CLAUDENIR DA SILVA RABELO

^{(orientador)[1]}

Resumo: A pedofilia está presente desde o início da humanidade. Por muito tempo, a pedofilia era considerada uma coisa normal na sociedade, além de outros fins, as crianças eram vistas como um objeto para a perversão sexual. Historicamente as crianças sempre foram esquecidas pela sociedade, não possuíam direitos e nenhum tipo de proteção. Atualmente crianças e adolescentes estão amparadas pela legislação justamente por terem a sua fragilidade reconhecida, possuem direitos dos mais variados. Com os avanços benéficos das tecnologias e a transformações que aconteceram nas comunicações sociais em todo o mundo, há também uma preocupação em ordenar e controlar o fluxo de informações, principalmente pelo anonimato que esse espaço permite, contribuindo dessa forma com o aumento do cometimento de atos delituosos. O objetivo desse trabalho é mostrar como a legislação brasileira se comporta ao penalizar crimes já existentes, mas com os novos tipos de cometimento, como o caso da pedofilia na internet. Veremos que a legislação brasileira busca a proteção integral contra qualquer tipo de ato abusivo que possam causar danos as crianças e adolescentes.

Palavras-chaves: Pedofilia. Eca. Legislação. Internet. Facilidade.

Abstract: Pedophilia is present from the beginning of humanity. For a long time, pedophilia was considered a normal thing in society, in addition to other purposes, children were seen as an object for sexual perversion. Historically children have always been forgotten by society, had no rights and no protection. Currently children and adolescents are protected by legislation precisely because they have their fragility recognized, have rights of the most varied. With the beneficial advances of technologies and the transformations that have taken place in social communications around the world, there is also a concern to order and control the flow of information, mainly due to the anonymity that this space allows, thus contributing to the increase in the commission of acts offenses. The objective of this work is to show how Brazilian law behaves by penalizing existing crimes, but with new types of committment, such as the case of pedophilia on the Internet. We will see that Brazilian legislation seeks full protection against any type of abusive act that may cause harm to children and adolescents.

Keywords: Pedophilia. ECA. Legislation. Internet.

INTRODUÇÃO

A pedofilia está presente desde os tempos mais remotos da história da humanidade e tem provocado grandes transtornos a crianças no Brasil e no mundo todo.  A palavra pedofilia (do grego, pedo+filia) significa perversão que leva um indivíduo adulto, homem ou mulher, a se sentir sexualmente atraído por crianças.

Segundo Marcelo Zaranski (2010), historicamente a pedofilia esteve presente em diversas culturas antigas, na quais havia uma permissão entre os povos que aceitavam a relação sexual entre adultos e crianças, inclusive com pessoas do mesmo sexo.  Na Grécia antiga, os as cerimônias eram interligadas a iniciação sexual, magia, crença ou até mesmo curas médicas, onde a prática do ato sexual entre o mais velho e o mais jovem era considerada pela sociedade uma coisa normal, sendo que na maior parte dos casos ocorriam com pessoas do mesmo sexo, principalmente entre os homens. A intenção dessa prática entre homes, era para a iniciação do jovem na fase adulta e para as mulheres, que pudesse engravidar. Mas ao longo dos tempos esse conceito foi sendo combatido e reprimido.

A pedofilia até alguns anos atrás, encontrava-se entre os pequenos grupos, era um tema enrustido, não muito divulgado, mas isso não significa que ela não existia. Pelo fato de ser um ato desprezível por todos na sociedade, os pedófilos, eram mais contidos, tinham mais cuidado ao abordarem suas vítimas, pelo fato de que essas abordagens aconteciam na maioria de suas vezes em locais públicos, como nas escolas, clubes ou em praças.

Atualmente com a revolução da internet, e a transformação que ela causou na convivência dos indivíduos na sociedade, criando utilidades para facilitar o cotidiano das pessoas, ao mesmo tempo criou “esconderijos” virtuais para a prática de diversos atos condenáveis, como a pedofilia e a pornografia infantil.

O computador e a internet se torna uma ferramenta para facilitar a ação dos pedófilos, e passa a ser usados para a inserção e divulgação do seu material, comunicando-se com várias pessoas que compartilham do mesmo interesse, facilitando assim a ação dos criminosos.

Dessa forma os pedófilos propagam-se na internet, inserindo e compartilhando seus materiais, suas práticas roubando a inocência de suas vítimas.

Existem vários pensamentos a respeito desse tema tão complexo e polêmico em relação à legislação. Foram criados diversos mecanismos para que o direito das crianças afetadas fosse tutelado pelo Estado. Ainda existe muita coisa que precisa ser adequada à realidade da sociedade atual. Mas o que será exposto nesse trabalho é a atual situação da legislação em relação às pessoas que cometem os crimes associados à pedofilia na internet e as medidas a serem tomadas pelo legislador.

A aplicação dessa pesquisa se deu de forma a analisar conteúdos relacionados ao tema através de livros, arquivos em PDF, conteúdos disponibilizados na internet e com o auxílio de pessoas capacitadas para falar sobre o assunto.

O presente trabalho foi formulado com conceitos de renomados pesquisadores da área do Direito, levando em conta a aplicação da lei penal com os casos concreto.

O interesse no tema ocorreu devido as atuais matérias divulgadas pelos principais meios de comunicação midiáticos e pelo fato de haver uma lacuna entre a sociedade e a aplicação penal, uma vez que há um equívoco de conceitos quando falamos em pedofilia e pedófilo, visto que o objetivo é explicar a diferença entre os que cometem crimes por mero capricho e os que são considerados como um desvio de caráter.

Diante desses expostos, esse trabalho tem por objetivo tratar, com especial dedicação a pedofilia e a pornografia infantil vinculada à internet, através de uma pesquisa exploratória a partir de fontes secundárias com revisão de literatura bibliográfica com resultados qualitativos.

1 PEDOFILIA E O ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE (ECA).

1.1 DA PEDOFILIA

A pedofilia, segundo a OMS – Organização Mundial da Saúde e com a CID – Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde, seria um transtorno psicológico, uma forma doentia de satisfação sexual, uma perversão, um desvio sexual que leva o indivíduo, adulto ou adolescente, a se sentir atraído e/ou estimulado sexualmente por crianças pré-púrberes ou no início da puberdade.

O pedófilo verdadeiro é um transtornado mental e o reconhecimento de tal transtorno está, inclusive, previsto no Cadastro Internacional de Doenças e Problemas relacionados à Saúde, na sessão F60-F69 que trata dos “Transtornos da personalidade e do comportamento do adulto”, especialmente na sessão F65.4, do seguinte modo: “F65.4 Pedofilia Preferência sexual por crianças, quer se trate de meninos, meninas ou de crianças de um ou do outro sexo, geralmente pré-púberes ou no início da puberdade.”

A pedofilia causa uma grande repulsa à sociedade, sendo que no entendimento de Sandro D’Amato Nogueira, não é propriamente um crime, mas sim um desvio sexual, porém passa a ser punido quem, em razão da atração sexual, pratica alguma conduta sexual envolvendo crianças ou adolescentes.

“Uma parafilia na qual a atração sexual do indivíduo adulto está dirigida primariamente para crianças pré-púrberes ou ao redor da puberdade. [...] A pedofilia por si só não é crime, mas sim um estado psicológico e um desvio sexual. A pessoa pedófila passa a cometer um crime quando, baseado em seus desejos sexuais, comete atos criminosos como abusar sexualmente de crianças ou divulgar ou produzir pornografia infantil. (NOGUEIRA, 2008, p. 97)”.

Para a psicologia, a pedofilia é um grande desvio, e, portanto, algo que leva o indivíduo a agir fora dos padrões da normalidade, podendo inclusive, chegar ao estado de semi ou inimputabilidade. Conforme essa assertiva, nos casos de desvio comportamental em caráter doentio, a pedofilia se torna uma excludente de culpabilidade, conforme artigo 26 do Código Penal:

 “(...) Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)".

O denominado pedófilo estruturado se encaixa perfeitamente nesse contexto, uma vez que, ao manter contato sexual com uma criança ele não percebe a diferença entre os dois, tanto físicas como psicológicas, pois não é capaz de entender e nem medir os malefícios que aquela prática causa na criança. 

O pedófilo é um indivíduo com sexualidade comprometida que diferente do que muitos pensam, não está agindo dessa forma para satisfazer o seu libido com criança, mas no seu ponto de vista distorcida, satisfazer a vontade da própria criança.

  Sem dúvida, esse é o principal ponto de diferenciação entre o pedófilo denominado estruturado e o pedófilo considerado oportuno, pois o primeiro não tem ciência que os seus atos podem causar a vítima, sendo assegurado a aplicação de medida de segurança e ao segundo a reclusão em obediência ao artigo 96 e seguintes do Código Penal.

Dessa forma, a medida de segurança é a mais indicada levando-se em consideração do fato de que nos casos de pedofilia praticamente não existe recuperação plena, sendo essa aplicação de acordo com o art. 97 no seu parágrafo primeiro, onde a medida de segurança será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.

(...) Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 Prazo

1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.   (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Perícia médica

§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Na reclusão, o indivíduo permanecerá por tempo de sua pena afastado da sociedade, porém, após cumpri lá certamente voltará a delinquir.    

Os pedófilos só se tornam agressores sexuais quando convertem as suas fantasias em atos reais, porém, nem todos assim fazem. Por outro lado, não são todos aqueles que agridem sexualmente de crianças são pedófilos no sentido clínico. Por isso, tecnicamente, é mais adequado usar o termo agressor sexual, para descrever indivíduos que praticam atos sexuais com crianças.

A pedofilia é um tema controvertido. Pedófilo é aquele indivíduo que tem atração exclusivamente por crianças, que são classificados como “permanente”. Também há aqueles que apresentam os sintomas quando estão diante de situações estressantes, sendo considerados como “regressivos”. Também existem aqueles que molestam crianças sem fins estritamente sexuais.

Em nossos dias a pedofilia, mais do que nunca, constitui fonte de grande preocupação em diversos segmentos da sociedade.

O que vale ressaltar é que a lei não foi criada para punir o inimputável, mas sim o imputável assolado por sua perversão consciente e que compreende o caráter ilícito dos seus atos, podendo agir de outra forma. Tendo este pensamento em mente, é importante compreender o impacto que esse tipo de situação pode causar no campo processual penal, tendo como base o instituto da Inimputabilidade Penal e os seus resultados no julgamento do indivíduo que comete o crime.

Desde o início, a história está repleta de indivíduos abusadores que ao voltar ao convívio da sociedade retornam a praticar crimes, abusando cada vez mais de crianças, pois sofrem de transtorno mental, não sendo a cadeia o local responsável pela recuperação desses indivíduos que sofrem deste transtorno, principalmente pela atual situação do sistema prisional nacional.      

1.2 O ECA e os crimes virtuais contra crianças e adolescentes

Com o recente advento da internet e o aumento significativo da acessibilidade às tecnologias, como notebooks, smartphones e tablets, muitos crimes já existentes em nosso ordenamento, como a pedofilia, acabaram se potencializando na web, propiciando assim o aparecimento de novos tipos de crimes e de novas formas de praticar os já existentes, surgindo dessa forma os crimes de informática, que é aquele praticado contra o sistema de informática ou através deste, compreendendo os crimes praticados contra o computador e seus acessórios e os perpetrados através do computador, incluindo os delitos praticados na internet.

Mas existe uma problemática recente, em relação à pedofilia na web, que vem causando diversos problemas para a sociedade, por alguns motivos, como a falta de legislação específica ou pela rapidez com que a informação se propaga, o que fica cada vez mais difícil para a capitulação e a identificação dos agentes causadores dessa modalidade de crime.

A legislação e o sistema de busca e apreensão até então existentes tiveram que ser adaptados ou até modificados para que fosse possível acompanhar e tutelar as “novas formas de crimes” já conhecidos. Mesmo com os avanços tecnológicos já obtidos, ainda há muito que se fazer para acompanhar os avanços e a velocidade dos criminosos virtuais.

Segundo Carla Rodrigues Araújo de Castro que nos fala sobre a falha na legislação aplicável aos crimes de informática:

“Nos crimes praticados através da informática, ou seja, tipos antigos, nos quais o agente utilizava a informática como meio de execução, como instrumento de sua empreitada, não há dificuldades. O crime é o mesmo previsto em sua origem, a forma de execução é que inovou, por exemplo, uma ameaça feita pessoalmente não se distingue na tipicidade de uma ameaça virtual.

O problema surge em relação aos crimes cometidos contra o sistema de informática, atingindo os bens não tutelados pelo legislador, como dados, informações, sites, e-mails... São condutas novas que desenvolveram junto com a nossa sociedade razão pela qual o legislador de 1940, época do Código Penal, não pode prever tais tipos penais. (CASTRO, 2003. p. 217)”

A pedofilia é um dos atos praticados contra crianças e adolescente que causa mais revolta na sociedade. É inaceitável que crianças e adolescentes tenham que se submeterem ao constrangimento para satisfazer o desejo doentio de pessoas imorais ou até mesmo com distúrbios emocionais, subtraindo da criança e do adolescente o que ele tem mais de importante, que é a inocência e a infância.

Contudo no âmbito jurídico, a pedofilia é conceituada, de acordo com o ECA – Estatuto da Criança e Adolescente, e pelo CP – Código Penal, como abuso sexual de crianças e adolescente.

A constituição Federal de 1988, no seu artigo 227, estampa os direitos das crianças:

“É dever da Família, da Sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade à vida, à saúde, à alimentação à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade, e opressão”

Com o mesmo sentido, o artigo 3º do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), vem para reafirmar essa proteção:

“A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que se trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei, ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facilitar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade.”

Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, não existe a tipificação legal para a pedofilia, logo o pedófilo será criminalmente enquadrado nos crimes previsto no Código Penal Brasileiro, como o estupro vulnerável e o atentado violento ao pudor, além dos crimes sexuais contra vulneráveis: art. 217-A do CP;

Estupro de vulnerável                (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:               (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.              (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o  (VETADO)               (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:            (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4o  Se da conduta resulta morte:              (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.           (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Segundo Guilherme de Souza Nucci:

"...Partimos do seguinte ponto básico: o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança e adolescente. Perdemos uma oportunidade ímpar para equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, criança é pessoa menor de 12 anos; adolescente, quem é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário (NUCCI, 2015, p. 865)".

O artigo 218 do CP introduz no ordenamento jurídico o induzimento de menor de 14 anos a satisfação da lascívia de outrem, segundo André Vinicius Toletino (2010, p.1), o legislador alterou o antigo crime de corrupção de menores, que gerava grande polêmica para os legisladores, subentende-se que pelo fato da prática do crime o menor já está corrompido, por isso não se devia falar em corrupção de menores.

Corrupção de menores

Art. 218.  Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:           (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.               (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único.  (VETADO).            (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente              (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 218-A.  Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:          (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.                 (Redação dada pela Lei nº 12.978, de 2014)

Art. 218-B.  Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:               (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o  Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.               (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o  Incorre nas mesmas penas:             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;          (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.              (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3o  Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

Como princípio norteador dos direitos das crianças e adolescentes, o princípio da proteção integral, nos mostra a ideia que as crianças e adolescentes não são objetos de proteção, mas sim sujeito de direito, merecedores de uma proteção diferenciada, pelo fato de estarem em condição de desenvolvimento biopsíquico.

Contudo, a proteção deve ser total, garantido às crianças e adolescentes todos os direitos fundamentais capazes de garantir a dignidade infanto-juvenil, colocando-as a salvo de toda e qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Até 2008, o Brasil estava divido, não possuía nenhuma legislação específica para criminalizar as ações dos agentes que praticavam os crimes de pedofilia virtual, e por outro lado não conseguia punir certas condutas que estavam ligadas a pornografia infantil virtual, pelo fato de não existir tipificação legal para criminalizar o fato.

A legislação brasileira não pode tipificar como crime os desejos sexuais por crianças, mas sim as formas com que esses desejos são divulgados, como o delito de produção de cenas com crianças e adolescentes em cenas de nudez ou sexo explícito, a divulgação de cenas no mesmo sentido na internet ou o armazenamento e registros de cenas pornográficas contendo crianças e/ou adolescentes.

O Direito Penal não tem como interferir na preferência sexual de cada indivíduo, desde que isso seja de forma íntima, fantasiar situações sexuais não é crime, pois a fato ou ato criminoso não se explicitou. A explicação para esse fato é a impossibilidade do Estado controlar pensamentos e vontades. Esse tipo de situação gera somente uma alternativa, uma necessidade de se coibir tais atos de forma externa através da prevenção, cuidando-se primeiramente da possível vítima para evitar um ato lesivo.

Na promulgação do Estatuto da Criança e Adolescente havia somente dois tipos, o artigo 240, que previa punição para a atividade de produção ou direção de peça teatral, televisiva ou cinematográfica que se utiliza de criança ou adolescente em ato de sexo explícito ou pornográfico e o artigo 241, que punia quem fotografava ou publicava cenas de cunho sexual com crianças e adolescentes.

Os dois tipos eram punidos com reclusão de um a quatro anos.

A primeira grande mudança ocorreu em 2003, quando o legislador, preocupado com os avanços tecnológicos e com a rede mundial de computadores modificou os artigos. No primeiro caso, o legislador ampliou a abrangência das espécies de produções ou direções, acrescentando o fato de fotografar e qualquer outra forma de produção de meio visual que utilize crianças ou adolescentes, e também incluiu de forma idêntica para os casos em que a peça gerasse constrangimento ao menor. Também foi incluso como típica a conduta de contracenar nessas hipóteses.

 No segundo caso o antigo artigo sofreu alterações mais abrangentes, o verbo "fotografar" foi substituído pelo verbo "produzir", que atua de forma mais abrangente, podendo assim ser aplicado em diversos casos. Acrescentou-se também novas condutas, quais sejam, "apresentar", "vender", "fornecer" e "divulgar", todos relacionados a divulgação de cenas ou imagens de crianças e adolescentes envolvidos em sexo explícito.  

O artigo 241 manteve o verbo "publicar", mas atentou-se as mudanças tecnológicas e de quebra ainda trouxe o uso da Internet ou de qualquer outra forma de rede mundial de computadores como forma mais comum de troca dos materiais mencionados.  As sanções permaneceram as mesmas, com pena privativa de liberdade, na forma de reclusão. A mudança ocorreu no tempo de aplicação sanção, houve uma duplicação na pena mínima, que passou a ser de dois anos e um aumento de cinquenta por cento na aplicação da pena máxima, que passou a ser seis anos. Com o artigo 240, no seu parágrafo segundo, houve a criação da modalidade de pornografia infantil qualificada, legislando de modo mais grave as condutas cometidas com o intuito de lucro ou vantagem patrimonial e as condutas cometidas por agentes em privilégio de seu cargo ou função, com reclusão de três a oito anos.

Com a lei 11.829/08, houve a segunda reforma, que mais uma vez modificou os artigos supracitados. O artigo 240 teve seu caput mais uma vez alterado, abrangendo cada vez mais os tipos penais cometidos. Os verbos "reproduzir", "fotografar", "filmar por qualquer meio" ou "registrar por qualquer meio" passou a acompanhar os núcleos "produzir" e "dirigir", sempre no que se refere às cenas de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescentes, foi removido desse contexto a expressão "cena vexatória", que se entende que não há necessidade de informar que o ato é vexatório, uma vez que por si só já se é capaz de saber que aquela atitude é vergonhosa.

Com a nova lei a vantagem patrimonial do delito qualificado deu lugar à forte punição na intermediação ou participação com ou sem vantagem do agente. Na substituição do delito qualificado, foi incluído causa obrigatória de aumento de 1/3 no montante fixo para os casos considerados mais graves, como nos casos de prática sexual com crianças e adolescente prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade; no exercício de cargo ou função pública ou com a desculpa de exercê-lo; por adoção, do tutor, do curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, com ou sem o consentimento.

Dessa forma, o legislador optou por escolher as espécies mais lesivas para a criança e ao adolescente, certo que para a consumação do crime nessas circunstâncias, o agente utiliza-se da confiança que lhe é atribuído, a hospedagem, o parentesco, que na maioria das vezes, existe uma relação próxima desde seu nascimento, o respeito ou temor que a criança e adolescente possuí pelo indivíduo mais velho e a moralidade da administração pública, que por muitas vezes está interligada com o desenvolvimento social da criança e do adolescente.

Houve também alteração na pena mínima, de 50 por cento, passando de quatro anos e a pena máxima para oito anos, um aumento de 1/3, juntamente com a pena cumulativa de multa, que vem desde a criação do Estatuto.

Com a alteração de 2003, o artigo 241 sofreu várias modificações em relação ao artigo original, do ECA de 1990, o que o tornou complexo, surgindo novos tipos penais. Com a reforma de 2003, houve uma mudança radical em relação ao núcleo do artigo, somando novos termos decorrentes das tecnologias desenvolvidas no decorrer dos anos. A principal ideia é punir as condutas que envolvam a produção, a apresentação, a venda, o fornecimento e a divulgação de qualquer material que envolvam pornografia ou cena de sexo explícito de crianças e adolescentes.   

Finalmente, pressionada e impressionada pela Comissão Parlamentar de Inquérito da Pedofilia (CPI da Pedofilia), como foi chamada, conseguiu a aprovação da lei em questão, o que trouxe muitas modificações.

Com esse pensamento, o legislador foi além da tipificação das condutas da venda e exposição de materiais, como fotos e vídeos, contendo pornografia ou cenas de sexo explícito com crianças e adolescentes, atingindo dessa forma as condutas puníveis dos indivíduos que se utilizam da rede de computadores ou qualquer outra espécie de registro inapropriado.

Isso ocorre porque em muitos casos não existe a divulgação gráfica completa do material inapropriado, mas somente alguns trechos dos arquivos, que por si só, graficamente não significa nada, mas que após o download de todos os trechos é que temos a reprodução multimídia com a presença de crianças e adolescentes. Nessa hipótese de venda de material fragmentado, entende-se que ocorre o fato atípico, mas que mesmo com as formas inventadas para esconder as suas ações, os agentes ainda podem ser punidos.

Segundo Spencer Toth Sydow:

“No mesmo sentido, inovou o legislador em equivaler a conduta do 241 “caput” àquele que “assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas” bem como àquele que “assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas”, respectivamente incisos II e III do §1º do artigo 241. Ocorre que, por força do parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, não havendo disposição expressa na lei, o delito equiparado em tela somente existirá na modalidade dolosa (TOTH, 2009, p.51)’’.  

Em resumo, significa que os serviços informáticos de armazenamento, como os provedores e lan house, não poderão ser responsabilizados penalmente por imprudência ou negligencia sobre o controle dos conteúdos e informações acessadas por falta de previsão legal. Nestes tipos de casos só poderão ser responsabilizados penalmente se comprovado que houve a intenção assegurar ou facilitar a utilização de seus serviços para o cometimento das condutas aqui descritas como criminosas.

"Sabe-se que os serviços em questão são amplíssimos; dessarte, a forma como a legislação se estabeleceu – e incluamos o tipo de assegurar o acesso à rede no mesmo sentido – leva a uma situação de difícil punição, tendo-se em vista que fica praticamente impossível a demonstração fática de que um serviço de hospedagem ou um web café tiveram o dolo, ainda que eventual, de desviarem-se de seus propósitos comerciais regulares para prestarem serviço à perversão sexual. Conseguirá, o judiciário, no máximo demonstrar que deixou o prestador de serviço de tomar certas diligências – como fiscalização da navegação do consumidor, fiscalização do material particular do consumidor do serviço de hospedagem de site ou disco virtual, cadastro do consumidor, varredura de arquivos movimentados durante os usos, aplicação de ferramentas restrições a certos sites, etc – para evitar que tais delitos ocorressem através de seus sistemas. Caso contrário, ficará o magistrado de mãos atadas e será obrigado a absolver o estabelecimento (TOTH, 2009, p.51)”.

Com as reformas e alterações que ocorreram no ECA, criou-se um novo tipo especial no artigo 241, que é o cometimento do delito prevalecendo-se do exercício de cargo ou função e o cometimento do delito para obter para si ou para outrem vantagem econômica, sendo considerados como qualificadoras. Como esplana Spencer Toth Sydow:

‘’.... Aliás, é assim que ocorre no artigo 240, em que os especiais casos (inclusive o exercício do cargo ou função, mas nesse caso públicos) geram causa de aumento de pena. Assim também era no antigo parágrafo segundo do artigo 240 antes da promulgação da Lei 11.829/08: havia delito qualificado e a pena aumentava de dois a seis anos para três a oito anos, ambos de reclusão. Porém, a pena mínima para os delitos do parágrafo segundo do artigo 241 é de três anos, concluindo-se que o legislador acreditou que a venda ou exposição de material fotográfico por agente que se prevalece no cargo ou função ou por agente que visa obter vantagem patrimonial é menos grave do que a conduta praticada sem o intuito de obter vantagem patrimonial ou não estando em exercício do cargo ou função. A nós, parece uma teratologia e uma violação ao Princípio da Proporcionalidade (TOTH, 2009, p. 52)”.

Segundo Yuri Giuseppe Castiglione (2016), o artigo 241-A criminaliza a divulgação de imagens contendo cena de sexo explícito ou pornografia de criança ou adolescente por qualquer meio de comunicação. Incorre no mesmo crime, qualquer indivíduo que de qualquer forma assegurar ou facilitar os meios para garantir o armazenamento desse tipo de material em sites ou blogs.  Vale frisar que o simples armazenamento e a existência de páginas eletrônicas na internet com esse tipo de conteúdo é o suficiente para caracterizar a infração penal.

"O artigo 241-A determina que as ações de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar, efetuadas por qualquer meio e envolvendo peças gráficas ou registro com crianças ou adolescentes em cenas pornográficas merecem pena de reclusão de três a seis anos. O tipo assemelha-se muito ao seu antecessor. Isso porque os verbos utilizados terminam por ser muito parecidos ou serem consequência da conduta anterior, especialmente quando se leva em conta a predominância do meio informático nas condutas. Assim, exemplificativamente, não vislumbra a venda de material pornográfico intanto-juvenil sem prévio oferecimento, divulgação ou publicação (ainda que restrita) (TOTH, 2009, p. 53)”.

Outra mudança significativa, segundo Yuri Giuseppe Castiglione (2016), foi introduzida pelo artigo 241-B, que traz como típica a conduta de quem compra, tem posse ou guarda o material pornográfico que tenham cenas que envolvam crianças e adolescentes.

A intenção do Estado não criminalizar é a fantasia que o indivíduo pode ter, mas sim prevenir que esse tipo de fantasia se torne realidade e acabe gerando um mal maior à sociedade.

"O artigo 241-B é preocupante, de constitucionalidade duvidosa e viola princípios como o da Ofensividade e da Presunção de Inocência. Pela tipificação, gerará punição a conduta de adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Mesmo que o indivíduo não tenha qualquer intuito de divulgar, trocar, publicar, comercializar o material obtido, mesmo que o indivíduo não tenha produzido, participado, dirigido a peça, a mera conduta de curiosidade ou interesse pela sexualidade perversa, gerará o poder de punir ao Estado. (TOTH, 2009, p. 53)”.

Segue o autor inconformado, com a redação do artigo e, que para ele, violador de princípios básicos:

Apesar de compreendermos o intuito do legislador, discordamos. Não cremos que a teoria criminológica da associação diferenciada seja capaz de, por si só, explicar o fenômeno criminoso. Pessoas que convivem (quiçá até sem conhecer tal preferência do colega) com a pedofilia ou a perversão sexual, não necessariamente tornam-se perversas. Assistir filmes de terror não torna o espectador um homicida. Não acreditamos que o Direito Penal seja instrumento apto para controle de pensamentos ou preferências bem como não cremos que o direito de obter informações possa ser restringido (TOTH, 2009, p. 54 55)”.

Seguindo a linha de pensamento de Yuri Giuseppe Castiglione (2016), o artigo 241-C também é revolucionário e polêmico, pois o mesmo criminaliza a montagem, falsificação ou alteração de imagem e/ou vídeo que simule a participação de crianças ou adolescentes em ato pornográfico ou de sexo explícito.

"O artigo 241-C, também preocupa, pois torna típica a ação de simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual, apenando o agente com um a três anos de reclusão e multa. O direito penal passa a considerar relevante e penalmente punível a conduta que não utiliza criança nem adolescente, mas insinua a participação, em cena de sexo explícito. Afrontando o Princípio da Ofensividade – pois não há vítima direta nem violação de bem jurídico material per si – torna punível a conduta de criação de pseudomídias, restringindo a liberdade de expressão, a produção artística, a produção literária e assim por diante. O tipo não discrimina qualquer tipo de mídia, englobando fotografia, vídeo ou   qualquer representação visual (leia-se, escultura, livros, quadros, revistas, gibis, etc) e cria uma nova regra na sociedade: há possibilidade de restrições de criação e, pois restrições no direito de informar (TOTH, 2009, p. 55)"      

Por fim, Yuri Giuseppe Castiglione (2016), diz que o artigo 241-D tem como função censurar o assédio as crianças e adolescentes como forma de prevenção aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Esse instituto visa punir aqueles que visam a aliciação, o assédio, instiga ou constrange criança para que com isso ela pratique o ato sexual. Se a intenção do agente é somente facilitar ou induzir a criança para que ela acesse o material pornográfico ou com cena de sexo explícito, para que com isso consiga realizar seus atos libidinosos, será aplicado a essa pessoa a mesma punição do caput do artigo. Responderá também pelo mesmo crime o indivíduo que assediar criança com o fim de induzi-la a exibir-se de forma pornográfica ou sexual explícita. Para a caracterização do delito, não é necessário a exposição da criança ou adolescente, basta apenas a ocorrência do assédio.

"O artigo 241-D também nos parece desvirtuar as funções do Direito Penal. Partindo se da concepção de que a rede mundial de computadores é um ambiente de risco assim como o mundo real, mas potencializado, cabem aos pais buscarem restringir o uso da informática quanto a seus filhos. Há notoriedade acerca do fato de que conteúdos pornográficos de todos os estilos permeiam a rede. Assim, a criança ou adolescente que ingressa em ambientes de sexualidade exacerbada como salas de bate-papo e comunidades virtuais será, como qualquer outro usuário, assediado e instigado. A anonimidade virtual leva o delinquente a buscar satisfação de sua sexualidade ou sua fantasia e a presença da criança em certos ambientes com consequente ofensa chega a poder ser interpretada como uma concorrência de culpas: do ofensor e do genitor que não cumpriu com deveres de cuidado quanto a seu filho. Certamente que o intuito do legislador não foi o de punir todo e qualquer aliciamento no intuito da prática de ato libidinoso com menor, mas punir os atos preparatórios de um possível atentado violento ao pudor com violência presumida, reduzindo as chances de execução do delito (TOTH, 2009, p. 56)".

Com o advento da implantação da reforma nos artigos 240 e 241, introduzidos pela Lei 11.829/08, houve uma maior punição para os atos praticados pelos pedófilos, o que até então não era possível a sua punição no ordenamento jurídico brasileiro. Mas apesar de todo o esforço do legislador para tentar coibir a pratica desses atos, somente surgirá efeito quando houver a criminalização de determinadas condutas praticadas por pessoas que agem de más intenções, praticando a pedofilia. Mas só esses fatos não são suficientes, é necessário uma reforma mais profunda e ampla na sociedade brasileira, como por exemplo, mais investimento    na prevenção, no social e na educação.

É normal o fato de algumas pessoas confundirem a pedofilia a pornografia, realmente não é algo muito fácil de se entender, apesar de serem coexistentes, não significa que são a mesma coisa.

Conforme conceito de Spencer Toth Sydow, a pornografia pode ser classifica como:

"A palavra pornografia advém do grego “pornographos”, e tem significado literal de “escrito que tem por argumento a meretriz” ou “escrito sobre a prostituição”. Certamente este conceito em nada se aproxima do que procuramos apresentar neste trabalho. A conduta pornográfica envolvendo adolescentes ou crianças e que o legislador buscou coibir em nada se aproxima com a ideia de prostituição. Com as reformas ocorridas na ECA, o que se houve foi a criminalização da pornografia infantil em todas as formas de produção, comercialização e os demais núcleos que a compõem quando nos referimos a pratica pornográfica do ato sexual explícito, enquanto na pedofilia, há o desejo pela criança ou adolescente, chegando ao ponto de ter com ele relações sexuais (TOTH, 2009, p. 56)".

Basicamente, o ECA tutela a proteção contra a pornografia e a sua divulgação, comercialização e outros núcleos que formam o tipo penal, e não propriamente a pedofilia, apesar de estarem quase sempre ligadas.

Ao analisarmos a realidade da população brasileira, não é muito difícil de entender que somente a criação de normas rígidas são o suficiente para solucionar os problemas de pedofilia e exploração sexual, de crianças e adolescentes, O que é realmente necessário são os avanços nas políticas públicas de enfrentamento e prevenção. É necessário a união dos poderes com a sociedade. Para que o combate a essas práticas seja realmente efetivo, é preciso melhorar e efetivar o sistema para dificultar que esse tipo de ação passe impune, como o maior controle na prestação de serviços e a fiscalização aos grandes grupos de tecnologias e mídias sociais que são detentoras que sites e aplicativos conhecidos e utilizados nacionalmente.

"O que ocorre é que a rede mundial de computadores é um ambiente de risco, em especial no que se refere ao conteúdo rotulado como impróprio para menores, tendo-se em vista ser composta 65% (sessenta e cinco por cento) por sites de conteúdo erótico, de simples acesso e conteúdo comumente livre. As crianças tão enfática e corretamente protegidas pelo legislador estão desenvolvendo um sentido de tolerância a certas pornografias, deixando de se incomodar com uma série de atividades prejudiciais a seu desenvolvimento. O direito à liberdade de expressão (e o direito de informar) permite que se insira na rede qualquer modalidade de material, sem restrições. Sequer classificações indicativas são exigidas por parte do Ministério da Justiça Brasileiro10, pela impossibilidade de se fiscalizar sites frente a um meio de comunicação tão dinâmico, por falta de órgãos de controle, e até mesmo por ausência de legislação adaptada às modernidades aliado a um conceito surgido na criação da rede mundial de computadores de liberdade máxima e auto regulação (TOTH, 2009, p. 59)." 

Com a utilização do termo pornografia infantil, a ideia que nos passa é de que a sociedade está somente se preocupando com o ampara à crianças de até 13 anos, que na visão geral, devido ao uso de perversões sexuais, podem ser contaminada e desviada de seu caminho.

Seguido nesse caminho, a edição de leis cheias de textos legais e repletas de direitos e liberdades, não asseguram que as crianças e os adolescentes possam gozar de seus direitos básicos, garantidos pela Constituição Federal de 1988, que é a liberdade, ou que tenha seus direitos protegidos contra os ataques de pessoas que se utilizam de má-fé.

É necessário deixar de lado o comodismo e acreditar que é possível viver em uma sociedade onde todos respeitam os direitos, onde todos os indivíduos, crianças ou não possam se desenvolver sob a tutela de uma legislação ativa e confiável.

Apesar de não existir tipificação do crime de pedofilia em nosso ordenamento jurídico, a legislação brasileira vem sendo elogiada por diversos pesquisadores renomados mundialmente, principalmente pela inovação e pela profunda preocupação com a proteção e as garantias dos direitos das crianças.

1.3 Não se pode esculpir a culpa só na família

Com o avanço das tecnologias na área de informática, como as facilidades alcançadas pelo uso computadores, e principalmente da internet, houve uma grande revolução nas relações sócias dos indivíduos, transformando a vida moderna.

Infelizmente o acesso à informática e tecnologia, que possibilitam as crianças a terem mais acesso a aprendizagem e expansão de seus horizontes, estando em contato com diferentes culturas e modos de vidas, também podem ocasionar exposição à uma série de perigos.

As crianças e pré-adolescentes tem interesses e curiosidades sobre a sexualidade, visto que nos dias atuais, o apelo sexual está presente em diversas áreas do cotidiano, por conta disto podem acabar acessando materiais pornográficos ou conversando em salas de chats ou aplicativos a respeito do assunto.

Comumente crianças e principalmente os pré-adolescentes não fazem ideia do risco que podem estar correndo, ou se sabe, não possuem as mesmas intenções dos pedófilos, que tentam mostrar que o sexo entre adultos e crianças é algo absolutamente normal.

Mas a pedofilia na internet não é apenas um problema causado pelas pessoas que praticam e compartilham esse tipo de ato. Parte do problema também está relacionada à dificuldade com que as famílias lidam com o caso, tanto com relação ao uso da internet, como a sexualidade infanto-juvenil.

Na maioria dos casos, os cidadãos permanecem desinformados perante a questão das vicissitudes do desejo da pedofilia, seja pelo tabu e vergonha social que inibem a investigação ou com a dificuldade dos pais de lidarem com as manifestações da sexualidade infantil.

O que ocorre muitas vezes é negligência, a falta de gerenciamento, de atenção, de intervenção dos pais aos conteúdos acessados pelas crianças na internet. Sabe-se que é impossível proteger totalmente a criança dos riscos on-line, somente se houvesse uma proibição do uso da internet, o que comprometeria o desenvolvimento do futuro, uma vez que se faz necessário o conhecimento técnico e de informática.

O que se busca é uma censura e uma verificação mais rígida, por parte dos pais ou responsáveis legais, para o acesso ao conteúdo on-line. À medida que os pais ampliam o controle sobre o que se pode acessar, os pais ou responsáveis limitam as informações em geral, tanto boas como ruins. Cada família tem seus valores e, no seio da família, cada criança precisão de níveis diferentes de proteção e acompanhamento.

CONCLUSÃO

Este trabalho não tem como objetivo a pedofilia em si, nem ajudar na defesa das pessoas que cometem os crimes supracitados relacionado a pornografia infantil. O que se busca são análises, opiniões e interpretações relacionadas ao Direito Penal em ralação aos crimes já existentes, mas com as novas formas de cometimento. O que se busca é a proteção de crianças e adolescentes, respeitando dessa forma a preocupação com os diferentes estágios de maturidade e a evolução da vida humana dos indivíduos que compõem a sociedade.

O que precisa ficar bem claro é o correto uso das expressões e nomenclaturas. Não existe crime quando há somente o desejo ou fantasia com crianças e adolescentes. Com o desenvolver do trabalho, fica nítido que não existe crime de pedofilia no ordenamento jurídico brasileiro. O que existe é a tipificação da pornografia infantil divulgada na internet.

Independente das expressões, que são na maioria das vezes usadas de forma errôneas, o operador do direito não pode se deixar enganar ou até mesmo se deixar levar pela comoção que se cria ao redor de cada caso, tendo a obrigação de primar pela correta linguagem e correta aplicação no caso concreto. É incorreto e impreciso chamar os artigos 240 e 241 de pedofilia, sendo que o mais correto seria a proteção contra a pornografia infantil vinculada à internet.

Com o passar dos anos, as tecnologias e a facilidade para acessar a rede mundial de computadores invadem os lares das famílias brasileiras, tornando-se quase impossível a não utilização desses meios. Cada vez mais precoce, os jovens têm dominado as tecnologias e em muitos casos navegam por lugares desconhecidos em busca de material e informações que tanto buscam, no caso em tela, o sexo.

Sociologicamente os valores morais e éticos são alterados de acordo com o ambiente e com a influência dos meios onde vivemos. O fato da pornografia na internet ter se tornado algo comum, vai gerar a juventude acostumada a lidar com as situações de assédios de pessoas que veem a internet como um lugar onde podem satisfazer seus próprios desejos.

O Estado hoje, não possui meios para o combate da pedofilia. O Direito Penal simplesmente tipifica e condena a pornografia ligada a crianças e adolescentes. O desejo não é algo que pode ser controlado pelo Estado. O que precisa ser objeto da tutela pelo Direito Penal é a própria infância e adolescência, visto que diariamente sofrem uma enxurrada de ações comerciais mal-intencionadas, com o intuito de banalizar o comportamento sexual, tentando mostrar para crianças e adolescente que ainda estão em fase de desenvolvimento cognitivo que a prática do sexo nessa faixa etária é normal. A proteção da infância e adolescência seria uma forma de prevenção primária e essencial para o desenvolvimento correto das crianças e adolescentes, visto que a rede mundial de computadores ainda é mal compreendida pela sociedade e um local de difícil acesso, caracterizando dessa forma um risco para quem nela imprudentemente nela navega.

A legislação atual traz muitos avanços em comparação a anterior, mas em alguns pontos percebemos a dureza e a violação do sistema jurídico-penal. A tipificação e a punição das redes de pornografia infantil, seus aliciadores e incentivadores em geral são bem vistas para o desenvolvimento do Estado Brasileiro, mas o que realmente falta para a legislação ser mais atuante e incisiva nos casos mais comuns do dia-a-dia é a tipificação da pedofilia como crime previsto no Código Penal Brasileiro. O que se precisa deixar bem claro e evidente é a questão da punibilidade do agente; há de se fazer a distinção entre o pedófilo estruturado e o pedófilo oportuno, conforme já citado e explicado nesse trabalho, e a aplicação da pena para cada caso.

A partir desse pensamento, caminharíamos para a construção de uma sociedade mais justa, com a proteção dos direitos de todas as crianças e adolescentes, desde a pornografia na internet até mesmo os casos de pedofilia, sem deixar punir de forma correta os indivíduos que agem fora das normalidades.

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