual, apesar de várias modificações, ainda é muito criticado pela desatualização e pela falta de sistematização em suas reformas, deixando-o com aspecto desorganizado, na opinião de alguns críticos. Com relação às características próprias da legislação, Nucci afirma:

De todo modo, o atual Código tem natureza eclética, adotando preceitos da escola clássica e outros da escola positiva. Após a reforma de 1984, o Estatuto continuou pragmático, acolhendo postulados finalistas, mas mantendo-se fiel ao causalismo. (NUCCI, Guilherme de Souza, 2019, p. 150)

Ao longo de sua vigência, ocorreram dois relevantes ajustes no Código Penal de 1940. Dentre eles, cita-se a Lei 6.416, datada do dia 24 de maio de 1977, a qual altera dispositivos do Código, como os regimes de pena semi-abertos e abertos. O conhecido Projeto Nélson Hungria, de 1963, que pretendia substituir o Código Penal de 1940, devidamente revisado, foi promulgado pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei n. 6.016/73 (BITENCOURT, 2020). 

Já em 1984, próximo ao fim do regime militar no Brasil, foi promulgada a Lei 7.209, em 11 de julho. Essa, por sua vez, modifica toda a parte geral do Código Penal de 1940. Incluindo sistemas alternativos de punição, humanizando sanções. Entretanto, essa reforma segue não tendo totalmente o efeito esperado com a sua reformulação, uma vez que o sistema penitenciário brasileiro ainda é muito precário, devido à falta de interesse dos governantes em melhorá-lo. O modelo de penas alternativas, apesar de muito bem elaborado, não é devidamente aplicado na realidade, posto que não foi institucionalizado um sistema que operacionalizasse apropriadamente essas políticas.

6.O PROJETO DE LEI DO SENADO N°. 236 DE 2012: 

O Projeto n°. 236/2012 é fruto do trabalho, iniciado pelo Senador Pedro Taques, de uma comissão integrada por dezesseis juristas, capitaneada pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Gilson Dipp, e teve como relator Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, Procurador Regional da República. Os objetivos divulgados por essa comissão foram: estabelecer nova leitura do Código Penal à luz da Constituição; consolidar inúmeras leis esparsas (mais de 120), com simplificação do sistema e redução dos tipos penais, o objetivo é alcançar maior proporcionalidade das penas e diminuir a insegurança jurídica; descriminalização de condutas com menor ofensividade; busca de formas não prisionais de sanção penal; abordagem da criminalidade contemporânea, especialmente a organizada. 

Comparando o texto atual do PLS n°. 236/2012 com o Código Penal vigente, é possível apontar várias mudanças importantes que o projeto propõe para a legislação criminal brasileira. Dentre as quais tem-se: maior rigor na punição de crimes contra a vida, a pena por homicídio, por exemplo, vai de 6 anos no Código Penal atual para 8 anos no PLS; ampliação do rol de crimes hediondos para incluir, além dos já previstos, também tortura, trabalho escravo, racismo, crimes contra a humanidade e terrorismo; autorização do aborto, até a 12ª semana de gravidez, mediante laudo de médico ou psicólogo atestando que a mulher não tem condições psicológicas de levar adiante a gravidez; regulação da ortotanásia e previsão de hipóteses de perdão judicial para a eutanásia; enrijecimento das penalidades para o tráfico de drogas, mas descriminalização de algumas práticas relativas ao usuário, como semeio, cultivo e colheita de plantas destinadas à produção de drogas para uso pessoal; criação de um capítulo específico para tratar de crimes cibernéticos, inclui, por exemplo, roubo de senhas; maior rigor no tratamento de maus tratos aos animais; tipificação da conduta de discriminação por gênero, identidade de gênero, procedência regional e orientação sexual; separação dos crimes de estupro de outras condutas de ordem sexual, criam-se, assim, os crimes de “molestamento sexual” com pena de 2 a 6 anos, e os crimes de “manipulação e introdução sexual de objetos” com pena de 6 a 10 anos (BRASIL, 2012).

CONCLUSÃO

Em face a todo o exposto, nota-se clarificado que a produção de um Código Penal em qualquer tempo ou circunstância é de extrema complexidade, demandando tempo e pessoas com grau excepcional de saber jurídico. Obstantemente, emergem paradigmas sobre a melhor forma de ser um Código dessa natureza: prolixo ou conciso, punitivista ou humanitário, conservador ou liberal. Destarte, compreende-se pela análise histórica que o Brasil já experimentou essas diferentes faces de um Código Penal, entretanto, ainda assim, faz-se mister o debate e a provação de um novo Código em prol de que este esteja em concomitância e consistência com a Constituição Cidadã promulgada em 1988.

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