RESUMO: O presente estudo tem como objetivo fazer uma análise comparativa entre a guarda compartilhada e a guarda unilateral, dando ênfase às posições mais recentes adotadas pelos Tribunais Superiores no que tange ao tema e apontar quais direitos são analisados quando se define uma guarda. Este trabalho se justifica por ser de extrema relevância para a sociedade ao esclarecer dúvidas quanto a algumas particularidades que devem ser analisadas quando na definição da guarda dos filhos. A metodologia utilizada será bibliográfica e por meios eletrônicos.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda Compartilhada. Guarda Unilateral. Direitos. Tribunais Superiores.

ABSTRACT: The present study aims to make a comparative analysis between shared guard and unilateral guard, emphasizing the more recent positions adopted by the Superior Courts in relation to the subject and pointing out which rights are analyzed when defining a custody.

KEYWORDS: Shared Guard. Unilateral Guard. Rights. Higher Courts

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Guarda e poder familiar. 3. Guarda unilateral. 4. Guarda compartilhada e sua aplicação perante os Tribunais. 5. Na guarda compartilhada permanece a obrigação alimentar? 6. O exercício da guarda em tempos de pandemia: O olhar do poder judiciário. 7. A guarda compartilhada e as famílias homoafetivas: Os casais homossexuais podem acordar quanto à guarda compartilhada de um filho comum? 8. Exercício da guarda compartilhada por pessoas com deficiência mental. 9. Guarda compartilhada em caso de violência doméstica; Considerações finais; Referências.

1.INTRODUÇÃO

Ao longo dos anos, a família e sua organização passaram por várias transformações, inclusive no que diz respeito ao poder familiar, expressão que lembra o antigo pátrio poder da época do direito romano em que o chefe da família detinha direito total e ilimitado sobre seus filhos. A Lei 4.121/62, o Estatuto da Mulher Casada, trouxe uma importante mudança com relação ao pátrio poder que continuou a ser exercido pelo marido, mas com a colaboração da esposa, prevalecendo a vontade do esposo caso não houvesse concordância entre o casal.[1]

Com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafo 5°, passou a ser assegurado ao homem e à mulher igual desempenho do poder familiar quanto aos filhos comuns. Mas, foi com o Estatuto da Criança e do Adolescente, em respeito ao princípio da proteção integral, que este instituto deixou de ter o sentido de dominação e passou a ter um significado de proteção dos pais em relação aos filhos, atribuindo a eles, não mais o domínio e poder, mas deveres e obrigações para com as crianças.[2]

Com a dinamicidade da sociedade, a família sofreu mudanças significativas, principalmente porque as mulheres deixaram de ser submissas ao marido e passaram a trabalhar fora de casa tornando-se independentes economicamente, o que gerou a mudança do instituto de pátrio poder para poder familiar em que ambos os cônjuges têm o poder-dever com relação aos filhos de dar assistência material, moral e educacional. Poder-dever que não se altera em caso de divórcio, conforme determina o artigo 1.579 do Código Civil ou de dissolução da união estável. Novas modalidades de família foram surgindo e com elas a necessidade de discutir com mais profundidade sobre o instituto da guarda.[3]

Assim, o presente artigo visa fazer uma análise comparativa entre a guarda compartilhada e a guarda unilateral, dando ênfase às posições mais recentes adotadas pelos Tribunais Superiores no que tange ao tema e apontar quais direitos são analisados quando se define uma guarda. Justifica-se em função do crescimento exacerbado no número de divórcios e dissoluções de união estável ocorridos nos últimos anos no país o que gerou inúmeras discussões e conflitos judiciais entre os casais com relação à guarda dos filhos.

2.Guarda e poder familiar.

Parte da doutrina faz uma grande confusão entre os conceitos de poder familiar e guarda. No entanto, ambos não se confundem. Etimologicamente, a palavra “guarda” vem do latim Guardare, usado no sentido de dar proteção, conservar, de vigiar. Corresponde a um poder-dever do guardião em assistir material, educacional e moralmente a criança ou o adolescente. Quem obtém a guarda, tem de fato, a companhia do menor e, portanto, deve cuidar e zelar por seu bem estar e segurança.[4] O poder familiar é uma terminologia que foi incorporada no sistema jurídico brasileiro no Código Civil de 2002 em substituição ao termo usado no código Civil de 1916 intitulado “pátrio poder” que significava o poder total que o pai exercia sobre os filhos (artigo 380, CC/16). É conceituado como sendo um conjunto de direitos e deveres conferidos aos pais, em função e nos limites da autoridade parental, em relação aos filhos menores e incapazes.[5]

De acordo com Maria Helena Diniz (2016, p.458), “o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível” e provém tanto da paternidade natural, como da filiação legal e da socioafetiva. Mas, existem casos em que esse poder familiar pode deixar de existir, quando diante de situações como a morte de um dos pais ou do filho, a emancipação, a maioridade e em caso de adoção, conforme determina o artigo 1.635 do CC, também diante da presença de comportamentos graves (culposos ou dolosos) em que o juiz, fundamentadamente, respeitando o princípio do contraditório, poderá determinar a destituição do poder familiar, como prevê o artigo 1.638 do CC.[6]

3. Guarda Unilateral

A guarda unilateral é uma das modalidades de guarda em que, um dos pais ou alguém que o substitua, detém com exclusividade a guarda do menor, cabendo ao outro a regulamentação de visitas.[7] Esta modalidade, por muito tempo, foi uma regra no que tange à guarda de menores, até que em 2008, com a Lei 11.698, foi introduzido no ordenamento jurídico a guarda compartilhada, que por sua vez, já vinha sendo utilizada amplamente em decisões nos Tribunais, tanto Estaduais quanto no Superior Tribunal de Justiça.[8]Mas, foi com a edição da Lei 13.058/14, que  a guarda compartilhada se tornou uma regra, mesmo havendo desacordo entre os pais.[9]

Só é possível a guarda unilateral em casos extremos como, situações de maus tratos, abandono, quando diante da falta de condições de um dos pais em cuidar da criança e garantir sua proteção e bem estar ou quando há consenso entre os pais.[10]Vale ressaltar que o genitor que não tem a guarda, possui todo direito e obrigação de supervisionar os interesses do(a) filho(a), sua manutenção e educação, conforme dispõe o artigo 1.589 do CC, tendo inclusive a escola do menor o dever de informar quanto a frequência e o aproveitamento do(a) aluno(a). Existe também a possibilidade do filho ser reconhecido somente por um dos genitores, que ficará com a guarda, conforme consta no artigo 1.612, do CC, pois se a criança é registrada apenas no nome de um dos pais, a este será dado a guarda unilateral, constituindo assim uma família monoparental.[11]

É importante compreender que o processo que envolve a guarda de menores tem como objetivo primordial atender aos interesses da criança ou adolescente e não ao interesse dos pais, foi a partir daí que surgiram alterações legislativas no sentido de garantir a permanência do vínculo parental e a coparticipação dos pais na formação e educação dos filhos, o que é inviável apenas com uma simples visitação.

4. Guarda Compartilhada e sua aplicação perante os Tribunais.

O direito de família, ao longo dos anos, tem passado por uma evolução considerável, principalmente com relação a novos modelos normativos de guarda a fim de suprir as necessidades do menor. Esta é uma modalidade que foi inserida na lei a fim de equilibrar o exercício do poder familiar entre os pais, priorizando o interesse do menor. Esse instituto encontra-se previsto no artigo 1.583, §1° do Código Civil, tem como ideia central fazer com que os pais separados dividam de maneira conjunta, a responsabilidade e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.[12]

Este modelo de guarda já vinha sido amplamente mencionado pela doutrina e jurisprudência antes mesmo da Lei 13.058/14 que foi a responsável por consolidar a guarda compartilhada como regra depois da dissolução da vida conjugal mesmo que haja discordância entre os pais, deve ser imposta pelo juiz, exceto se comprovada no curso do processo sua total inviabilidade. Além disso, cabe ao magistrado estabelecer as regras e aplicar possível punição no caso de descumprimento do que foi acertado.[13]

Esse compartilhamento do tempo de conivência com os filhos abre espaço para inúmeros questionamentos que merecem a devida atenção. A princípio, surge a dúvida, em qual casa a criança deve morar? Bem, a jurisprudência tem entendido que a guarda compartilhada tem o objetivo de garantir o convívio do menor com ambos os pais após a dissolução do relacionamento, pois não se trata apenas de custódia legal, mas também de custódia física, uma vez que, sem esta, o processo se esvazia, salvo nos casos em que os pais moram em cidades diferentes, neste caso, a base da moradia será a que melhor atende ao interesse dos filhos, conforme determina o artigo 1.583, §3°, CC.[14]

Existe a possibilidade de o menor ficar sob a guarda de pessoas que não os pais, situação que ocorre com frequência com relação aos avós. No artigo 33, §2° do Estatuto da Criança e do Adolescente está previsto que é possível a guarda fora dos casos de tutela ou de adoção, a fim de atender a situações excepcionais ou para suprir eventual falta dos pais. Portanto, não é raro se deparar com situações em que os avós buscam obter a guarda do neto(a) com finalidade meramente previdenciária, no entanto, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a garantia do benefício previdenciário ao neto “ não caracteriza a situação excepcional que justifica, nos termos do ECA, art. 33, §2°, o deferimento de guarda aos avós”.[15]

5. Na guarda compartilhada permanece a obrigação alimentar?

É importante frisar que a dissolução do relacionamento entre o casal põe fim aos deveres conjugais de coabitação, de fidelidade e ao regime de bens, porém, não põe termo aos deveres inerentes ao exercício do poder familiar, logo, não acaba com a obrigação alimentar, ambos devem contribuir na proporção de seus haveres e recursos, conforme determina o artigo 1.703 do Código Civil. Tal dispositivo tem como fundamento o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, o que exige a participação conjunta de ambos os genitores. Por outro lado, caso haja descumprimento no que tange à obrigação de fornecer alimentos, o devedor poderá ser executado e inclusive ser preso ou sofrer outras sanções como ter seu nome inscrito no cadastro de devedores de pensão alimentícia, portanto, cabe ao magistrado decidir sobre sua punição.[16]

6. O exercício da guarda em tempos de pandemia: o olhar do poder judiciário.

Em meados de março deste ano, o Brasil foi surpreendido pela pandemia da Covid-19 que já vinha causando mortes em outros países e disseminando o medo diante de um inimigo invisível com alto poder lesivo, da ausência de medicação capaz de combatê-lo e da falta de vacina. Com isso, por questões de saúde pública, as autoridades aconselharam o confinamento social, que as pessoas evitassem ir para as ruas e não tivessem contato com quem tivesse viajado nos últimos 14 dias, iniciou-se o que se denominou de “quarentena”. [17]

Diante de tal situação, surgiu muita confusão entre as famílias que estavam em situação de guarda compartilhada, entendendo que as crianças estariam correndo risco de se contaminar com o vírus ante a alternância de locais e ainda que pudessem pôr em risco a vida dos avós, pessoas mais vulneráveis à forma grave da doença, uma vez que podem hospedar o vírus sem apresentar sintomas . O poder judiciário, de início, se pronunciou quanto essa questão no sentido de que deveria ser mantido o status a quo da criança devendo permanecer, indeterminadamente, com quem estivesse com ela no instante em que se iniciou a quarentena. [18]

No entanto, com o passar do tempo, entendeu que essa permanência prolongada seria incompatível com o princípio da proteção integral, poderia afetar a segurança e o desenvolvimento dos menores, bem como, propagar uma notória desigualdade entre homens e mulheres e que o certo a ser feito era analisar cada caso em particular primando pelo princípio da corresponsabilidade entre os pais e visando garantir o desenvolvimento integral dos filhos.[19]

Neste caso, uma solução bastante salutar encontrada pelos Tribunais de justiça foi a suspensão compulsória da convivência em razão da pandemia que, para muitos, pode parecer uma afronta ao direito fundamental das crianças e adolescentes ao convívio familiar presente no artigo 227 da Constituição Federal de  1988, e também, o mesmo dispositivo prevê que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de assegurar, com prioridade, às crianças e aos adolescentes, o direito à saúde, evitando ao máximo qualquer forma de negligência.[20]

Este entendimento pode nos levar a pensar que há um conflito entre dois direitos fundamentais, no entanto, sabe-se que nenhum direito fundamental se sobrepõe ao outro, portanto as decisões devem ser tomadas sempre respeitando ambos os direitos, sendo esta medida possível e recomendada naquelas situações em que há presença real de riscos à saúde da criança, devendo acabar com o afastamento assim que possível para que a criança ou adolescente retorne ao convívio familiar. [21]

7.A Guarda Compartilha e as famílias homoafetivas: Os casais homossexuais podem acordar quanto à guarda compartilhada de um filho comum?

A visão hierarquizada de família, em que a figura central é o homem, com a esposa ao lado, cheia de filhos e parentes, passou por diversas modificações nos últimos tempos, sendo que atualmente, a família tem sido identificada como qualquer relação íntima de afeto( Lei Maria da Penha, artigo 5°, inciso III), e com isso,  deixou de ser entendida como núcleo econômico e reprodutivo passando a ser compreendida sob uma visão socioafetiva, com diferentes padrões e  arranjos familiares o que torna necessário passarmos a ter uma visão mais pluralista da família.[22]

Nesse sentido, em 2011, o Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento dado pelo Código Civil no que tange ao conceito de família, tornando possível a união estável entre casais homossexuais. Posteriormente, em 2013, após a publicação de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça, permitiu-se aos cartórios o registro de casamentos entre esses casais, que, portanto, devem seguir as mesmas regras dispostas aos casais heterossexuais, inclusive quanto à separação.[23]

Com relação à separação, como em qualquer fim de uma união conjugal, deve-se atentar principalmente para a questão do vínculo com a criança ou adolescente, pois durante a convivência familiar, laços afetivos são criados, e, uma vez existentes e comprovados, ambos terão iguais direitos e deveres quanto à guarda dos filhos que tiveram, ou por reprodução assistida ou através da adoção no curso da relação. Pois, o poder familiar, no ordenamento jurídico, consiste em uma garantia do melhor interesse do menor (criança e adolescente). [24]

Nesse caso, a guarda deve ser concedida àquele que melhor atender às necessidades e interesses da criança ou adolescente, sendo possível aos casais entrarem em acordo quanto à guarda compartilhada, podendo esta ser deferida pelo juiz, caso o menor tenha sido perfilhado por apenas um dos partícipes da relação, levando em consideração a socioafetividade do outro que não figura como progenitor jurídico.[25]

8. Exercício da Guarda Compartilhada por pessoas com deficiência mental.

O Brasil é um dos países signatários da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD) no qual firmou o compromisso de garantir a dignidade e a inclusão social das pessoas com deficiência. Esta norma internacional, em seu artigo 23, dispõe que todos os Estados-parte devem adotar medidas a fim de acabar com o preconceito social no que tange ao pleno exercício dos direitos sexuais e reprodutivos das pessoas com deficiência, bem como dispõe no item 2 que seja assegurado a elas, todos os direitos familiares, inclusive o exercício de guarda, adoção, curatela, dentre outros. [26]

Em 06 de julho de 2015, confirmando o texto da CDPD, foi promulgada a Lei 13.146/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, com o objetivo de garantir e estimular o pleno exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, de forma igualitária, por pessoas com algum tipo de deficiência, com vistas a promover sua cidadania e inclusão social.[27]. Esta lei trouxe várias modificações no âmbito do Direito de família e da Teoria das Incapacidades, dentre elas, a eliminação dos tipos de deficiência mental do rol de incapacidades presentes no artigo 3° do Código Civil de 2002, e ainda a possibilidade do exercício de guarda, dentre outros, em igualdade de oportunidades com as outras pessoas.[28]

Além disso, consta no artigo 6°, inciso VI do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que a plena capacidade do indivíduo para exercer os atos da vida civil não são afetados pela deficiência, o que causou uma verdadeira revolução na teoria da incapacidade, possibilitando ao portador de deficiência gerir sua vida, podendo fazer uso dos institutos assistenciais como a curatela ou a tomada de decisão apoiada. Esta norma também alterou de forma significativa o instituto da guarda de crianças e adolescentes, no instante em que o genitor do menor, portador de deficiência, principalmente deficiência mental, deixou de ser considerado incapaz, tornando possível o exercício de guarda e visitas a seus filhos visando o melhor interesse do menor e proporcionar ao portador de deficiência o exercício de sua cidadania.[29]

Com relação à curatela compartilhada de filhos maiores portadores de necessidades especiais, foi acrescentado ao Código Civil de 2002 o artigo 1.775-A o qual determina que “ao nomear curador para pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa”. Tal dispositivo demonstra claramente que a lei privilegia o princípio da dignidade da pessoa humana observando, de forma imperativa, o procedimento adotado para a guarda compartilhada, sendo esta uma maneira de dividir as responsabilidades para ambos os genitores.[30]

9. Guarda compartilhada em caso de violência doméstica.

A violência doméstica é um fenômeno multifatorial que alcança todos os níveis sociais, faixas etárias, diferentes contextos históricos, geográficos e constitui uma realidade triste no nosso país. É um tipo de violência que se encontra no âmbito familiar e causa consequências gravíssimas tanto para o casal quanto para os filhos menores ou adolescentes. Com a Lei Maria da Penha, lei n° 11.340/2006, a violência doméstica passou a ser reconhecida não apenas como um problema de âmbito privado, mas uma matéria de direito público devendo ser amparada e combatida pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro.[31]

Diante de uma situação de violência doméstica contra a mulher, torna-se necessário que haja um afastamento do agressor do lar a fim de manter a integridade física e mental da vítima e consequentemente evitar mais danos psicológicos às crianças, que, inevitavelmente, ficam traumatizadas e são afastadas do convívio com o pai. Portanto, diante de tal situação, questões quanto à guarda, convivência e visitação tornam-se muito mais complicadas de se resolver, pois um simples registro de ocorrência policial encaminhado a juízo já demonstra ameaça à segurança afetiva e emocional dos filhos menores ou adolescentes que se encontram expostos a uma situação de agressão e violência entre os pais.[32]

Nesse sentido, alguns julgados, na maioria das vezes, têm decidido pela guarda unilateral à mãe, mas cada caso deve ser analisado conforme suas particularidades, uma vez que, em qualquer situação deve ser considerado o melhor interesse do infante, sua segurança e bem-estar, pois forçar que a vítima e o agressor convivam por causa dos filhos traria problemas e consequências muito mais sérias e impactantes para os filhos que estariam no meio do conflito entre seus pais. Vale ressaltar que, só é cabível a guarda unilateral até o momento em que existirem ameaças e violência que ensejarem medidas protetivas de urgência previstas na Lei n° 11.340/06, não estando o pai, isento de suas responsabilidades com relação aos filhos.[33]

10.Considerações finais

Por todo o exposto, podemos concluir que a guarda compartilhada foi um grande avanço em nosso ordenamento jurídico, uma vez que traz inúmeros benefícios para as famílias após a separação do casal, proporcionando o convívio dos filhos com os pais de maneira igualitária visando sempre atender aos interesses da criança ou adolescente e a coparticipação dos pais na formação e educação dos filhos. Além disso, não há alteração quanto às obrigações e deveres oriundos do poder familiar que devem ser exercidos conjuntamente.

Dessa forma, embora a guarda compartilhada tenha passado a ser regra, deve-se observar sempre caso a caso conforme suas peculiaridades, pois, em qualquer situação deve ser levado em consideração o princípio do melhor interesse do infante, sua segurança e bem-estar.

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