AMANDA CABRAL FIDALGO

(orientadora)[1]

RESUMO: Uma das grandes questões do Direito de Família é reconhecer a paternidade de um filho advindo de um relacionamento fortuito. Como dito, é uma situação bastante comum, contudo, falta reconhecimento formal do fato, situação esta que pode causar prejuízos irreparáveis aos indivíduos, tanto no que tange ao aspecto do Direito quanto ao aspecto moral. Felizmente, o Direito de Família se constitucionalizou[2] e trouxe direitos iguais aos filhos, sejam eles havidos dentro ou fora do casamento, o fato de existir já é um motivo para que o genitor se responsabilize por sua vida. Desta forma, a jurisprudência e a doutrina tem buscado mecanismos para o reconhecimento formal da paternidade. Quando o indivíduo é vivo é mais simples, basta um exame de DNA, porém, se o interesse pelo reconhecimento vier após a morte do genitor os instrumentos serão diferentes e mais complicados de serem comprovados. Ademais, o que deve se ter em mente que o reconhecimento de paternidade post mortem não é apenas um meio de assegurar a herança, mas uma forma emocional de efetivar ou poder mostrar para o meio de vivência em status de filiação, sair da condição de renegado e formalizar sua herança genética.  Este artigo, tem como escopo, mostrar através de pesquisa analítica todos os pormenores acerca do assunto.

Palavra-chave: Filiação. Reconhecimento. Paternidade. Post Mortem.

ABSTRACT: One of the great questions of Family Law is to recognize a parentage of a child arising from a fortuitous relationship. As said, it is a very common situation, however, a lack of formal recognition of the fact, a situation that can cause irreparable damage on request, both with regard to the aspect of law and the moral aspect. Fortunately, the Family Director has constitutionalised and brought equal rights to children, they are welcomed or are out of wedlock, the fact that they exist is already a reason for which they are responsible for their lives. In this way, a jurisprudence and a doctrine have sought mechanisms for the formal recognition of paternity. When the individual is alive and simpler, a DNA test is enough, however, if the interest for recognition comes after the death of the parent the instruments are different and more complicated to be proven. In addition, what should be kept in mind that the recognition of post-mortem paternity is not only a means of security, inheritance, but an emotional form of effecting or being able to show to the means of living in affiliation status, and formalize their genetic inheritance.  This article, as its scope, shows through the analytical research all the details on the subject.

Palavra-chave: Membership. Recognition. Paternity. Post Mortem.

1 INTRODUÇÃO

Muitos encaram o reconhecer da paternidade como um mero ato de incluir seu nome no item de filiação da certidão e nascimento de alguém, contudo, essa seara vai bem mais longe do que parece ir, a efetividade da paternidade gera não só efeitos no mundo jurídico como efeitos morais na vida de um ser que pleiteia esse direito.

Ao longo de toda história vemos diversos tipos de posicionamentos quando a relação de pai e filho, e isso vamos ver profundamente neste trabalho. Antes tínhamos uma relação unicamente patrio[3], onde não se tinha e nem se discutia o sistema familiar como prioridade e sim como mecanismo de poder, hoje em dia, com uma constituição humanizada e um código civil constitucionalizado a família é status de prevalência no ordenamento jurídico Brasileiro, as relações de amor e de afeto tonaram-se consubstanciais para os entendimentos infraconstitucionais, bem como os princípios da igualdade e da isonomia, tendo em vista a dignidade da pessoa humana.

Veremos também, que o processo de reconhecimento post mortem mais diz respeito a noção íntima do indivíduo do que ao direito a um espólio sucessório, muitas vezes a briga pelo reconhecimento é pelo íntimo de querer ser reconhecido como filho de alguém ou de alguém em especial e neste sentido, vemos que a legislação brasileira não deixou a desejar, pegamos as noções de afeto e trazemos a possibilidade do reconhecimento de laço paterno mesmo após a morte e não termina aí, veremos também, que brilhantemente, a legislação brasileira deu a possibilidade de reconhecer como pai àqueles que o coração escolheu, baseado simplesmente na relação socioafetiva.

O Brasil já avançou grandes barreiras no que diz respeito a filiação e o processo para o reconhecimento desta, mais há barreiras a se vencer, cada vez mais as normas infraconstitucionais estão se especializando tornando o processo de reconhecimento menos moroso e mais simplificado, tanto no aspecto processual, quanto o pós-processual.

Mas o que talvez seja o grande “novelo de ouro”[4] do direito de família é que todos esses trâmites deixaram de ser burocratizados e passaram a ser observados do ponto de vista humano, não mais fixando leis cruas e gélidas, mas sentenciados conforme a vontade dos envolvidos, observando a vida, os laços (não apenas o sanguíneo), o bem-estar de todos os envolvidos.

O reconhecimento da paternidade post mortem não só traz a chance de alcançar os efeitos materiais do mundo jurídico, mas dá a chance de um indivíduo ser materializado como filho dentro do meio social em que vive.

2 BREVE HISTÓRICO

No século XX, a família era totalmente patriarcal, seguindo preceitos de uma entidade hierarquizada, patrimonialista e matrimonialista. No topo da hierarquia sempre vinha o pai[5], era ele quem decidia sobre vida e morte de seus filhos e regia toda a vida dos integrantes familiares. Em segunda escala vinha os filhos, onde o grau importância se dava com mais relevância pois os entes familiares desta época eram absurdamente patrimonialista, ou seja, a procriação de filhos gerava mais poder para o seio familiar, já que podiam casar com outras famílias e unir suas posses. E em último, vinha a esposa, diminuída dentro da sociedade, olhada como ser cujo único objetivo era a procriação e o cuidado com a casa. Percebe-se que tudo girava em torno do patrimônio.

Para Maria Berenice Dias “a família constituída pelo casamento era a única a merecer reconhecimento e proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família legítima.” (2013, p. 360)

Diante desse conceito patriarcal exacerbado entende-se o porquê da discriminação em relação aos filhos havidos fora do casamento. Ainda cito que, as próprias leis da época classificavam os filhos conforme o estado civil dos pais, como no caso na Lei 3.071 de 1º de Janeiro de 1916, que vigou por 80 anos no Brasil.

No código de 1916, havia uma dura classificação quanto aos filhos, sendo divididos em: legítimos, ilegítimos e legitimados.

Os filhos legítimos era aqueles nascidos na constância do casamento, protegidos pela presunção do “pater is est quem nuptiae demonstrant”, que em tradução significa “ é o pai aquele que o matrimonio como tal indica”, ou seja, em breves palavras, diz que é o pai aquele que for marido de sua mãe.

Bruna Zeni ressalta em seu livro “Direito em Debate” de forma brilhante:

“A maternidade do filho gerado por meio de relação sexual entre marido e mulher era certa, vez que ela se manifesta por sinais físicos inequívocos. A paternidade era incerta e a presunção se atribuía diante do fundamento da fidelidade conjugal por parte da mulher.” (ZENI, 2009, p.63)

 Já os filhos ilegítimos, aqueles havidos fora do casamento e que os pais não tinham nenhuma premissa de oficializar matrimônio, não tinham nenhum direito garantido, no que tange sua paternidade, ou seja, o reconhecimento de paternidade para esses indivíduos era impensável.

Para Maria Berenice Dias:

“Negar a existência da prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai quem cometera o delito de adultério – que à época era crime-, infringindo o dever de fidelidade, o filho era o grande perdedor. Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do poder familiar.” (2013, p. 361)

Já os filhos legitimados eram aqueles não nasceram dentro de um casamento, mas que depois os pais vieram contrair matrimônio, para eles, a paternidade era assegurada.

Ou seja, os únicos que perdiam nas relações de filiação eram os filhos. Que não eram protegidos pelo Estado e ficavam sujeitos a boa vontade de seu genitor, que por sua vez, diante de um erro próprio se protegia na suma do “Patrio Poder”, haja vista, como já dito, oque realmente interessava na época era o monopólio patrimonial, família era apenas meios.

A  Lei nº 883 de 21 de outubro de 1949, trouxe com sua origem os primeiros nortes da dignidade humana dos filhos nascidos fora de um matrimônio, em sua redação fazia-se possível o reconhecimento dos filhos ilegítimos, bem como, o direito destes de entrar com uma ação de reconhecimento de paternidade. A lei também dispunhava sobre direito sucessório, não tão igual para todos os filhos, mas já era um grande avanço para as leis sociais daquela época. Os filhos reconhecidos passavam a ter direito, porém, o direito dos filhos tidos fora do casamento era a metade do que o filho legítimo ou legitimado tinha para receber, e ainda mencionada em seu artigo 4º[6] o direito que o filho reconhecido tinha em pedir alimentos, porém em segredo de justiça. Em seu artigo 7º[7] proibia qualquer referência a filiação ilegítima, de pessoa a quem interessa, no registro de nascimento, devendo ser feita remissão a lei.

Zeni ressalta:

“Se dissolvida a sociedade conjugal pelo desquite, tornava-se possível reconhecer os filhos havidos fora do casamento, segundo o que determinava o Decreto-Lei nº 4.737/42. Em 1949, pela Lei nº 883/49, permitiu-se a qualquer dos cônjuges o reconhecimento de filho havido fora do casamento, e ao filho era dada a possibilidade de ação para buscar seu reconhecimento. (ZENI, 2009, p. 69)

Em 1977, houveram mais mudanças relevantes dentro do Direito Civil, com o advento da Lei 6.615/77, conhecida como a “lei do divórcio”, trouxe para a seara do Direito a possibilidade do reconhecimento de paternidade do filho gerado fora do casamento por testamento cerrado[8], bem como equiparou  o direito de herança a todos os filhos.

Em citação:

“Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), que alterou a Lei 883/49, pela inclusão de parágrafo único ao seu artigo 1º, possibilitando que qualquer dos genitores, ainda que casado com outrem e na constância deste casamento, pudesse reconhecer filho extraconjugal, desde que por testamento cerrado; no artigo 2º, igualou-se o direito à herança dos filhos consanguíneos [sic] de qualquer natureza (HIRONAKA, 2000)

Em 1984, a Lei 883/49 sofreu mais alterações significativas, incorporando em seu corpo redativo a possibilidade que reconhecimento de filhos havidos fora do casamento de conjugue separado a mais de 05 (cinco) anos.

E afim, em 1988 houve a promulgação da constituição que encontramos hoje, e com ela veio mudanças abruptas para o direito de família.

 O legislador preocupou-se em não mais pautar a família nos ditames patrimoniais e sim decorrentes de laços de afeto, com foco na dignidade da pessoa humana de seus integrantes, logo, o conceito de formação de família não era mais atrelada ao de casamento e como consequência, surgiu novas perspectivas em relação a filiação.

2 FILIAÇÃO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Todo indivíduo procriado já nasce com direitos e deverem dentro do meio em que vive, fatores estes que ditarão seu lugar dentro de um grupo social, sejam eles externos ou dentro da própria família, deixando claro que família também deve ser compreendida como grupo social. Daí então, a importância da filiação.

Maria Helena Diniz define com maestria o conceito de filiação[9]: "Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida”

Já é sabido que em vários momentos históricos, a filiação dependia unicamente da vontade do pai, onde era tido como soberano dentro do grupo social família, ou seja, a aceitação e rejeição daquele novo membro dependia unicamente do aceite do pater[10]. E a medida que a ideia de continuação da espécie se fortalecia dentro da sociedade, mais a noção de pater família de concretizava. Lembrando que, antes a família era a base econômica do meio social, não se construía uma família com base no amor, construía-se uma família com o único propósito de poder, logo, aquele com membros puros e capazes de “levar” o nome da família por gerações se sobressaía, es então o porquê de filhos havidos fora do casamento e filhos adotivos não eram facilmente aceitos.

No Brasil esse ideal não era diferente, tendo na própria Constituição de 1916 a distinção para filhos, classificando-os como filho legítimos, legitimados e ilegítimos. Sendo, portanto, legítimos, aqueles que eram nascidos dentro da constância do casamento; os legitimados eram aqueles advindos de pessoas não casadas, que após a concepção contraíram núpcias; e os ilegítimos (ou impuros) eram os filhos nascidos foram do casamento, como já visto.

Em 1938, com o advento da nova Constituição, começaram a se formas as primeiras noções de família como entidade que merece ser protegida[11], desta forma trazendo em discursão o direito de filiação em relação aos ilegítimos.

Já em 1988, surgiu a nossa “Constituição humanizada”, baseada em princípios norteadores da proteção a família. Nesse modelo de constituição, que é a que conhecemos hoje, a divisão de filiação antes imposta pela constituição de 16 foi totalmente excluída, passando a adotar a ideia de basta ser filho para ser reconhecido, estando proibida qualquer tipo de discriminação em relação a filiação.

Neste sentido Renata Nepomuceno e Cysne (2008, p. 200) enfatiza que:

“A Constituição de 1988 trouxe, para o foco das preocupações a proteção da pessoa humana, abandonando a prioridade antes dedicada ao patrimônio, e assim, a família deixou de ser baseada unicamente no casamento, e como consequência [sic], a filiação adquiriu novas perspectivas”

Desta forma, tendo a Constituição da República consagrado o princípio constitucional da igualdade entre todos os filhos e da dignidade da pessoa humana, foram derrubadas as distinções discriminatórias até então existentes, vedando qualquer diferenciação entre os filhos. O artigo 227, parágrafo 6º da Carta Magna é o dispositivo que traduz tal progresso, ao dizer que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

3 RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

Ante do já exposto, não resta dúvida que uma das maiores revoluções trazidas pela Constituição de 88, no que tange a família, está na não distinção entre filho. Tal novidade só foi possível através da ideia de que o princípio da igualdade e da isonomia devem ser utilizados para interpretação e criação das normas infraconstitucionais, desta forma, sempre será observado o social maior que é a família, porém, não mais no sentido econômico, mas no sentido moral.

Contudo, vale citar, que mesmo havendo a supremacia da igualdade entre filhos, o código Civil, que é posterior a Lei Maior, ainda concede presunção de paternidade apenas para filhos frutos do casamento, mas essa é uma “barreira” que será rompido brevemente.

Maria Berenice Dias, sobre tal desconformidade assinala ( 2010, p.368):  

“Imperativo, portanto, que o Código Civil abandonasse a velha terminologia que os diferenciava. Os filhos nascidos na constância do casamento eram chamados de legítimos, enquanto os frutos de relações extrapatrimoniais eram pejorativamente rotulados de ilegítimos. Ainda assim, limitou-se o legislador a excluir as palavras legítima e ilegítima, reproduzindo, no mais, com ligeiros retoques e pequeníssimos acréscimos, o que dizia o Código Anterior. Os filhos decorrentes do casamento - antes tratados no capítulo "Da filiação legítima" - agora estão no capítulo "Da filiação" (CC 1.596 a 1.606). Os havidos fora do casamento - que constavam no capítulo "Do reconhecimento dos filhos ilegítimos" - estão referidos no capítulo "Do reconhecimento dos filhos" (CC 1.607 a 1.617).”

Independentemente de imperfeições legislativas, o que vale expor é que a equidade[12] entre os filhos é vital para o reconhecimento de paternidade e por consequência o exercício pleno e justo da qualidade de filho.

Em sentido prático e estrito, o reconhecimento de paternidade é regulamentado por legislações infraconstitucionais específicas, como a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), Lei nº 8.065/92 (que regulamenta a investigação de paternidade em relação a filhos havidos fora do casamento e dá outras providências) e o próprio código civil de 2002 em seus artigos, que vai do 1.607 ou 1.617.

O reconhecimento per si, é um ato utilizado para declaração filiação extramatrimonial, para estabelecer relação quo de pai e filho e por conseguinte prestar os efeitos jurídicos dessa relação.

Ademais, antes de adentrarmos ao ponto foco desde artigo é importante lembrar que independente da espécie de reconhecimento de paternidade, ou seja, aquela voluntária[13] ou judicial[14], o ato que reconhece a paternidade sempre terá o mesmo efeito, em nome do princípio constitucional da equidade.

E a saber, também cabe ressaltar, que uma vez dada o caráter de paternidade, o feito é irrevogável, conforme art. 1.610 do Código Civil [15], salvo quando houver vício do consentimento ou erro quanto a real filiação biológica, fator que pode gerar ação anulatória de paternidade.

3.1 RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE VOLUNTÁRIO

A questão do reconhecimento filial é algo muito delicado em qualquer parte do mundo e no Direito brasileiro não seria diferente.

Em apertada síntese, a forma voluntária de reconhecer um filho é como o próprio nome já aduz, é algo que parte da vontade. Ou seja, é um meio colocado para os pais que eles possam reconhecer seus filhos por querência.

O código civil atual ressalta em seu corpo redativo, no artigo 1609[16], que o reconhecimento voluntário poderá ser feito:

No próprio termo de nascimento, nesse caso, o pai comparecerá ao cartório para declarar a sua paternidade.

Por escritura pública ou particular, devendo ser arquivada em cartório, no caso do reconhecimento post mortem, é possível que seja reconhecida a paternidade consanguínea (após a confirmação de tipagem) e até mesmo a socioafetiva, quando a disposição de ultima vontade foi o reconhecimento de um indivíduo.

Por testamento, como já supracitado, é plenamente possível que haja reconhecimento por testamente, respeitando a primae facie[17] do direito sucessório que é a disposição de última vontade do falecido; por manifestação direta e expressa diante do juiz ainda que o reconhecimento não haja sido objeto único e principal do ato que o contém, geralmente faz-se em casos de filhos havidos  fora do casamento, ou reconhecimento tardio[18] ou até mesmo socioafetivo.

Vale lembrar, que esse tipo de reconhecimento é na verdade uma confissão voluntária de paternidade no qual declara determinada pessoa como seu filho.

3.2 RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE JUDICIAL

De acordo com Silva[19]: “o reconhecimento forçado ou judicial é um ato legítimo do Estado, independente da vontade do pai, assim, o Estado chama para si não só a tarefa de investigar a paternidade como de declarar o réu pai do autor”.

Em situações de reconhecimento judicial, caso o pai demonstre não querer reconhecer a paternidade, a genitora deverá ir até um cartório e apontar o suporto pai, caso o filho seja maior, ele mesmo poderá apontar seu suposto pai. O juiz mandará notificar o suposto pai para que se manifeste e após irá propor uma ação de investigação de paternidade e assim seguirá.

Após a sentença do juiz e reconhecida a paternidade, a genitora ou o filho maior, deverá procurar um cartório de registro civil para que seja feita uma nova certidão de nascimento.

3.3 SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO DA AÇÃO

Em regra geral, a legitimidade ativa será o autor da ação ao par que, a legitimidade passiva será o réu. Sem a legitimidade, que é uma das condições da ação, o juiz seria obrigado a extinguir o feito.

Luz[20] diz: “Até o advento da lei 8.560/92, a legitimidade ativa para ação pertencia exclusivamente ao filho, mediante representação ou assistência da mãe se fosse menor. Constitua-se portanto, em direito personalíssimo, ex: VI do art.363 código civil”.

Em suma, podemos dizer que três entes serão legítimos para propor o reconhecimento de paternidade: O Nascituro, o filho e o Ministério Público.

O Nascituro é aquele que ainda não nasceu, mas já possui personalidade para o mundo jurídico, podendo ingressar em ação sendo representado pela mãe.

O filho, que poderá ingressar tanto representado pela mãe, quanto por própria autonomia, se for maior.

O Ministério Público, por sua vez, nem sempre teve legitimidade para propor a açã discutida, somente a partir da lei 8.560/92 é que obteve autorização para ingressar com a investigação de paternidade.

Já no sujeito passivo, encontra-se o pai, claro! Em vida ou falecido.

3.4 EFEITOS DO RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

Independente da forma que foi feito esse reconhecimento de paternidade, os efeitos seão sempre os mesmos, com as mesmas garantias e com os mesmos direitos. Ressaltando os direitos iguais entre os filhos (art 227 Constituição Federal).[21]

Resta claro que os direitos e o vínculo de filiação só serão desfrutados após o reconhecimento. O principal efeito do reconhecimento é a relação de parentesco entre pai e o filho.

Classificam-se os efeitos em sete tópicos; o estado, o nome, a relação de parentesco, o poder familiar, os alimento, a sucessão e a não retroação.

4 POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE POST MORTEM

Quando se fala em reconhecimento de paternidade post mortem, se tem duas vertentes para começarmos a criar uma linha de raciocínio sobre o tema ofertado: a primeira é a situação é quando há evidencias da paternidade e a segunda é quando o suposto pai falece sem deixar evidências concretas.

Quando há material fático, que traz provas inequívocas sobre a paternidade, teremos uma facilidade no bojo do processo de reconhecimento, pois a prova ou até mesmo a querência do de cujus[22] encontra-se em evidência. Talvez você deve está de perguntando, “se o de cujus sabia que era pai de fato da criança nascida, porque não registrou a criança de pronto?”. Uma pergunta óbvia, mas devemos lembrar que há situações em que o pai falece antes mesmo do nascimento da criança ou, como já existe no Brasil, quando a mãe ganha o direito de fazer fertilização in vitro[23] através do material coletado e congelado do pai. Cabe lembrar, também, que dentro do gênero de reconhecimento de paternidade post mortem, há a espécie/ possibilidade de ser considerada a socioafetividade entre os envolvidos que não necessariamente segue os parâmetros da filiação. É possível, por exemplo, que haja reconhecimento de paternidade post mortem de um avô em relação a um neto, de um padrasto em relação a um enteado e etc... desde que seja comprovada o animus do querer do de cujus e a socioafetividade entre o requerido e o requerente.

Em suma, tem-se a segunda situação decorrente de reconhecimento de paternidade post mortem que é aquele em que o suposto pai faleceu sem deixar provas inequívocas do vínculo de paternidade. Nesse caso o primeiro pensamento nos parece simples, fazer a exumação do corpo, coletar material pessoal e fazer exame comparativo de DNA, porém, a solução não é simples quanto parece. De fato, o exame de DNA resolveria o problema, todavia, há outros fatores determinantes que impedem que devem ser observadas antes de mais nada.

Deve-se ter em mente os direitos personalíssimos do próprio morto, cabendo lembrar a existência do princípio da dignidade da pessoa humana que também se aplica ao ser falecido. A exumação é um procedimento muito invasivo que mexe com o emocional dos entes próximos ao morto, ou seja, na maioria das vezes a família do suposto pai, diante da ausência de provas, proíbe esse tipo de procedimento. Sem contar, que suponhamos que a família aceite a exumação, o processo até um resultado final é moroso demais, podendo levar meses, além de custoso e tudo dependerá do perito. Há até casos de indeferimento em primeiro e em segundo grau do pedido justificando o alto custo do procedimento.

Outro fator importante de citar sobre a exumação é que o resultado final do exame é um procedimento meio e não um procedimento fim, ou seja, o resultado do exame não vincula a sentença transitada e julgada do processo, isso porque, no exame de DNA de um ser vivo a margem de acerto é de 99,9% e em um ser morto não há  estimativa, tudo dependerá da capacidade do perito, do equipamento disponível e do estado de decomposição do morto, fatores que podem acarretar em um resultado infrutífero, já que é uma forma de prestação de serviço sem fiscalização.

Para tanto, deve-se esclarecer que para esse tipo de investigação de paternidade os doutrinadores adotam duas grandes correntes. A primeira roga que a investigação de paternidade é inerente a direitos personalíssimos indisponíveis, defendendo que o processo deve sempre seguir a busca da verdade real, admitindo amplitude probatória e assistência judiciária integral. Já a segunda corrente tem uma defesa mais restrita, alegando a limitação do corpo probatório e defendendo que mesmo essencial e em nome da economia processual, nem todas as formas periciais devem ser abraçadas pela assistência judicial.

 Com efeito, já sabemos que a exumação seria uma forma de simples de comprovar a paternidade, mas não é única. Dentre as possibilidades, cito as mais comuns:

a) Teste de irmandade: Se dá quando o investigado deixou outro filho além do investigante. É um tipo de procedimento que pode ou não colocar fim no processo, pois o mesmo 99,999% de margem de acerto, o que se comprovado ascendente comum poria fim ao procedimento judicial, porém, se houver dominância de genes da mãe, o resultado poderá dar inconcluso, oque exigiria a produção de outro meio de prova admitido em juízo para resolução da controvérsia.

Alguns doutrinadores e especialistas contraindicam o método de irmandade pois há a probabilidade de o outro filho não ser legítimo, o que resultaria em um exame de incompatibilidade, mas não porque  o investigante não é filho legítimo do investigado, mas porque não há ligação biológica com o outro filho.

b)Material anatomopatológico: É um exame que compara geneticamente o DNA do investigante com o DNA do investigado retirado de amostras de tecido humano resultantes de biópsias[24].

Não há lei regulamentando o tempo que este material deve ficar armazenado, no entanto, devido ao Parecer Jurídico nº 33 da Sociedade Brasileira de Patologia recomenda-se que este material fique armazenado pelo prazo de 20 (vinte) anos, a fim de que todos os tipos de prescrições, (incluindo interrupções) sejam atingidos quando este material seja descartado.

Biopsia geralmente é feita em indivíduos com câncer, tumor e etc... Logo, se o investigado morreu por algum desses fatores é muito provável que tenha havido esse procedimento anteriormente.

c)Exame de DNA já existente: Na hipótese  de o investigado já ter feito exame de DNA para comprovar filiação de outro filho.

 Como procedimento comum, os laboratórios costumam deixar o material armazenado pelo prazo 5 (cinco) anos, que pode ser reutilizado por decisão judicial.

Caso não seja possível a realização do exame com o material genético deixado, é possível a comparação direta de DNA com os dados brutos armazenado nos softwares de análise laboratorial.

Também é de valência explanar que o reconhecimento de paternidade post mortem não se restringe apenas ao reconhecimento de filhos consanguíneos, é plenamente possível que peça tutela do Estado para reconhecimentos de filhos ligados pela afetividade.

É muito comum encontrar famílias eudomonistas[25] ou reconstituída[26] que criam uma relação de afeto com determinado indivíduo e desejam levar esse intimus para o mundo jurídico. Um exemplo muito corriqueiro é o caso de avós que criam seus netos uma vida inteira e desejam filia-los, nesses casos, como não é possível se utilizar de exames para comprovação desta paternidade, o que será requerido no bojo do processo de reconhecimento serão testemunhas que afirmem que a ultima vontade do ente falecido era  tornar-se pai do requerente.

Em 2017 houve um caso muito peculiar no Pará, que acabou ganhando as mídias do Estado. O fato se dava da seguinte forma: A mãe do requerente teve o relacionamento fortuito com um colega de faculdade. Quando o mesmo ficou sabendo da gravidez inesperada. Mudou-se de Estado e nunca mais  voltou para reconhecer a paternidade do menor que estava sendo gerado. O menino veio a nascer, porém, a mãe da criança, ainda nova, decidiu continuar os estudos para que no futuro pudesse dar uma vida de conforto para o menor, deixando a criança com os avó maternos. Assim, viveu o requerente, sabendo da existência de sua mãe, que vira e mexe voltava para passar um tempo com ele, mas tendo nos avós a figura material de pai e mãe.

Após 22 a avó do requente veio a falecer e alguns anos depois o avô também partiu deste mundo, contudo, todos sabiam da relação de amor que existia entre os três e da vontade que os avó sentiam em adotar o menino cuidado por eles.

Foi então que o requerente tomou  a decisão de entrar com uma tutela jurisdicional pedindo o reconhecimento de paternidade post mortem. Tendo como confirmação dos fatos alegados pelo autor o testemunho dos próprios tios e da própria mãe. Desta forma, a decisão foi acatada em primeira estância, reconhecendo o requerente como filhos de seus próprios avós, passando a ter o direito de concorrer o espólio sucessório, com sua mãe e tios.

A Constituição Federal em vigor, apesar de determinar especial atenção e proteção do Estado à família, não traz em seu texto nenhum artigo que trate especificamente do instituto do reconhecimento de paternidade.

4.1 DEMANDA PROCESSUAL DE RECONHECIMENTO

Sabemos que toda pessoa tem o direito de filiação, não só para que surja uma relação de afeto, mas que se concretize efeitos jurídicos oriundos dessa filiação.

O Reconhecimento de paternidade pode se dá de duas formas: de forma voluntária ou judicial.

A voluntária é quando o próprio pai reconhece a paternidade e perfilha[27], ao par que, a judicial se dá por meio de uma investigação de paternidade ou por instrumentos probatórios de reconhecimento.

O primeiro passo para se conseguir um reconhecimento de paternidade post mortem é entrar com processo de investigação de paternidade. No pólo ativo da ação deve vir o filho em questão, se maior de 18 anos, poderá pleitear em nome próprio e se menor de 18 anos, a mãe deverá abrir a ação representando o filho menor.

Ana Carolina Borges[28], salienta:

“A ação de investigação de paternidade tem natureza declaratória e imprescritível, isto é, não prescreve; pode ser proposta a qualquer momento. Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário e também “ex tunc””

É importante lembrar, que o processo pode ser aberto em qualquer idade.”

Após aberta a ação, haverá uma fase instrumental de apresentação probatória, nesse momento o juiz pedirá que se proceda o exame de DNA, se o suposto pai ainda tiver vivo, mas se a ação for post mortem, se usará um dos métodos já discutidos previamente neste artigo, ou quantos bastarem.

Se o método escolhido for o indireto, como o DNA por irmandade ou ancestralidade, o juiz marcará data e local para que seja feita a coleta do exame e posteriormente a divulgação do resultado.

Finalizada a fase probatória, haverá a possibilidade de fechar o processo com resolução de mérito com base nas provas adquiridas, porém, se os exames periciais pedidos não forem capazes de atestar essa paternidade, o processo seguirá seu curso normal, em rito ordinário e se houver sentença negatória transitada e julgada, é direito do suposto filho acionar o duplo grau de jurisdição, inclusive apresentando todas as provas em direito admitidos.

Cabendo lembrar que há hipóteses de reconhecimento de paternidade post mortem onde não será possível comprovar a paternidade por meio de exame de DNA, por exemplo, como que é o caso de reconhecimento post mortem socioafetivo. Oque será utilizado como matérias probatórias nesses tipos de contendas serão testemunhos de pessoas próximas aos envolvidos que atestem os laços de afetividade entre as partes e/ou documentos que exponha a disposição de vontade do próprio de cujus em querer perfilhar o autor.

Nos casos de reconhecimento de paternidade post mortem, podem atuar no pólo passivo[29], avôs, padrastos, tios, irmãos e etc... A quem tiver uma relação de amor tinha como paternal reconhecida pelas duas partes.

5. CASOS CONCRETOS

Como já é sabido, o reconhecimento de paternidade post mortem já não é uma novidade, muito se tem falado sobre o assunto e cada vez mais estão surgindo demanda desde bojo nos Tribunais.

Um caso que chamou muita atenção, foi o da paranaense Katia Leneneir.

Katia era casada a cinco anos com Roberto Niels, durante esses cinco anos o casou vinha tentando engravidar naturalmente, até que no quinto ano de casamento Roberto descobriu que estava com câncer avançado e teria que recorrer as sessões de quimioterapia. Cientes do desejo de ter filhos, os médicos aconselharam Roberto a congelar seus sêmens, já que no período da quimioterapia a produção do mesmo seria comprometida e devido ao câncer, a probabilidade de ficar estéril era muito significativa contudo, no curso do tratamento, Roberto veio a falecer.

Entretanto, ainda levada pelo desejo do casal de ter filhos, Katia procurou o laboratório para iniciar o processo de inseminação de sêmen congelado do marido falecido, por sua vez, o laboratório informou que não poderia fazer o procedimento já que houver qualquer tipo de autorização do de cujus para utilização do material coletado. Como na época, a legislação era omissa em relação a isso, Katia resolvei procurar o judiciário.

A 13º vara cível de Curitiba/PR, por meio de uma liminar, acatou o pedido de Katia e autorizou que a mesma pudesse usar a técnica de inseminação artificial, mesmo sem autorização do falecido. 

Já em Brasília, o entendimento foi diferente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu que a utilização do material genético violaria o princípio da autonomia da vontade do de cujus[30]

Apesar que resoluções diferentes, o que se vê em ambos os casos é que o mais importante não era o uso ou não do material genético do de cujus, mas sim a vontade do mesmo. Não devemos esquecer que mesmo morto, o indivíduo faz jus ao princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, seus direitos personalíssimos permanecem vivos, bem como sua vontade.

Diante disso, faço citar um segundo caso ocorrido no Distrito Federal.

João (Nome fictício) foi criado pelos avós desde muito pequeno, apesar de ter pai e mãe vivos, passou a reconhecer e chamar seus avós respectivamente de pai e mãe devido a ausência de seus pais biológicos. Era de notório conhecimento de todos do convívio dos evolvidos a reciprocidade entre neto e avós e o desejo de ter João como filho, após a morte do avô, foi aberta ação de reconhecimento de paternidade socioafetiva e deferida justamente com base na disposição de ultima vontade do falecido.[31]

Esses são alguns casos que tiveram maior visibilidade, mas nesta seara o índice de ações envolvendo reconhecimento de paternidade post mortem vem aumentando nos Tribunais Brasileiros.

Além do caso já supracitadamente comentado, ocorrido em Belém do Pará, do jovem que foi reconhecido como filho de seus próprios avó.

Um exemplo de que as relações humanas são mais importantes do que a aplicabilidade de leis cruas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante todo exposto, não resta dúvida que o Direito de Família sofreu grandes mudanças ao longo dos anos, mudanças estas vieram somar no tange ao conceito familiar. Vimos que na legislação atual, família ganhou status que prioridade, sendo aquela que ressaltará a dignidade da pessoa humana e o Direito Civil, propriamente dito, recebeu uma roupagem mais humanizada.

O momento não poderia ser o mais propício, onde cada vez mais está se discutindo no meio social as relações de gênero, de casamento, de paternidade, filiação e etc...Conceitos novos em costumes antigos.

Sabe-se que as relações interpessoais se movem com tamanha velocidade, que nem mesmo o Direito, que estuda e se pauta nessas relações consegue acompanhar. Mas é fato que muito tem-se avançado no que diz respeito aos novos ideais de sociedade.

Nosso meio já conseguiu se acostumar e ultrapassar várias barreiras que antes não eram toleradas, como a união de pessoas do mesmo sexo, a ideia de que existe família em uma relação de concubinato e até mesmo a igualdade entre filho e o direito de reconhecimento paterno.

Família, não se escolhe 100%, afinal ela nos é dada pelas escolhas de nossos ancestrais e também pelas escolhas que fazemos. Somente nesse ponto que podemos interferir e escolher, no mais devemos aceitar e conviver com as consequências jurídicas das decisões já realizadas no passado.

Claro que se houver convivência, respeito e amor tudo fica mais fácil. Não havendo, será mais uma relação estagnada, ditada pelo que determina a Lei e subdesenvolvida no canto mais remoto, apesar de persistente do pensamento humano, afinal é difícil esquecer a existência de um familiar tão próximo como um filho ou um irmão.

O que se deve entender é que na maioria das contendas envolvendo relações supracitadas extrapola-se a barreira jurídica e atingem o cerne dos indivíduos envolvidos.

No caso do reconhecimento da paternidade, por exemplo, aduz um sentimento de querer ser filho de alguém, e não apenas restrito a um reconhecimento burocrático que gera efeitos jurídicos.

 Na maiorias das vezes se tem o “querer” chamar aquele individuo de pai ou o “querer chamar aquele indivíduo de filho, se tem a vontade de efetivar na leis dos homens aquele sentimento paternal que já era existente em uma relação de avô e netos ou de padrasto e enteado, por exemplo.

O importância da humanização do reconhecimento de paternidade se faz presente não apenas ao que tange o direito sucessório ou direito e deveres em vida, mas suprir a necessidade intima de fortalecer o laço de afeto já existente e quando fala-se em post mortem, a ideia não é diferente, pois o que está em relevância é a relação socioafetiva, o direito de ser pai ou filho e não os efeitos ramificáveis do direito.

Desta forma, baseado em um direito civil constitucionalizado, cito não só ser plenamente possível o  reconhecimento da paternidade post mortem, como ressalto ser um ato humanizado, tendo vista todos os pontos já mencionados que o mesmo representa.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Glauco. Justiça autoriza professora a usar sêmen de marido morto no Paraná. Disponível em:<< https://ferrazbar.jusbrasil.com.br/artigos/373308084/o-reconhecimento-juridico-da-fertilizacao-in-vitro-post-mortem-e-os-seus-efeitos-sucessorios>>. Acesso em: 08/01/2018.

BORGES, Ana Carolina. Formas de reconhecimento de Parternidade: voluntário ou Judicial. Disponível em: https://www.webartigos.com/artigos/formas-de-reconhecimento-de-paternidade-voluntaria-ou-judicial/59796 Acesso em: 12/04/2018

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Acórdão n.º 820873, 20080111493002APC, Relatora: NÍDIA CORRÊA LIMA, Relator Designado: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Revisor: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 03/09/2014, Publicado no DJE: 23/09/2014. Pág.: 139.Disponível em:<<http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/informativos/2014/informativo-de-jurisprudencia...>>. Acesso em: 08/01/18

Código Civil Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em: 12/04/18

DIAS, MAria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9. ed. São Paulo, SP: Revista Tribunais, 2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, vol.5, p.372

DINZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo:  Saraiva, 2011, 5 v.

Disponível em.: <<https://anapaulapaixao.jusbrasil.com.br/artigos/214674021/o-reconhecimento-de-paternidade-na-legislacao-brasileira-vigente >>Acesso em.: 22/12/2017

Disponível em.: <https://jus.com.br/artigos/7397/o-direito-de-ser-filho-e-a-constituicao-de-1988>>Acesso em: 19/12/17

Disponível em.: https://revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/641/363Acesso em.: 10/01/2018

Disponível em.:<< http://direitofamiliar.com.br/voce-sabia-que-existem-varios-tipos-de-familia/>>Acesso.:08/01/2018

Disponível em.:<< http://siteantigo.sbp.org.br/publicacoes/pareceres.aspx?id=43>>Acesso em.:22/12/17

Disponível em.:<< http://www.artigos.com/artigos-academicos/14359-reconhecimento-de-paternidade>>Acesso.:08/01/2017

Disponível em.:<< https://advrenataasf.jusbrasil.com.br/artigos/195824552/direito-de-familia-reconhecimento-de-paternidade-em-vida-pos-morte-e-socioafetiva>> Acesso em.: 07/12/2017 às 15:42

Disponível em.:<< https://jus.com.br/artigos/51378/o-reconhecimento-juridico-da-fertilizacao-in-vitro-post-mortem-e-os-seus-efeitos-sucessorios>> Acesso em.: 22/12/2017

Disponível em.:<< https://www.conjur.com.br/2012-nov-18/exumacao-corpo-feita-teste-dna-inconclusivo>> Acesso em.: 22/12/17

Disponível em.:<< https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1805/Nocoes-sobre-o-reconhecimento-de-paternidade>> Acesso em: 07/12/17

Disponível em.:<< https://www.mundoadvogados.com.br/artigos/como-funciona-o-processo-de-paternidade>>Acesso em.: 22/12/2017.

Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1511 Acesso em: 12/04/18

Disponível em: https://www.google.com.br/search?dcr=0&source=hp&ei=v_vPWs60AcWcwgSQobKIDg&q=primae+facie&oq=primae+facie&gs_l=psy-ab.3..0i10k1j0i22i10i30k1l3.596.4255.0.5266.13.12.0.0.0.0.398.2119.2-3j4.7.0....0...1c.1.64.psyab..6.7.2115.0..0j35i39k1j0i131k1j0i30k1j0i10i30k1.0.1ZVwuVREF7E Acesso em: 12/04/18

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Dos filhos havidos fora do casamento. in Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 40, 1 mar. 2000. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/528/dos-filhos-havidos-fora-do-casamento/1>. Acesso em: 10/01/2018

Lei 883/49 Disponível em.:<< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1930-1949/L0883.htm>>Acesso.: 10/01/2018

SILVA, Jose Luiz Mônaco da. O Reconhecimento de Paternidade.São Paulo.Livraria e Editora Universitária de Direito.  ,2001.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ªTurma. RESP n.° 526. Relator: Eduardo Ribeiro. Data de julgamento:18.11.90. DJ de 19.11.90, p.260.

TJDF-APC:20140710224323, Relator: SILVA LEMOS, Data do Julgamento: 30/09/2015, 5º Turma Cívil, Data da Publicação: Publicado no DJE: 19/10/2015, Pág.:327. Disponível em.:<< https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/245152232/apelacao-civel-apc-20140710224323>>Acesso em.:08/10/2018

ZENI, Bruna Schlindwein. A evolução histórico-legal da filiação no Brasil. Direito em Debate, 2009. Disponível em:

ZENI, Bruna Schlindwein. A evolução histórico-legal da filiação no Brasil. Direito ;em Debate, 2009.