Resumo: As ingerências estatais na liberdade e na propriedade dos cidadãos em nome bem-estar coletivo sempre preocuparam filósofos e juristas. Atualmente a exata medida de tais intervenções é extraída das Constituições de cada Estado Democrático de Direito. A classificação do COVID-19, como uma pandemia pela OMS - Organização Mundial de Saúde estimulou diversos Estados a promoverem medidas interventivas para assegurar a saúde e a segurança de sua população. O Brasil se inclui na lista dos países que se valeram do poder de polícia para impor determinados condicionamentos, alguns deles serão objeto de estudo sob a ótica do princípio da juridicidade.

Palavras-chave: Poder de Polícia. Estado de Direito. COVID-19.

Sumário: 1. Introdução – 2. A noção de subordinação – 3. Estado de Polícia x Estado de Direito – 4. Delineamento do Poder de Polícia – 5. Poder de Polícia x COVID-19 – 6. Conclusão.

1.Introdução

Desde 11 de março de 2020, data em que  a OMS - Organização Mundial de Saúde reconheceu o COVID-19, como uma pandemia – declaração formal da disseminação mundial de doença altamente transmissível e eventualmente fatal –, os direitos fundamentais à liberdade, à saúde, à segurança e à informação, alcançaram um patamar elevado e, por força da ampla difusão de informações promovida pelos meios de comunicação em massa, tornaram-se objeto de especial atenção da sociedade e do Estado sem precedentes na história mundial.

No início, pouco após o reconhecimento da pandemia – final do mês de março –, o Brasil já tinha adquirido status de país como maior número diário de mortes em decorrência do COVID-19[1] e até o dia vinte de junho já tinha registrado oficilamente mais de 50.000 (cinquenta mil) mortes[2]. Os números, quando corretamente divulgados, são desesperadores. Alguns fatores contribuiram fortemente para esse desastre, mas o mais evidente é a falta de coesão e harmonia entre as políticas públicas federais, estaduais e municipais praticadas em combate a pandemia.

De lá para cá, em nome do bem-estar coletivo, os entes federados adotoram  várias medidas interventivas, algumas imprescindíveis e bem sucedidas outras infelizes e, parte destas com manifesta inconstitucionalidade. As naturezas das intervenções variam, vão da requisição de bens e serviços, por meio de determinações oficiais para entrega de medicamentos, equipamentos de saúde e leitos de UTIs - Unidades de Tratamento Intensivo da rede privada de saúde, e chegam à imposição condicionamentos extrapatrimoniais a liberdade de ir e vir, a fruição de bem público de uso comum do povo, ao livre trânsito em território nacional, entre outras importantes limitações coercitivas.  

E, infelizamente, a tendência nacional é que as restrições ao direitos fundamentais ganhem cada vez mais relevância e espaço diante do caos que se instaurou e não tem ainda um termo final próximo. Por isso o presente artigo traçará um panorama geral sobre a origem e os contornos do poder de polícia para ao final verificar, com três casos pragmáticos, a proporcionalidade das intervenções típicas de polícia defronte ao interesse primordial a ser protegido, a vida da população brasileira.

2.A noção de subordinação

O poder de polícia, desde sua concepção clássica, externa um vínculo com a ideia de subordinação, no sentido de obediência, dependência, disciplina, etc. A relação de sujeição a figura de um líder sempre se estabeleceu entre os homens que compõem as sociedades em dado momento e lugar, seja qual for o modelo de organização do poder – “toda constituição muda por ação dos que exercem cargos de governo”[3]. A figura do soberano ou é imposta pela força natural, como nos principados hereditários[4], ou é infundida pela conquista armada, no Estado por aquisição[5], ou é determinada pela escolha dos homens, no Estado Civil de base contratual[6].

O fundamento dessa ligação é a necessidade de proteção, de que seja assegurada certa estabilidade, tanto do ponto de vista dos súditos quanto do ponto de vista dos soberanos. Sob o ângulo dos súditos, intenta-se salvaguardar à integridade física dos homens, evitando violentos confrontos em nome de virtudes como honra, boa fama, vaidade, etc., e à integridade patrimonial de invasões estrangeiras ou apossamentos regionais ilegais. Já sob o ponto de vista do soberano, visa a manutenção dos privilégios, dos benefícios fruídos por ele e por todos que o cercam, em detrimento da miserabilidade dos homens. Na visão dos filósofos contratualistas a segurança e a paz dos súditos só seriam alcançadas pela instituição de um poder comum e poderoso o suficiente para proporcionar a existência do homem com plena satisfação[7], ou em ouras palavras, “somente a vontade geral pode dirigir as forças do Estado segundo o objetivo de sua instituição, que é o bem comum”[8].

Dessa mesma correlação nasce a condição de vassalagem ao soberano ou ao Estado e, paralelamente, o princípio ético de observância das leis postas. Refere-se aqui à obrigação moral – que com o mundo moderno converteu-se na virtude do dever[9] – , atribuída a todo homem de cumprir, com o devido rigor, as normas ditadas pelo soberano ou as normas elaboradas por uma assembléia constituída para presentar o poder, sob pena de o transgressor ser conclamado pela sociedade como um ser injusto, pois o “justo se mantém dentro dos seus limites, é evidente que toda a legalidade é de algum modo justa”[10] e, por vezes, punido de maneira severa, com pena de suplício ou de privação da própria vida, como quando consuma ato contra a segurança – “[é] uma espécie de talião, que faz a sociedade recuse a segurança a um cidadão que dela a privou ou quis dela privar um terceiro” [11].

Em nome da sensação de estar livre de qualquer perigo – liberdade política[12] – e, também, para que o detentor do poder assegure a ordem pública, o súdito abre em mão de parcela da sua liberdade, porque “certamente, parece natural ser bom em relação àquele que nos propiciou o bem e não temer mal algum da parte dele”[13]. A ideia do homem livre, ínsita ao estado de natureza, que não admite amarras externas que o impeça de fazer o que desejar fazer – liberdade filosófica[14] ou liberdade negativa[15] –, é relativizada com a sua integração dentro de uma sociedade contratual, isto é, “o que o homem perde pelo contrato social é a sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e que pode atingir; o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui”[16]. Daí porque se afirma que a liberdade política “só pode consistir em podemos fazer o que devemos querer e em não sermos obrigados a fazer o que não devemos querer”[17].

3.Estado de Polícia x Estado de Direito

A partir da criação do ente moral pela integração dos diversos interesses do vínculo social, o “espírito geral”[18]  passa a se sobrepor aos prazeres e vícios individuais – seria essa a proposição legitimadora da supremacia do interesse público sobre o particular[19]. Justamente por isso, o “Estado se coloca antes da família e antes de cada indivíduo, pois que o todo deve, forçosamente, ser colocado antes da parte”[20]. As decisões e os desejos do Estado representam as decisões e os desejos dos cidadãos como “verdadeira unidade de todos eles, numa só pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens”[21], não se admitindo portanto, que o Estado tenha, na verdade “nem pode ter, interesses contrários aos deles”[22].

Contudo, a história mundial nos mostra que o nível de importância dado à vontade geral é diferente em cada momento da linha do tempo. Em tese, a materialização do bem comum é a razão para que o homem estabeleça um laço político junto a um ser coletivo, porém esse fundamento já foi diversas vezes subvertido por pelos governos despóticos e opressores, os quais fazem prevalecer interesses políticos absolutos de modo autoritário e irracional – banalidade do mal[23] –, enfraquecendo o “espírito geral”.

Esse é o mote da soberania nos Estados Absolutos, ser governado por um único homem com plena autonomia política e alta liberalidade sobre seus súditos – “enaltece-se o poder pelo poder, posto a serviço do Estado pelo soberano”[24]. A progressão sem limites do poder do príncipe se desenvolveu em duas fases específicas, na era do Direito Divino onde ele era tido como a incorporação da escolha de Deus na Terra, por isso o Estado a ele pertencia, como um patrimônio de Direito – teoria de Jean Bodin[25] –, e na era de Polícia onde o príncipe “assume a tarefa de prover a felicidade e o bem dos súditos em que o anterior fundamento divino do poder é substituído por um fundamento racional”[26]. Na primeira fase, os poderes absolutos do príncipe se escoravam no conceito de soberania, enquanto na segunda o príncipe passa a se valer do jus politiae para intervir autoritariamente em todas as esferas, motivado por supostas razões de Estado, que na prática consubstanciavam seus íntimos interesses. Porém, em ambas às circunstâncias, as ordens mais obscuras do príncipe se impunham perante os súditos, sem qualquer possibilidade de impugnação[27] – “[…] omnipotência do Estado na persecução do bem público, e consequentemente, da insindicabilidade de seus actos.”. Não cabia a defesa de direitos subjetivos em face do soberano, o súdito suportava as ofensas e os prejuízos silenciosamente, pois presumia-se a imunidade irrestrita do soberano estampada pelo lema “quod principi placuit legis habet vigorem”[28] – que numa tradução livre do latim corresponderia: aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei.

As barbáries violentas e injustas consumadas no Estado absoluto pelo príncipe, ora em nome de Deus ora em nome das finalidades do Estado, impulsionaram os súditos – de fato a revolução se deu pela parcela privilegiada e dominante da sociedade à época, a burguesia[29] – a reagirem para a conquista da segurança jurídica, em típico movimento de resitência à opressão– direito de resistência[30]. E, no decisivo ano de 1789, inicia-se na França uma nova era com a derrocada do Estado absoluto inspirada nos ideais contratualistas de Rousseau[31], que evidenciou “uma virada história do gênero humano” [32]. A proclamação dos três standards liberté, égalité et fraternité pela revolução buscou exterminar a ignorância e o desprezo pelos direitos naturais do homem, típicas alegorias do poder absoluto. A burguesia francesa toma de fato lugar que lhe pertecente, apropria-se do papel de soberano e instaura uma ordem social diferente, assentada num pacto coletivo[33].

É exatamante daí que se origina o Estado de Direito[34], como uma antítese ao absolutismo do príncipe, fundado nos pilares das autonomias individuais, protegidas por prescrições normativas na Declarações dos Direitos e nos textos constitucionais liberais e efetivadas por mecanismos jurídicos como a divisão dos poderes – à semelhança da teoria idealizada por Montesquieu[35], os princípios da legalidade e da igualdade, conforme clássica definição de Jacques Chevalier:  

[...] o Estado de direito é um Estado que, em suas relações com seus súditos, se submete a um “regime de direito”: em tal Estado, o poder não pode usar senão os recursos autorizados pela ordem jurídica em vigor, enquanto os administrados dispõem de meios de recursos jurisdicionais contra os abusos que está suscetível de cometer.[36]

Como resultado da soma Estado + Direito surge a submissão do detentores do poder às normas e aos princípios estabelecidos pela ordem jurídica, tal qual a obediência devida pelos súditos, refletindo com isso “ un Estado en el caul no «dominan» los hombres, sino las leyes, entendiendo por tales las de la razón”[37]. A relação social de outrora – Estado + súditos –, com acentuado viés de autoritarismo, violência e irresponsabilidade estatal, é substituída por vínculo político baseado na lei universal do Direito, que equivale a máxima “age externamente de modo que o livre uso de teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de todos”[38].

4.Delineamento do Poder Polícia

A expressão poder de polícia sugere uma conotação negativa relacionada com a terrível experiência histórica do Estado de Polícia, fase marcante do absolutismo[39]. No entanto, o conteúdo de fato desse “poder” – que se caracteriza na realidade como um dever[40] –, não pode denotar sinais de autoritarismo, não ao menos na era contemporânea, que se espera um comportamento estatal ordenador dentro dos limites traçados pelo Direito – mais do que respeito a mera legalidade, exige-se hoje uma ação estatal compromissada com a juridicidade[41]. 

Pois bem, ao longo do tempo a interação entre autoridade e cidadão se transformou, a capacidade estatal de intervir na esfera privada – em especial as ações contrárias à liberdade e à propriedade –, no passado ilimitada, sofreu severas restrições com a assunção do Estado liberal controlado pelo Direito[42]. A atuação estatal tendente a impor condições restritivas aos direitos subjetivos deve necessariamente se ater aos parâmetros normativos – “império da lei” [43] –, como também, se voltar inevitavelmente para a materialização do bem comum, “visto que a vontade particular se inclina, por sua natureza, para as preferências, e a vontade geral para a igualdade”[44]. Logo, o poder de polícia a ser desenvolvido no exercício das funções legislativa e administrativa deve corresponder apenas aos condicionamentos, com base legal, na esfera de liberdade individual que se convertam em benefícios diretos a toda coletividade. No mais, o abuso de poder restará manifesto, cabendo a responsabilização do agente público que dele exorbitar –“[q]uem diria, a própria virtude precisa de limites.”[45] –, bem como o devido controle pelo Poder Judiciário (XXXV, art. 5º, da Constituição).  

O conceito lato de poder de polícia contempla qualquer limitação estatal à liberdade e à propriedade emanadas dos poderes Legislativo e Executivo, a fim de adequar os direitos subjetivos tutelados aos interesses difusos do povo brasileiro. Já o significado stricto sensu abarca tão-somente as “intervenções, quer gerais e abstratas [...], quer concretas e específicas [...], do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de previr e obstar o desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”[46]. Vale lembrar que o ordenamento pátrio apresenta um conceito jurídico-positivo de poder de polícia, em sentido estrito, no artigo 78, do Código Tributário Nacional, com a seguinte redação:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”   

Baseado na visão estrita do conceito, o poder de polícia se enquadra como uma das atividades estruturais da função administrativa, em paralelo ao fomento e a atuação prestacional (serviços públicos), que compõem a tríade essencial da Administração Pública e, portanto, atividade lícita. Na persecução do interesse público, as medidas de polícia administrativa naturalmente irão de encontro com direitos mais sagrados dos cidadãos brasileiros e, essa realidade, é inevitável diante da natureza da respetiva função. Para Kelsen, racionalmente só poderíamos pensar em sociedades fundadas em conflitos de interesses:  

Do ponto de vista do conhecimento racional existem somente interesses humanos e, portanto, conflito de interesses. Para solucioná-los, existem apenas dois caminhos: ou satisfazer um dos interesses a custo do outro, ou promover um compromisso entre ambos.[47]

Não obstante a existência de dois caminhos, o intérprete contemporâneo se vale da técnica jurídica da ponderação[48], para indicar qual o interesse em conflito que irá prevalecer, pois a tentativa de um compromisso entre ambos não refletiria a harmonia esperada, porque não há poder jurídico-fundamental absoluto. De sorte que, as ações públicas limitativas de direitos e liberdades individuais são promovidas no exercício de competência vinculada ou discricionária[49], a depender do resultado do juízo objetivo de valor realizado pelo administrador em cima dos direitos combatentes. Significa dizer que, após o sopesamento dos interesses envolvidos – privados e públicos –, que em abstrato são igualmente tutelados pelo ordenamento jurídico[50], o agente administrativo se deparará com uma ou mais de uma solução restritiva válida perante o Direito, para assim determinar em concreto qual é a medida de polícia que preponderará[51].

Por conseguinte, as liberdades públicas amparadas pelo Estado de Direito brasileiro reclamam que nem mesmo a surreal crise de saúde causada pela pandemia do COVID-19, poderia justificar intervenções desproporcionais e desarrazoadas aos direitos fundamentais dos cidadãos, a despeito de retornarmos ao cenário do puro arbítrio estatal, tal como o vivido em terra tupiniquins com os atos institucionais de autoria do regime ditatorial passado, que manteve “este país sob o regime de opressão”[52]. Ademais, a autorização para restrição a direitos fundamentais preconizada no § 1º, do artigo 136, da Constituição – extensão excepcional do poder de polícia[53] –, não poderia servir de subterfúgio para abolição de liberdades públicas. O direito da crise, inerente a fase pandêmica que vivemos, deve consentir apenas com restrições temporárias que se mostrem estritamente necessárias e, que de fato, objetivem salvar a vida do povo brasileiro.

5.Poder Polícia x COVID-19

Para a compreensão da dinâmica do poder de polícia em tempos de COVID-19, e subsequente realização de um juízo teórico de proporcionalidade sobre as intervenções estatais concretizadas em combate à pandemia, nos serviremos de três casos pragmáticos específicos, a saber: 1) o isolamento social rigoroso – lockdown –, decretado por ato normativo do Chefe do Poder Executivo do Município de Belém, no Estado do Pará; 2) a limitação da atividade de pesca no Distrito Estadual de Fernando de Noronha pelo governo do Estado de Pernambuco; e 3) a ampliação do rodízio de veículos obrigatório entre dias pares e dias ímpares pelo Prefeito do Município de São Paulo.

1. O Prefeito do Município de Belém, capital do Estado do Pará, publicou no dia 06, de maio, de 2020, o Decreto n. 96.253, com escopo precípuo de determinar o lockdown na respectiva cidade. A imposição legal de um sistema de isolamento social extremamente rígido visou ao controle da evolução epidemiológica do COVID-19, em face da taxa de ocupação de leitos dos hospitais público e privados. A circulação dos cidadãos na capital restou proibida, sendo admitida excepcionalmente nas situações indispensáveis para a sobrevivência durante o estado de emergência – aquisição de alimentos, medicamentos, produtos de limpeza, realização de cirurgias de urgência, operações bancárias, etc. (art. 2º). Dentro da proibição de circulação o Chefe do Poder Executivo vedou qualquer visita em casas e prédios residenciais, exceto pelos próprios residentes. Para avaliarmos a juridicidade dessa severa intervenção na esfera de liberdade dos belenenses e, ao final, concluir pela proporcionalidade ou não do poder de polícia, destrincharemos os interesses e valores envolvidos.

A Constituição assegura, como direitos fundamentais aos cidadãos: a inviolabilidade do domicílio, conservando com isso a ampla liberdade do cidadão sobre o seu lar, que poderá ser limitada apenas em casos específicos (XI, art. 5º); a liberdade de locomoção no território nacional, inclusive com o trânsito de bens (XV, art. 5º); o direito de propriedade funcionalizado (XXII e XXIII, art. 5º); e a vedação à privação da liberdade sem o devido processo legal (LIV, art. 5º). Por outro lado, a Constituição prescreve que compete aos entes federados: requisitar a propriedade privada no caso de perigo público iminente, com posterior indenização (XXV, art. 5º); legislar sobre assuntos de interesse local (I, art. 30); prestar, com cooperação técnica e financeira, os serviços de atendimento à saúde (VII, art. 30); e editar atos concretos para execução de políticas públicas de saúde (art. 196).

Claramente haverá conflito entre os poderes constitucionais acima detalhados, porquanto a faculdade da Administração Pública de requisitar bens em situações de ameaça concreta não é compatível com o direito fundamental de propriedade, como também a liberdade de locomoção no território nacional não é harmonizável com a edição de atos concretos que impeçam o exercício para a execução de polícias públicas de saúde, etc.. No entanto, nenhum dos poderes descritos são absolutos, o que a priori justificaria o lockdown no Município de Belém decretado pelo Chefe do Poder Executivo com a proibição de visita em casas e prédios residenciais, exceto pelos próprios residentes, porém só essa análise não basta para avaliar a regularidade da medida restritiva perante o Direito, cumprindo analisar as três sub-regras da regra da proporcionalidade[54]:

a.         Adequação – a proibição de visita em casas e prédios residenciais em Belém, como restrição de polícia administrativa possui aptidão para alcançar ou fomentar o resultado pretendido pelo governo municipal, o de evitar a evolução da contaminação pelo COVID-19 e, com isso controlar a taxa da ocupação de leitos nos hospitais? A resposta é positiva, pois se os munícipes permanecerem em suas residências numa quarentena mais rígida, sem contato social, salvo em casos excepcionais, é bem provável que o número de infectados pelo vírus reduzirá e a consequentemente a necessidade de uso dos serviços de saúde público ou privado.

b.         Necessidade – a proibição de visita em casas e prédios residenciais se apresenta como a medida restritiva de menor intensidade aos direitos fundamentais dos munícipes belenenses, isso em relação as outras possíveis de alcançar o mesmo resultado? A resposta agora é um pouco mais delicada, pois o isolamento compulsório residencial por si só já concretiza limitação estatal extrema. Porém, se compararmos o caso de Belém com as vedações graves utilizadas pelo governo chinês – bloqueio total do epicetro de contágio para barrar a exportação do vírus, com interrupução temporária de todas atividades que não forem essenciais e fechamento de fronteiras; confinamento social absoluto, com saída permitida mediante autorização pública para um membro da família comprar produtos essenciais a cada três dias; obrigatoriedade de inspeções públicas diárias de saúde, para um controle social mais ostensivo; suspensão de serviços de transporte individual particular (taxi, Uber, etc.) em universidades e condomínios, para avitar que as pessoas burlem o lockdown, etc. – concluiremos que limitações de natureza distinta resultariam em condicionamentos mais intensos, restando a suspensão de visitação necessária para conter o alastramento do vírus e a lotação dos leitos dos hospitais.

c.         Proporcionalidade em sentido estrito – embora a restrição imposta aos belenenses tenha se mostrado adequada e necessária, cabe ainda sopesarmos a sua intensidade em face da importância dada pelo governo municipal em concretizar o direitos fundamental à saúde em detrimento da liberdade de locomoção e do direito de propriedade. Os motivos externados pelo Prefeito de Belém para a adoção da medida de polícia foram os seguintes: 1º) controle urgente da evolução do COVID-19, pois o número de infectados já somava mais de 10.000 (dez) mil cidadãos, numa capital com 1.492.745 (um milhão, quatrocentos e noventa e dois mil, e setecentos e quarenta e cinco) habitantes – dados divulgados pelo último senso realizado em 2019, pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística[55]; 2º) indispensável diminuição da taxa de ocupação dos leitos das UTIs – Unidades de Terapia Intensiva nos hospitais públicos e privada, que à época – início do mês de maio de 2020 – já contava a totalidade deles ocupados. Da fudamentação apresentada infere-se que a prevalência o direito à saúde era medida que se impunha, por demonstrar um peso significativo frente a intensidade da restrição aos direitos fundamentais dos munícipes, afinal as visitas foram vetadas apenas temporariamente – do dia sete ao dia vinta e quatro de maio de 2020 – para a contenção da crise epidemiológica.

2. No Distrito estadual de Fernando de Noronha, localizado a 541 (quinhentos e quarente e um) quilômetros da capital Recife, a atividade de pesca restou restrita, em toda a extensão do arquipélago, ao grupo de 3 (três) indivíduos por embarcação, condicionadas à autorização da Administração Geral – conforme § 3º, art. 1º, do Decreto estadual n. 48.955, publicado em 16-04-2020 para vigorar até o dia 30-04-2020. Embora o arquipélago já estivesse com o aeroporto fechado e o turismo proibido desde o dia 21 de abril (Decreto estadual n. 48.822, de 17-003-2020), o governador do Estado do Pernambuco decretou quarentena aos moradores das ilhas a fim de conter o surto epidêmico e para realizar um estudo específico da evolução do COVID-19, nos 24 (vinte e quatro) cidadãos com diagnóstico positivo. Em complemento ao discurso do Chefe do Poder Executivo, o Secretário de Saúde do Estado do Pernambuco ressaltou que o distrito requer atenção especial em razão da dificuldade de acesso e das limitações de recursos de saúde, sendo imprescindível barrar a disseminação do vírus o mais rápido possível. E, a limitação sobre a atividade pesqueira, entrou dentro do pacote de medidas da quarentena para impedir aglomeração nas embarcações, sem inviabilizar o exercício da atividade.

Dentro do quadro que se estabeleceu em Fernando de Noronha poderíamos destacar o seguinte confronto: de um lado o direito fundamental à livre iniciativa (IV, art. 1º, e art. 170, da Constituição) e o direito fundamental ao livre exercício profissional (XIII, art. 5º, da Constituição) de titularidade dos pescadores; e do outro a competência do Estado do Pernambuco para suplementar a legislação federal geral sobre pesca, proteção e defesa da saúde (IV e XII, art. 24), e para editar atos concretos para execução de políticas públicas de saúde (art. 196). Isso posto, seguiremos para o exame particularizado da regra da proporcionalidade:

a. Adequação – a limitação subjetiva determinada para a atividade pesqueira em embarcações possui aptidão para alcançar ou fomentar a consequência almejada pelo governo estadual, a de frustar a disseminação do COVID-19, nas ilhas do arquipélogo de Fernando de Noronha? Sim, porque quanto menor for o número de pescadores em cada transportes aquático menor será o alastramento do vírus entre a população do arquipélogo.

b. Necessidade – o limite subjetivo da atividade pesqueira nas embarcações demonstra ser a medida restritiva menos intensa aos direitos fundamentais dos profissionais da área, em comparação com outras possíveis de concretizar o resultado esperado? Para a verificação da intensidade podemos utilizar como exemplo da Turquia, que proibiu de maneira absoluta a atividade pesqueira em razão do lockdown decretado em 23-04-2020 e só retomou no ínicio do mês de junho[56]. Obviamente que não há qualquer semelhança entre a proporção geo-política do distrito de Fenando de Noronha com território de 18.609 (dezoito mil, seiscentas e nove) quilômetros quadrados e população estimada de 3.061 (três mil e sessenta e um) habitantes[57], e da Turquia, porém, para a finalidade didática servirá de exemplo dada a importância econômica da pesca em ambos os locais. A proibição da atividade pesqueira, em algumas cidades turcas perdurou por mais de um mês, como uma das ações tomadas para suspender a propagação do coronavírus no país. Dentro de uma sociedade em que a pesca no mar egeu configura fiel tradição, verdadeiro costume enrraigado no dia a dia dos turcos, além de ser uma relevante ocupação profissional, a intensidade da medida de polícia se mostra altamente restritiva. Nesse contexto, poderíamos dizer que a limitação sujeitiva, de 03 (três) pescadores por embarcação, não é tão intensa quanto a efetivada na Turquia, mesmo porque a que se concretizou no território nacional não impediu o exercício da atividade pesqueira pelos moradores do arquipélogo, apenas exigiu autorização específica de acordo com a norma constitucional (XIII, art. 5º).

c. Proporcionalidade em sentido estrito – até agora a restrição imposta aos pescadores do distrito de Fernando de Noronha já superou duas das sub-regras da proporcionalidade, cabendo ainda ponderar sua intensidade em oposição à relevância atribuída ao interesse prevalente  – livre iniciativa + livre exercício de atividade profissional x saúde. A justificativa apresentada pelo Secretário de Educação do Estado de Pernambuco  afigura-se suficiente para materializar restrições mais extremas no arquipélogo em combate ao coronavírus, pois se nada fosse feito e o governo estadual permitisse a disseminação do vírus entre os pescadores, o difícil acesso as ilhas em cojunto com a paupérrima infraestrutura de saúde poderiam levar o distrito a uma situação de emergência incontornável. Essas particularidades nos conduzem ao raciocínio de que a limitação sujetiva e a exigência de autorização pública prévia ao exercício da atividade pesqueira não são desporporcionais às vistas da demanda sanitária decorrente do COVID-19.

3. O Decreto municipal n. 59.403, de 07-05-2020, determinou que a partir de 11-05-2020, durante as 24 (vinte e quatro) horas do dia, só poderiam circular nas vias públicas da capital do Estado de São Paulo os veículos automotores com placas de identificação com final par nos dias pares e os com placas com final ímpar nos dias ímpares. O condicionamento estatal de emergência refletiu um grande alargamento do rodízio de veículos que já faz parte do cotidiano dos paulistanos desde 1997 (Lei municipal n. 12.490/97 e Decreto municipal n. 58.574/18). À época da publicação do ato normativo ampliativo o então Prefeito, Bruno Covas, noticiou que “momentos extremos exigem medidas extremas”, atribuindo aos munícipes a responsabilidade pelo cumprimento da restrição, que a princípio causará desconforto, mas ajudará a salvar mais de 30 (trinta) mil vidas somente na cidade de São Paulo. Informou também que a ampliação é passageira e poderá ser extinta, a qualquer momento desde que a capital atinja uma taxa de isolamento superior a 60% (sessenta por cento).

Do cenário fático introduzido na cidade de São Paulo podemos identificar a seguinte tensão normativa dos respectivos interesses constitucionais: i) liberdade de locomoção no território nacional, com o trânsito de bens (XV, art. 5º), e direito de propriedade funcionalizado (XXII e XXIII, art. 5º); e ii) dever do ente federado de proteger o meio ambiente e combater a poluição (VI, art. 23, VI, art. 170, e V, § 1º, art. 225); competência para implantar política de segurança do trânsito (XII, art. 23); competência para legislar sobre assuntos de interesse local (I, art. 30); dever de prestar, com cooperação técnica e financeira, serviços de atendimento à saúde (VII, art. 30); e a faculdade de editar atos concretos para execução de políticas públicas de saúde (art. 196). A ponderação desses valores, em clara oposição, restaria assim:

a. Adequação – o rodízio ampliado possui aptidão para alcançar ou fomentar o isolamento social de mais de 60% (sessenta por cento), tido como necessário para impedir o aumento de casos de contaminação pelo COVID-19, na cidade de São Paulo? Aparentemente sim, considerando que no ano final do ano de 2019, só a capital contava com uma frota de veículos superior a 9 milhões[58] – segundo dados divulgados pelo DETRAN – Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo –, para uma população de 12.252.023 (doze milhões, duzentos e cinquenta e dois mil e vinte e três) de habitantes[59]. Logo, quanto menos veículos transitarem nas vias públicas maior será a taxa do isolamento, pois os meios de transporte individual e coletivo terrestre são utilizados prioritariamente para o deslocamento pelo vasto território da capital, comprovado pelos altos índices de tráfego em época de normalidade.

b. Necessidade – a intensidade da restrição, decorrente do rodízio ampliado, é menor em relação as outras possíveis de alcançar a taxa do isolamento desejável? Para a verificação da intensidade podemos utilizar como exemplo as limitações impostas na Itália[60], que sofreu um grande surto epidemiológico, tal como estamos ainda vivenciando na cidade de São Paulo. Com o alastramento explosivo do COVID-19, o governo federal italiano classificou em 03-03-2020, a região da Lombargia como “zona vermelha”, e anunciou algumas limitações na tentativa de conter o caos. Ato contínuo, a população promoveu uma fuga em massa para o sul do país, ainda sem condicionamentos, o que causou o aumento considerável da taxa de contaminação em uma nova região. A partir daí o governo adotou a obrigação de autocertificação, em todo território nacional, cumprindo ao cidadão portar um documento declarando o motivo excepcional da saída de sua residência. No dia 10-03-2020, o sistema de saúde da Lombardia colapsou o que levou o Primeiro-Ministro italiano a decretar em 22-03-2020 o lockdown para: i) o fechamento de toda e qualquer atividade comerical, industrial, exceto produtores e distribuidores de energia e alimentos; ii) para proibir o deslocamento, por transporte público ou privado, para municípios distintos ao da residência do cidadão, salvo comprovado urgência de saúde; e iii) para manter o confinamento residencial quase absoluto, admitindo saídas de urgência, com porte da autocertificação e fiscalização ostensiva, para aquisição de produtos de primeira ordem ou atendimento médico-hospitalar. Destarte, a luta italiana para salvar o maior número de vidas exigiu o uso de limitações severas sobre o direito fundamental de locomoção, em face das quais, o sistema de rodízio de urgência determinado pelo Prefeito de São Paulo contempla restrição de menor magnitude, interferindo parcialmente no direito de circular com veículos nas vias públicas.

c. Proporcionalidade me sentido estrito – a motivação do poder de polícia, noticiada publicamente pelo Prefeito de São Paulo, foi: 1º) alcance da taxa de isolamento social superior a 60% (sessenta por cento); e 2º) salvamento de mais de 30 (trinta) mil vidas com a contenção do contágio. O maior peso atribuído ao direito à saúde dos munícipes, pelos fundamentos divulgados teriam corroborado para a proporcionalidade da restrição as demais liberdades públicas, entretanto, a concretização prática da medida demonstrou o contrário. O rodízio emergencial foi cancelado pelo Prefeito Bruno Covas dez dias depois da sua implantação (revogação pelo Decreto municipal n. 59.444, de 17-05-2020), por não surtir o confinamento esperado, que continuou com uma taxa abaixo de 50% (cinquenta por cento), além de ter provocado aglomerações indesejadas no sistema de transporte público da capital. Então, pela falta de êxito pragmático, o rodízio ampliado demonstrou ser uma medida de polícia desproporcional.

Por fim, antes de avançarmos para o epílogo do artigo, cumpre uma reflexão a respeito da superficialidade das conclusões sobre a juridicidade nas hipóteses acima destacadas. Vale dizer, o atendimento ou não da regra da proporcionalidade de modo definitivo exigiria um esforço conjunto e multidisciplinar, com a participação de órgãos técnicos especializados nas áreas da saúde, economia e tráfego terrestre, para conferir o estofo indispensável ao viés jurídico, o que não ocorreu. Todavia, o princípio da deferência[61] – § 1º, art. 22, do Decreto n. 4.657, de 1942[62] – nos faz presumir que as medidas de polícia administrativa levadas a cabo pelo Prefeito do Município de Belém,  pelo Governador do Estado do Pernambuco e pelo Prefeito do Município de São Paulo, devem ser cabalmente contextualizadas, dentro enfoque pandêmico, sem histórico análogo no Brasil, de forma que o mérito do ato administrativo seja respeitado, especialmente, quando da realização do controle – “se o controlador quer se colocar na posição de tomar ou substituir decisões administrativas, é preciso que enfrente também os ônus que o administrador enfrenta”[63]. 

6.Conclusão

Conforme prescrição do preâmbulo da Constituição de 1988, os propósitos de igualdade, fraternidade, pluralismo e harmonia social de uma sociedade comprometida com a ordem interna devem, mais do que nunca, ser erguidos como imperativos categóricos. O compromisso de solidariedade deve orientar o corpo social a se resignar frente às limitações transitórias sobre nossas preciosas liberdades, conquistadas com o derramamento de muito sangue inocente, mas imprescindíveis para a superação desse momento pandêmico. Que a união do povo brasileiro faça a diferença, já que não podemos esperar o mesmo de parte dos governantes eleitos.

A gravidade da situação emergencial que assola o país clama pela adoção de medidas de polícia, ora mais ora menos restritivas aos direitos fundamentais, para que possamos salvar o maior número de vidas possível. Mas isso não significa e, nem pode significar, o retrocesso das liberdades que se apresentam como verdadeiras armas contra o autoritarismo e o abuso de poder estatal. Assim foram concebidos os direitos fundamentais pelo constituinte originário e assim devem permanecer, ao menos enquanto durar a ordem constitucional vigente.

A resignação do povo brasileiro não corresponde à disponibilidade e nem tampouco à renúncia aos direitos fundamentais, mas tão-somente ao espírito de sacrifício para a aceitação pacífica das intervenções estatais gerais inerentes ao direito da crise, excepcional e passageiro, porque acima de tudo, o Brasil continua a ser um Estado de Democrático de Direito.

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