RESUMO:  O presente artigo aborda a noção de consensualidade no direito administrativo. Para bem situar a matéria, delineou-se as premissas teóricas que sustentam alguns dos novos paradigmas do direito administrativo, a saber: a juridicidade administrativa, a releitura do conceito de interesse público e de supremacia do interesse público. Observou-se que o ordenamento jurídico brasileiro, por força da ideia de constitucionalização do direito administrativo, agasalha práticas consensuais no seio da Administração Pública, de maneira que o administrador público tem, ao seu dispor, normativos autorizadores de condutas que agregam práticas consensuais.

PALAVRAS-CHAVE: Consensualidade administrativa, Juridicidade, Estado Democrático de Direito, Direitos e garantias fundamentais, Interesse público

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 1.1. O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUALIDADE – 2. DESENVOLVIMENTO – 2.2. A VINCULAÇÃO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO AO ORDENAMENTO JURÍDICO – 2.3. A LEITURA CONTEMPORÂNEA DO INTERESSE PÚBLICO – 2.4. A CONSENSUALIDADE NA PRÁTICA ADMINISTRATIVA – 3. CONCLUSÃO – 4. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

1.1. O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUALIDADE

O direito administrativo vem passando por mudanças estruturais, mormente nas redefinições de dogmas populares, a saber: o princípio da legalidade, da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, além do surgimento de uma noção de consensualidade no seio da Administração Pública.

Essas modificações, indubitavelmente, são um reflexo das circunstâncias sociais. A pós-modernidade, termo utilizado - a despeito da sua falta de consenso teórico - para definir o estágio em que vivemos atualmente, caracteriza-se pela pluralidade dos sujeitos, pelas divergências inerentes às pluralidades, pelos embates, pelas indeterminações e pelas incertezas. Tais circunstâncias proporcionam a pulverização do interesse público, uma vez que cada comunidade, grupo e indivíduo demanda uma manifestação estatal específica. Assim é que surge uma pluralidade de interesses públicos, tornando a ação do Estado cada vez mais complexa.[1]

Agregam-se a essa realidade, também, o avanço desmedido do capitalismo por todo o globo terrestre, a que os especialistas intitulam de “fenômeno da globalização”, e o domínio da tecnologia, que tem reposicionado a atuação do homem, tornando a vida cada vez mais virtual.

Se são essas, pois, as demarcações do Estado contemporâneo, não há razões, seja do ponto de vista fático ou lógico, para buscar em obsoletas formas de administrar a coisa pública (res publica) respostas para as demandas inovadoras que surgem perante a Administração Pública.

No mesmo passo, a constitucionalização do direito administrativo traz à lume a noção de que não se pode administrar negligenciando os direitos e as garantias fundamentais dos cidadãos. A autuação do gestor público exige uma postura não apenas de conformação legal, mas, e verdadeiramente, a de um estrito respeito aos postulados constitucionais. Quer isso dizer que o parâmetro de avaliação das escolhas feitas pelo administrador público tende a ser, em última análise, a Constituição.[2]

Nessa perspectiva, há que se fazer, a depender do caso concreto, as necessárias ponderações[3], porquanto nenhum direito é absoluto. A satisfação de interesses individuais, estejam eles albergados em legítimas garantias constitucionais, não é carta aberta para a submissão de interesses coletivos aos estritos interesses privados, sem reflexo no bem-estar da coletividade.

Esse tipo de enquadramento, que, frise-se, só pode ser abordado no caso concreto, deve passar pelo filtro da Constituição[4], de sorte que apenas argumentativamente é possível estabelecer se tal ou qual decisão está ou não adequada, no que diz respeito aos ditames da Carta Maior.

Assim é que esse Estado, que agrega dentro do seu território uma pluralidade de visões de mundo, que sofre os influxos da globalização e da tecnologia, deve atuar balizado nas determinações constitucionais. O direito administrativo, logo, como ramo do direito que se presta a cuidar da função administrativa do Estado[5], deve estar adequado aos novos fatos do mundo da vida e, impreterivelmente, a que pautar-se conforme as diretrizes fixadas pela Constituição.

Não é por outra razão que hoje se vê com certa cautela os meios unilaterais de tomada de decisão adotados pela Administração.[6] O ato administrativo, conceito tão aceito no direito brasileiro, importado da doutrina francesa[7], vem sendo debatido à luz dessas novas premissas. O atributo da imperativa, em que pese não estar presente em todos os atos administrativos, é objeto de questionamento, quando se mira numa perspectiva de respeito aos direitos individuais e de uma atuação consensual da Administração.[8]

Isto posto, a doutrina vem trazer a noção de consensualidade administrativa, em substituição à atuação apenas unilateral do Estado.[9] Nada mais elementar, haja vista que, em uma sociedade democrática, a Administração Pública deve agregar em sua atuação a participação dos cidadãos, seja no planejamento de determinada ação, que impactará, indubitavelmente, na vida das pessoas, seja no acompanhamento dos efeitos da ação já implementada.

Ocorre que, tendo em vista nossa tradição francesa, marcantemente legalista, em matéria de direito administrativo, há uma cultura que não absorve essa postura de consensualidade (de autuação consensual).[10] Os “opositores” da ideia de consensualidade, se assim podem ser intitulados, agarram-se no princípio da legalidade, como tradicionalmente o é divulgado, e no conceito de interesse público.

Em vista disso, o presente artigo analisará os pontos objeto de divergência por parte da doutrina, quanto se tenta instrumentalizar uma atuação consensual na Administração Pública, a saber: o princípio da legalidade e o conceito de interesse público, na vertente do princípio da indisponibilidade e da supremacia do interesse público sobre o privado.[11] Após, será feita uma análise, a partir desses debates, sobre a introdução da consensualidade no direito administrativo.  

2. DESENVOLVIMENTO

2.2.  A VINCULAÇÃO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO AO ORDENAMENTO JURÍDICO

A tradição do direito administrativo no Brasil é calcada, sobremaneira, na ideia de que a Administração Pública só pode agir conforme determinação legal expressa. Esse mantra vem sendo reproduzido desde os ensinamentos de Guido Zanobini, para quem: “o indivíduo pode fazer tudo o que não lhe é expressamente vetado, ao passo que a Administração pode fazer apenas o que a lei expressamente lhe consente”.[12]

Há que se ter cautela ao dizer que a atuação da Administração é baseada exclusivamente no que é posto pela lei de forma expressa. Se levado ao limite, esse raciocínio ocasiona a construção de situações em que a inércia, dada a impossibilidade de atuação sem norma legal expressa, dominaria a práxis administrativa.[13] Por outro lado, se flexibilizarmos demasiadamente a atuação do administrador público, desvinculando-o da lei, ter-se-á um Estado capturado pelos interesses egoísticos (interesses privados).

Pois bem. As concepções extremistas serão negligenciadas, haja vista não agregarem ao desenvolvimento dos argumentos trabalhados neste ensaio. Quando se diz que o princípio da legalidade é um obstáculo para a implementação da consensualidade, na verdade o que se diagnostica é a existência de uma cultura legalista, que diz que o administrador público só pode agir pautado na lei (lei em sentido formal). Esse é o verdadeiro empecilho.

Não se sustenta que o Estado deve atuar sem fundamentação no direito, isso seria um retrocesso civilizatório. Definitivamente não é essa a ideia. O conceito de legalidade, na concepção de vinculação às normas produzidas por meio do processo legislativo, é ressignificado, por força da noção de constitucionalização do direito administrativo. Ou seja, o agir do administrador público, a despeito de não poder contrariar determinação legal expressa, deve ser legitimado pela Constituição.[14] Mais ainda, a vinculação da atuação administrativa deve ser, necessariamente, com o direito. A essa mudança de paradigma, os doutrinadores denominam de juridicidade da ação administrativa.

Shirlei Silmara de Freitas de Mello e Roziana G. Camilo Lemos Dantas, traduzem bem essa mudança de perspectiva, ao afirmarem que:

Administração Pública deve se pautar de acordo com o que emana a Constituição, com ênfase nos direitos fundamentais, na democracia e na dignidade da pessoa humana. A juridicidade, por ir além da legalidade, revela que a atividade estatal deve se subjazer ao conjunto de princípios e regras do ordenamento jurídico, valorizando a realização dos direitos dos cidadãos, não se atendo somente à mera aplicação da lei administrativa.[15]

(Grifos nossos)

A lei, como é cediço, é incompleta, não engloba todas as situações fáticas possíveis. E assim deve ser. Por isso, afirmar que a Administração só deve atuar conforme determinação legal expressa, é criar um ambiente de engessamento administrativo. Mais coerente com os desígnios da sociedade atual, é conceber que a Administração Pública deve atuar regulada pelo direito, o que engloba a constitucionalização da atividade administrativa e estabelece um sentido de completude aos atos da Administração, na medida em que estabelece uma conexão com o ordenamento jurídico. Assim é que Gustavo Binenbjom aponta para a noção de que:

A ideia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição). [16]

(Grifos nossos)

Há casos, não obstante, em que a lei será taxativa, de modo que só tocará uma forma de atuação. Nessas condições, o administrador público apenas poderá agir conforme a determinação legal expressa. Contudo, já se sabe, desde há muito, que o administrador público não pode se curvar perante lei inconstitucional, ainda que não declarada a inconstitucionalidade pelos órgãos do Poder Judiciário.[17] Portanto, em que pese ser o comando legal vinculante, porquanto não possibilita a construção de alternativas interpretativas juridicamente válidas, se tal lei contrariar a Constituição, não deverá ser aplicada.

É preciso registrar, nesse contexto, que o administrador público também normatiza. Ou seja, cria normas. As portarias, as resoluções, as instruções normativas, os memorandos e os regulamentos, por exemplo, são instrumentos utilizados pela Administração para regulamentar determinados assuntos, não abrangidos completamente pelas leis. Esses instrumentos se legitimam, ou têm sua validade confirmada, nas leis que tratam dos temas por eles abordados. Todavia, não há como negligenciar o fato de que esses instrumentos inovam na ordem jurídica, criando direitos e obrigações para os administrados e para a Administração.

Exemplo disso são as Instruções Normativas do extinto Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão[18], em matéria de licitações e contratos, que ampliam, em muito, as regras propagadas pela Lei nº 8.666/1993[19]. É o caso da repactuação contratual[20] e da preclusão lógica do direito a repactuar[21]. Tais figuras não estão presentes, de forma expressa, no diploma legal em comento. Ocorre que os órgãos de controle, em especial o Tribunal de Contas da União (TCU), não questionam a legalidade desses institutos, ao contrário, tais institutos tornaram-se prática já absorvida no dia a dia da Administração Pública.[22]

Dito isso, convém registrar que a atividade normativa da Administração Pública não é válvula de escape para o cometimento de arbitrariedades, tampouco para a malversação do dinheiro público. A defesa é no sentido de que a Administração Pública, vinculada que é à Constituição e ao direito, normatiza condutas no seu âmbito de atuação. Nesse aspecto, já defendia Alexandre Santos de Aragão, em artigo vanguardista, que:

(...) evoluiu-se para se considerar a Administração Pública vinculada não apenas à lei, mas a todo um bloco de legalidade, que incorpora os valores, princípios e objetivos jurídicos maiores da sociedade, com diversas Constituições (por exemplo, a alemã e a espanhola) passando a submeter a Administração Pública expressamente à "lei e ao Direito" (...).[23]

(Grifos nossos)

E isso não é, a priori, uma conduta ilegal. Também não se pode afirmar, contemporaneamente, que apenas a lei (em sentido formal) determina a ação do administrador público. Corolário a esta ideia de vinculação estrita à lei, que tende a afastar a consensualidade do agir administrativo, é a noção de supremacia e de indisponibilidade do interesse público.

2.3.  A LEITURA CONTEMPORÂNEA DO INTERESSE PÚBLICO

Celso Antônio Bandeira de Mello, em clássico manual, sustenta que as “pedras de toque” do regime jurídico administrativo[24] são os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.[25] No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro reforça o caráter preponderante destes dois princípios na estruturação do direito administrativo brasileiro.[26]

Os clássicos administrativistas têm em mente a ideia de que não deve o direito administrativo desviar-se de sua função principal, que é a satisfação dos interesses públicos. Constrói-se uma blindagem dogmática para defender a impermeabilidade do Estado frente os interesses privados, de maneira que a res publica não sucumba aos desígnios egoísticos dos homens.[27]

Não se coloca em dúvida a ideia de indisponibilidade do interesse público, na concepção segundo a qual o Estado não deve ser instrumento para o usufruto egoístico de alguns em detrimento da aniquilação do bem-estar coletivo. Pretende-se, inexoravelmente, defender tal concepção. O que é objeto de críticas por parte da doutrina contemporânea é a noção vaga e desarticulada do conceito de interesse público, assim como também não é plenamente aceito afirmar a existência de uma noção abstrata de supremacia do interesse público sobre o privado.[28]

Nesse sentido, questiona-se o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado tendo em conta os direitos e as garantias fundamentais dos administrados, haja vista o teor autoritário que advém ao afirmar que abstratamente o interesse público sempre prevalece sobre o privado. A imagem que se projeta, ao assim proceder, é a de um Estado autoritário, que não respeito os contornos constitucionais democráticos.[29]

Aloisio Krohling e Dirce Nazare Andrade Ferreira, em artigo que debate a leitura neoconstitucional do princípio da supremacia do interesse público, frisam bem a situação em que se debruça a nova doutrina administrativista:

Então a constituição abraça o direito administrativo tanto no texto legal, quanto nas interpretações da doutrina, exigindo dos administrativistas, novo posicionamento e ressaltando a inconveniência do Direito Administrativo com a roupagem vetusta do princípio da supremacia de interesse público.[30]

(Grifos nossos)

Esse quadro (de contestação) faz sentido quando se aborda o interesse público como um conceito indeterminado, bem dizer, que possui múltiplas possibilidades interpretativas. Logo, abstratamente, nada informa. É, tão somente, à luz das circunstâncias fáticas, contrapondo os múltiplos interesses em jogo que, argumentativamente, determina-se qual é o interesse público preponderante, respeitando-se, sempre, os parâmetros constitucionais.

A doutrina tradicional, apesar de afirmar que o interesse público tem que respeitar os direitos e as garantias fundamentais estampados na Constituição, não aceita a ideia de que os interesses públicos e os interesses privados caminham, no mais das vezes, de mãos dadas.[31] Daí a necessidade de que ocorra um processo de legitimação da decisão tomada pelo administrador público, alicerçado na fundamentação dos atos administrativos e na introdução do consenso, sempre que possível for, na fase de elaboração da decisão.

Com efeito, a finalidade dos atos praticados pelo administrador público tende a perfilhar o interesse público preponderante no caso concreto, de sorte que a legitimidade da conduta se camufla na estrita obediência ao cumprimento das finalidades públicas.

Nessa esteira, como a finalidade pública - na vertente constitucional do interesse público -, agarra sua estrutura material na detida análise do caso concreto, é, pois, apenas dentro da conjuntura factual que se elabora as nuances determinantes da tomada de decisão que melhor atenda ao interesse público.[32]

Assim sendo, é no sopesamento dos fatos, na atribuição de sentido às conjecturas ventiladas, em cotejo às determinações legais, que se estrutura a preponderância do interesse público, porquanto não apenas a lei diz o que é de domínio indelével do agente público, mas o próprio agente, nos determinantes de sua competência, atrelado aos postulados constitucionais inexoráveis da Administração Pública, quem verdadeiramente estabelece o que é e o que não é de interesse público no caso concreto posto sob análise.[33]

Afirmar que o administrador público deve, caso a caso, construir argumentativamente o interesse público, a partir do direito (do qualitativo da juridicidade administrativa), não é abrir caminho para arbitrariedades e desvios de dinheiro público. É um ato de convencimento, construído a partir das ferramentas disponibilizadas pela dogmática administrativista, na concepção da constitucionalização do direito administrativo.[34]

Essa é uma discussão profunda e que ainda não revela consenso, mas, em linhas gerais, o que deve prevalecer é o distanciamento de uma visão que possa proporcionar uma atuação autoritária por parte da Administração Pública. Utilizar o conceito de interesse público para legitimar qualquer tipo de ato, sem a adequada fundamentação (motivação), é algo que não se compatibiliza com a noção contemporânea de Estado Democrático de Direito.

Defende-se, em vista disso, afirmar que é apenas no caso concreto, não abstratamente, que surge o interesse público e, para tal desiderato, há que se construir um processo argumentativo jungido à Constituição. Um processo argumentativo inseparável do direito, não apenas da lei em sentido formal.[35]

2.4.  A CONSENSUALIDADE NA PRÁTICA ADMINISTRATIVA

Após analisarmos que o administrador público deve vincular-se ao ordenamento jurídico, e não apenas à lei em sentido formal, e de que o interesse público só surge no caso concreto, a partir de um processo argumentativo, convém destacar o que se entende por consensualidade no direito administrativo.

Consensual é, em singela referência, o contrário de impositivo. Diz-se consensual para afastar uma noção de autoritarismo. Se o paradigma vigente é o de Estado Democrático de Direito, e esse Estado deve atender às múltiplas demandas dos cidadãos, a atuação consensual indica ser um caminho mais eficiente para dar conta de tão árdua tarefa.[36]

Nesse caminhar, Odete Medauar elenca os fatores que propiciaram o surgimento da consensualidade no exercício da atividade administrativa:

Um conjunto de fatores propiciou esse modo de atuar, dentre os quais: a afirmação pluralista, a heterogeneidade de interesses detectados numa sociedade complexa; a maior proximidade entre Estado e sociedade, portanto, entre Administração e sociedade. Aponta-se o desenvolvimento, ao lado dos mecanismos democráticos clássicos, de “formas mais autênticas de direção jurídica autônoma das condutas”, que abrangem, de um lado, a conduta do Poder Público no sentido de debater e negociar periodicamente com interessados as medidas ou reformas que pretende adotar, e de outro, o interesse dos indivíduos, isolados ou em grupos, na tomada de decisões da autoridade administrativa, seja sob a forma de atuação em conselhos, comissões, grupos de trabalho no interior dos órgãos públicos, seja sob a forma de múltiplos acordos celebrados. Associa-se o florescimento de módulos contratuais também à crise da lei formal como ordenadora de interesses, em virtude de que esta passa a enunciar os objetivos da ação administrativa e os interesses protegidos. E, ainda: ao processo de deregulation; à emersão de interesses metaindividuais; à exigência de racionalidade, modernização e simplificação da atividade administrativa, assim como de maior eficiência e produtividade, alcançados de modo mais fácil quando há consenso sobre o teor das decisões.[37]

(Grifos nossos)

A consensualidade envolvendo a Administração Pública é fruto, frise-se, da exigência de atuação compatível com o caráter democrático do Estado contemporâneo, bem como das diretrizes advindas da releitura do interesse público e da imposição dos direitos fundamentais dos administrados.[38] 

O conceito amplo (lato sensu) de consensualidade é a ideia de aproximação dos administrados (cidadãos) e o Estado, na construção de parcerias, termos e contratos. Por sua vez, a noção estrita do conceito, denominada de concertação administrativa, tem a ver com a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem, ou seja, com a resolução consensual de conflitos.[39]

O referencial de consensualidade, que a doutrina brasileira vem tentando introduzir na cultura da Administração Pública, tem sua origem na Itália, a partir da Lei nº 241, de 07 de agosto de 1990[40], que inseriu pela primeira vez no ordenamento jurídico daquele país, parâmetros para uma atividade administrativa consensual utilizável como instrumento geral e ordinário de ação administrativa. Há também outros exemplos nas legislações internacionais, a saber: no Direito espanhol, Ley 30/1992, art. 87 e 88; no Direito norte-americano, Administrative Dispute Resolution Act, section 571 a 581; e no Direito alemão, Verwaltungsverfahrensgesetz – Lei de Procedimento Administrativo, § 54 e seguintes.[41]

No Brasil, há vários normativos que reforçam a lógica da consensualidade na Administração Pública. Asdrubal Franco e Rosana Laura, bem sintetizam esse quadro:

(...) acordos contratuais (arts. 65 e 79, da Lei n. 8.666/1993); acordos de débitos para com a Fazenda (Lei n. 13.340/2016); acordos em procedimentos sancionatórios (art. 86 da Lei n. 12.529/2011 e art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/1985); celebração de acordos em processos criminais de menor potencial ofensivo (art. 2º da Lei n. 10.259/2001); de celebração de acordos em causas cíveis de pequeno valor (arts. 3º e 10 da Lei n. 10.259/2001); desistência, ou não ajuizamento, em causas de competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 18 da Lei n. 10.522/2002); e, entre outros, a possibilidade de desapropriação amigável (art. 10 do Decreto-Lei n. 3.365/1940).[42]

(Grifos nossos)

O novo Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015), em seu art. 174, inovou ao prever que os entes federativos “criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta”. Ainda, ressalvou o CPC, no art. 175, que tais disposições (art. 174) “não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica”.

Não bastassem tais preceitos, o CPC consagra, de maneira irremediável, a lógica da consensualidade ao dizer que: “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” (art. 1º, § 2º). Comando desse jaez, não fica restrito à seara processual civil, expande seus reflexos por todo o ordenamento jurídico, mormente no âmbito do direito administrativo, em que a aplicação subsidiária do CPC ao processo administrativo é autorizada pelo art. 15.[43]   

A negociação, a conciliação, a mediação e arbitragem são institutos reforçados pelo CPC^[44], assim como pela Lei nº 9.307/1996, alterada pela Lei nº 13.129/2015, que autorizou o uso da arbitragem pela Administração Pública direta e indireta. Porém, retornar-se-á aos métodos alternativos de resolução de conflitos no Capítulo III. O que deve ficar registrado, portanto, é que o ordenamento jurídico brasileiro consagra uma lógica de consensualidade no tocante à Administração Pública. E que, nesse sentido, conforme ressalta Juliana Bonacorsi de Palma: “(...) a consensualidade enseja a previsão de determinados instrumentos para dirimi-los de forma negociada, sem a necessidade de manejo da autoridade estatal para decidir unilateralmente”.^[45]

Nesse passo, a consensualidade, se utilizada de modo correto, é uma ferramenta vantajosa para as estruturas administrativas. Alguns de seus benefícios são, conforme Cleuber Barbosa das Neves e Marcílio da Silva Ferreira Filho:

(...) (i) maior eficiência na concretização do interesse público; (ii) maior transparência na atuação administrativa; (iii) maior legitimação na atuação da autoridade administrativa, na medida em que haverá maiores chances de cooperação no cumprimento pelo particular. As vantagens da consensualidade no âmbito administrativo são também evidenciadas quando se analisa que a administração pública se configura como um dos principais clientes do Poder Judiciário, participando ativamente de uma elevada quantidade de litígios, com altos custos e burocracia, o que torna, inclusive, o Judiciário brasileiro um dos mais caros do mundo.[46]

(Grifos nossos)

É o que também sustenta Emerson Garcia, ao considerar que a consensualidade tem sido amplamente utilizada no direito administrativo como mecanismo de recomposição da juridicidade, resultando numa atuação mais célere, com níveis de eficácia elevados e menor dispêndio de recursos.[47]

Por outro lado, observa-se que os entraves mais debatidos para a implementação da lógica do consenso na Administração Pública são, os já analisados, ideia de atuação vinculada à lei em sentido formal e a noção tradicional de indisponibilidade e de supremacia do interesse público. Ocorre que, como argumentado anteriormente, a releitura desses dogmas possibilita a aplicação da consensualidade.

Pontue-se, nessa medida, que a composição dos conflitos envolvendo interesses estatais e privados, é a tarefa da Administração Pública consensual, que deve incluir, necessariamente, o cidadão no processo de determinação e densificação do interesse público, porquanto, como já defendido, este não pode ser tido como supedâneo para uma atuação autoritária e, tampouco, deve ser monopólio estatal.[48]

Na concepção de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “(...) o consenso tem o mérito de reduzir o lado autoritário da administração pública, contribuindo para a sua democratização. (...) pode-se dizer que a tendência para a consensualidade se insere como uma das formas de expressão da democratização da Administração Pública”.[49]

É certo, porém, que nem sempre a atuação consensual será benéfica ao Estado, a depender do caso concreto. Para esses casos, os demais meios de atuação estatal - por exemplo, o poder de polícia e a execução judicial - devem ser aprimorados, de modo a tornar mais célere e efetiva a consecução dos determinantes públicos.[50]

Diz-se que, ao estabelecer os meios consensuais de concertação administrativa, estar-se-ia negociando o interesse público, o que ocasionaria a aplicação do argumento da indisponibilidade do interesse público. Ocorre que, como sustenta Taciana Mara Corrêa Maia, “em todas as modalidades preventivas e de composição de conflitos em que se envolva a Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, jamais se cogita de negociar o interesse público, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficiência”.[51]

Portanto, agir consensualmente é mecanismo que enaltece a matriz constitucional e democrática do Estado contemporâneo. Não é uma subversão aos interesses eminentemente privados e deletérios. Quer-se fornecer à Administração Pública ferramentas que possibilitem a disseminação de uma cultura coerente com a pluralidade de interesses que perfazem o mundo atual. A consensualidade é, no dizer saudoso de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “um enriquecimento do Direito Administrativo, que a ele se incorpora permanentemente”.[52]

3. CONCLUSÃO

Objetivou-se falar sobre a consensualidade no direito administrativo tendo como escopo a noção de Estado Democrático de Direito, circunstância que impõe novas perspectivas para a relação estabelecida entre o Estado e os administrados, principalmente na imposição dos comandos constitucionais que garantem a vinculação aos direitos e às garantias fundamentais.

Discutiu-se, a partir desse quadro, a releitura de conceitos tradicionais do direito administrativo, a saber: o princípio da legalidade, na introdução da noção de juridicidade administrativa, vinculando a atuação do administrar público ao direito, não apenas à lei em sentido formal (ou determinação expressa contida em lei formal); e o conceito de interesse público, na vertente da supremacia frente aos interesses privados e na sua indisponibilidade.

Registrou-se que, contemporaneamente, o interesse público é construído caso a caso, de modo argumentativo, pelo administrador público. No entanto, a defesa dos interesses públicos, nessa lógica, persiste de maneira indeclinável. Nada obstante, a noção de que, abstratamente, o interesse público sempre prevalece sobre os interesses privados, sem levar em conta quaisquer circunstâncias, de modo a legitimar todo tipo de arbitrariedades, é fortemente combatida, por parcela da doutrina. 

Desse modo, considerando a atuação da Administração Pública vinculada aos postulados do Estado Democrático de Direito, que proporcionam a noção de juridicidade administrativa e a concepção de que o interesse público surge a partir do caso concreto, tem-se que a consensualidade no direito administrativo é medida que reflete essas mudanças de paradigmas e, nesse caminhar, manifesta-se como ferramenta ao alcance do administrador público apta a proporcionar a construção do interesse público preponderante no caso concreto por ele analisado.

Assim, falar em consensualidade no direito administrativo denota duas concepções (segundo a doutrina especializada): o sentido amplo (lato sensu), que salienta as parcerias da Administração com a iniciativa privada; e o sentido restrito (stricto sensu), a concertação administrativa, representada pelos meios alternativos de resolução de conflitos aplicáveis à Administração Pública.

Assim sendo, a compatibilização entre interesses públicos e interesses privados, a partir da lógica da consensualidade, indica que o administrador público tem que, caso a caso, construir o interesse público preponderante, com esteio na adequada motivação da decisão tomada. Motivação esta que não se manifesta apenas como um requisito de formalidade do ato administrativo, mas, e verdadeiramente, como uma medida de justiça, de conformação da ação estatal aos postulados constitucionais irrevogáveis do Estado Democrático de Direito.

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