Tradicionalmente, a maioria da doutrina e jurisprudência brasileiras vem indicando que o ordenamento jurídico vigente contempla a teoria da responsabilidade objetiva do Estado na hipótese de danos que seus agentes, nesta condição, causarem a terceiros, adotando a teoria do risco administrativo. A constituição Federal, em seu artigo 37, § 6º, dispõe que:

 "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes causarem, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Deste modo, em se tratando de condutas comissivas, a responsabilidade civil do Estado se dá de forma objetiva, independentemente da demonstração de culpa da Administração ou do agente público causador do dano.

Não obstante inexistam grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais quando o assunto é a responsabilidade civil do Estado por atos comissivos, em se tratando da responsabilidade civil por omissão o cenário de uniformidade não se repete.

Neste viés, percebe-se que, no contexto atual, existe uma tendência de mudança de postura quando a questão é a responsabilidade civil do Estado em razão de omissão do Poder Público. Conforme será possível constatar mais adiante, a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva nas hipóteses de danos decorrentes de omissões do Estado, até então predominante no cenário jurídico nacional, está perdendo espaço para os que defendem a incidência de responsabilidade objetiva do Estado tanto nos casos de atos comissivos quando de omissivos.

De todo modo, a mudança de cenário jurisprudencial indicada não representa, jamais, a incorporação na ordem jurídica vigente da Teoria do Risco Integral, de modo que a responsabilidade da Administração Público pode ser afastada em diversas situações, como adiante melhor se esclarecerá.

Assim, o escopo deste trabalho volta-se para uma breve análise acerca da nova linha de jurisprudência que vem se formando no âmbito do Supremo Tribunal Federal quando o assunto é a responsabilidade civil do Estado por omissão, buscando identificar o que essa alteração de fato representa em termos prático para responsabilização do Poder Público.

Quando o assunto é a responsabilidade civil do Estado, as civilizações vêm experimentando a incorporação em seus ordenamentos de variadas teorias, desde as que defendem a total irresponsabilidade do Estado, passando pela teoria da culpa administrativa, até as que se pautam pela responsabilidade objetiva, calcadas no risco administrativo.

No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, embora sedimentada a responsabilidade civil objetiva do Estado, ao menos em se tratando de atos comissivos, foi incorporada a Teoria do Risco Administrativo, com a possibilidade excludentes do dever de indenizar, como, por exemplo, na situação de culpa exclusiva da vítima.

Na linha da Teoria do Risco Administrativo, o Estado, enquanto Ente superior e detentor de prerrogativas em face dos particulares, passou a assumir os riscos de suas atividades, colocando o ônus dos prejuízos causados aos particulares na coletividade personificada na figura estatal. Assim, quando o Estado atua o faz em benefício da sociedade, então, o ônus dos danos decorrentes dessa atividade estatal deve ser suportado pela própria coletividade, e não pelos particulares.

Neste toar, a Constituição Federal de 1988 fez consignar em seu corpo que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, independentemente de dolo ou culpa.

Assim, ao que se percebe, a Carta Maior incorporou em seu texto a Teoria do Risco Administrativo, possibilitando a responsabilização objetiva do Estado, independentemente da comprovação de dolo ou culpa de seus agentes, ao menos em se tratando de danos causados por ação.

Em se tratando da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, a doutrina especializada nacional era quase que uníssona em propugnar a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, onde a imputação de responsabilidade à Administração Pública dependeria da comprovação de falha ou falta na prestação do serviço.

Nomes de relevo na doutrina do Direito Administrativo há muito defendem que, nos casos em que não se está diante de uma conduta comissiva do Estado, sua responsabilização depende da demonstração do elemento culpa. A esse respeito cumpre observar as lições de José dos Santos Carvalho Filho, que sabiamente ensina:

"Quando a conduta do estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir seu dever legal; se assim for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos. A consequência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal atribuído ao poder público de impedir a consumação do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omissões estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas comissivas.^[1]

No mesmo sentido são os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim leciona:

"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumprir dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência oi imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constitua em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva."^[2]

Assim, percebe-se a existência de doutrina de peso propugnando pela aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva como pressuposto para responsabilização civil do Estado por atos omissivos, mediante comprovação da má prestação ou da prestação ineficiente do serviço ou, ainda, da prestação atrasada do serviço.

O próprio Supremo Tribunal Federal, em posição que não mais prevalece na Corte, incorporava em seus julgados a aplicação da teoria da responsabilidade civil subjetiva para as situações de danos decorrentes de omissões do Poder Público, conforme se percebe do julgado abaixo transcrito, que refletia essa posição:

EMENTA: Responsabilidade civil do Estado, por dano causado por terceiro, em razão de negligência culposa de agente público: recurso extraordinário: descabimento: questão de natureza infraconstitucional ou que demanda reexame de fatos e provas. Acertado, definitivamente, nas instâncias de mérito, a existência de omissão ou de negligência culposa do agente público, nas circunstâncias do caso e o nexo de causalidade entre a sua culpa e a ação do terceiro, a questão ou é de ser resolvida à luz do regime da responsabilidade subjetiva, de natureza infraconstitucional, ou demanda o reexame de toda a matéria de fato e das provas dos autos, inviáveis no extraordinário. (RE 235524 AgR, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/06/2004, DJ 20-08-2004 PP-00047  EMENT VOL-02160-02 PP-00391 RT v. 94, n. 831, 2005, p. 189-191)

Todavia, esse posicionamento não mais prevalece no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tendo, atualmente, o STF adotado a teoria do risco administrativo, com imputação de responsabilidade objetiva ao Estado, tanto nas situações de atos comissivos quantos omissivos, conforme-se vê da ementa do julgado seguinte:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO DO COMÉRCIO DE FOGOS DE ARTIFÍCIO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NECESSIDADE DE VIOLAÇÃO DO DEVER JURÍDICO ESPECÍFICO DE AGIR. 1. A Constituição Federal, no art. 37, § 6º, consagra a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Aplicação da teoria do risco administrativo. Precedentes da CORTE. 2. Para a caracterização da responsabilidade civil estatal, há a necessidade da observância de requisitos mínimos para aplicação da responsabilidade objetiva, quais sejam: a) existência de um dano; b) ação ou omissão administrativa; c) ocorrência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa; e d) ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. 3. Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu, pautado na doutrina da teoria do risco administrativo e com base na legislação local, que não poderia ser atribuída ao Município de São Paulo a responsabilidade civil pela explosão ocorrida em loja de fogos de artifício. Entendeu-se que não houve omissão estatal na fiscalização da atividade, uma vez que os proprietários do comércio desenvolviam a atividade de forma clandestina, pois ausente a autorização estatal para comercialização de fogos de artifício. 4. Fixada a seguinte tese de Repercussão Geral: “Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício, é necessário que exista a violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais ou quando for de conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas pelo particular”. 5. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 136861, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201  DIVULG 12-08-2020  PUBLIC 13-08-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-011  DIVULG 21-01-2021  PUBLIC 22-01-2021)

Assim, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal alterou sua jurisprudência, passando a incorporar a Teoria do Risco Administrativo com a responsabilização objetiva do Estado em razão dos danos causados por omissões do Poder Público.

Não obstante, é preciso destacar que não houve a incorporação da teoria do risco integral, de modo que a responsabilidade civil do Estado, seja por ação ou omissão, continua dependendo da existência de um dano causado por ação ou omissão administrativa, mediante constatação de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa, e da ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

Então, a par do Supremo Tribunal Federal apontar para a aplicação da responsabilidade objetiva do Estado, inclusive quando o dano for decorrente de omissão da Administração, há pressupostos necessários a serem atendidos para que se configure a responsabilidade do Estado e o conseguinte dever de indenizar.

Em primeiro, é imprescindível a existência de um dano e que este tenha sido decorrente de uma omissão do Poder Público. É necessário que haja uma correlação de causalidade entre a omissão do Estado e o dano sofrido pelo particular, ou seja, o dano deve ser consequência de uma omissão do Estado quando existia o dever de agir. É o que se chama de nexo causal.

Como exemplo da atuação do fator “nexo causal” poderíamos pensar em uma pessoa que, em sua residência, sofre um mal súbito e vem a óbito abruptamente e, em paralelo, há uma demora excessiva no socorro médico após a solicitação de familiares. Nesta situação hipotética, acaso se constate que, quando do acionamento do serviço público de atendimento móvel de emergência pelos familiares, o paciente já estava em óbito, não se pode atribuir a responsabilidade pelo resultado morte ao Poder Público, ainda que, de fato, tenha havido ineficiência no socorro solicitado, pois, nessa situação, o nexo causal não restaria configurado.

Há ainda situações que, embora acabem agindo no campo no nexo causal, são comumente alçadas à condição de excludentes de responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima e o caso fortuito ou de força maior. Nesta perspectiva, o próprio Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a inexistência de responsabilidade do Poder Público quando há o rompimento do nexo de causalidade, como na situação de dano causado a terceiro por foragido do sistema prisional, quando esse dano não guardar relação direta com a fuga, conforme se vê do julgado abaixo transcrito: 

EMENTA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOA CONDENADA CRIMINALMENTE, FORAGIDA DO SISTEMA PRISIONAL. DANO CAUSADO A TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O ATO DA FUGA E A CONDUTA DANOSA. AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR DO ESTADO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva, exige os seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. . 2. A jurisprudência desta CORTE, inclusive, entende ser objetiva a responsabilidade civil decorrente de omissão, seja das pessoas jurídicas de direito público ou das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. 3. Entretanto, o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias como o caso fortuito e a força maior ou evidências de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima. 4. A fuga de presidiário e o cometimento de crime, sem qualquer relação lógica com sua evasão, extirpa o elemento normativo, segundo o qual a responsabilidade civil só se estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente. Nesse cenário, em que não há causalidade direta para fins de atribuição de responsabilidade civil extracontratual do Poder Público, não se apresentam os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade objetiva prevista na Constituição Federal - em especial, como já citado, por ausência do nexo causal. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Tema 362, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada” .

(RE 608880, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-240  DIVULG 30-09-2020  PUBLIC 01-10-2020)

Assim, não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha adotado em seus julgados mais recentes a teoria que imputa responsabilidade objetiva do Estado, tanto nos casos de danos decorrentes de ação como nos de omissão, essa responsividade deve ser afastada sempre que o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão estatal não restar caracterizado.

Nestes termos, é possível concluir que houve alteração de posicionamento jurisprudencial em matéria de responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, especialmente em função das mais recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, no sentido de adotar teoria do risco administrativo, com responsabilização objetiva do Estado pelos danos causados, seja por ação ou omissão.

Então, na linha da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Administração Pública deve responder de forma objetiva pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, por ação ou omissão, admitindo-se, todavia, a exclusão de responsabilidade por falta de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa ou diante da constatação de causas excludentes da responsabilidade estatal, como a culpa exclusiva da vítima e o caso fortuito ou de força maior, que, em última análise, findam por romper o próprio nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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