RESUMO: O presente artigo teve por objetivo analisar a incompatibilidade do artigo 1641, inciso II do Código Civil de 2002 que impõe o regime da separação obrigatória aos maiores de setentas anos, sob uma perspectiva civil-constitucional. A referida norma fora interpretada à luz da Constituição Federal e dos valores sociais que forjaram as novas estruturas familiares, baseadas no afeto e solidariedade. A imposição do regime de bens, a partir de uma leitura fria, caracterizou-se como uma intervenção indevida do Estado na vida privada dos indivíduos que viola seus direitos fundamentais.

Palavras-chave: Regime da separação obrigatória de bens. Maiores de setenta anos. Patrimonialismo. Família. Direitos Fundamentais.

SUMÁRIO: 1.Introdução. 2.  Desenvolvimento: 2.1. Dos valores do Código Civil de 1916 à constitucionalização do Código Civil de 2002 – breve histórico;  2.2 O regime da separação obrigatória e as mudanças introduzidas no artigo 1641, inciso II pelo Código Civil de 2002: 2.2.1 Direito fundamental à escolha do regime de bens; 2.2.2  Princípios constitucionais afetados; 2.3. Os novos arranjos familiares e a obsolescência da regra do artigo 1641, inciso II do Código Civil; 2.4 O regime da separação obrigatória e o critério etário. 3. Conclusão. Referências

1 - INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a analisar a norma contida no artigo 1.641, inciso II do Código Civil de 2002, que impõe o regime da separação obrigatória de bens às pessoas maiores de setenta anos e as implicações geradas na esfera jurídica desses indivíduos, bem como a sua dissonância com o ordenamento jurídico pátrio. 

Para alcançar esse objetivo, define-se o regime da separação obrigatória, e sua repercussão na esfera jurídica de quem a ele se submete, com ênfase no inciso II do artigo 1.641 do diploma civilista em vigor, de modo que seja possível a reconstrução breve, porém densa, de uma perspectiva histórica da norma a fim de se verificar os resquícios de valores patrimonialistas característicos do Código Civil de 1916, mas incongruentes com os valores sociais da pós-modernidade.

 Debruçar-se, ainda, em analisar a hipótese de colisão entre o regime da separação legal e os direitos fundamentais dos indivíduos septuagenários, frente aos princípios constitucionais da dignidade, da igualdade e da liberdade.

Visa também constatar a incompatibilidade do artigo 1.641, inciso II do Código Civil de 2002 com o ordenamento jurídico, sistematicamente considerado, e, principalmente, seus reflexos negativos mais expressivos quando cotejado com a Constituição, o Direito de Família atual e a Lei n° 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Demonstra-se a insuficiência do critério etário para justificar a interferência estatal na autonomia privada dos indivíduos, vez que o alcance de certa idade não deve ser presumidamente causa de incapacidade por ausência de discernimento.

Atualmente, considera-se a pessoa como idosa a partir dos sessenta anos, e diante dos evidentes avanços da ciência, no campo da medicina e tecnologia, o aumento da expectativa de vida tende a ser constante, de modo que o regime da separação obrigatória deverá cada vez mais afetar um percentual significativo da sociedade.

A sociedade passou por transformações consideráveis em vários aspectos, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. O Direito, mormente o Direito de Família, se mostrou um dos ramos onde mais ocorreram alterações relevantes, no que tange à composição e à importância afetiva na ambiência familiar, à constituição de matrimônio, entre outras. No entanto, em que pese as reconhecidas e louváveis mudanças, persiste a restrição à escolha ao regime de bens às pessoas maiores de setenta anos, imposição que se traduz em verdadeira discriminação.

Partindo-se da premissa do Estado Democrático de Direito que objetiva tratar a todos de maneira isonômica, protegendo a dignidade e a liberdade das pessoas, o notável pretexto de proteção não mais se sustenta, mesmo por que o próprio Estatuto do Idoso assegura e ratifica o direito de envelhecer dignamente.

De tudo exposto, este artigo visa propor reflexões acerca da adequação da norma em questão, e para tanto adotou-se análises doutrinárias, jurisprudenciais, consultas à legislação própria, e artigos científicos com o fito de propiciar uma apresentação clara do tema, visto a sua relevância não só para o grupo social envolvido, como para manter a harmonia do sistema jurídico pátrio.

2 - DESENVOLVIMENTO

2.1. DOS VALORES DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 À CONSTITUCIONALIZAÇÃO CÓDIGO CIVIL DE 2002DO.

O Código Civil brasileiro de 1916, conhecido como Código Beviláqua, sofreu forte influência do Código de Napoleão de 1804, tendo como base fundamental a propriedade, a família e o contrato.

Em decorrência do meio social, o Código cuidou de tutelar a propriedade, bem como assegurar a livre disposição de bens, posto que nisto consistia a condição de sujeito de direito: ser detentor de um patrimônio, e, portanto, capaz de celebrar contratos.

Aduz FACHIN:

os três pilares fundamentais, cujos vértices se assenta a estrutura do sistema privado clássico, encontram-se na alça dessa mira: o contrato, como expressão mais acabada da suposta autonomia da vontade; a família, como organização social essencial à base do sistema, e os modos de apropriação, nomeadamente a posse e a propriedade, como títulos explicativos da relação entre as pessoas sobre as coisas.[1]

A família como tripé do Direito Privado clássico se fundamenta na relação histórica entre os bens e o casamento. Longe de uma visão romântica, reduzidas de vínculo afetivo, as uniões mais pareciam verdadeiras negociações financeiras. Desta forma, tradicionalmente a família se resumia em uma forma de reunião, manutenção e ou transmissão de patrimônio.

Acertadamente observa Sílvio Venosa:

Por muito tempo na história, inclusive durante a idade média, nas classes mais nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotação afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião doméstica. Várias civilizações do passado incentivavam da viúva, sem filhos, com o parente mais próximo do seu marido, e o filho dessa união era considerado filho do falecido. O nascimento de filha não preenchia, pois ela não poderia ser continuadora do culto de seu pai, quando contraísse núpcias. Reside nesse aspecto a origem histórica dos direitos mais amplos, inclusive em legislações mais modernas, atribuídos ao filho e em especial ao primogênito, a quemincumbiria manter unido o patrimônio em prol da unidade religiosa-familiar”[2]

O diploma civilista de 1916 manteve-se alinhado aos valores conservadores e a moral cristã dominante, de modo que o casamento, enquanto ritualística que sacramentava o matrimônio, passou a ser considerado o principal mecanismo de formação da família – que deixa de ser concebida como um fato social e se torna a instituição sagrada da sociedade.

Estabelecida a partir de ato célebre, nos termos da lei e da religião, a unidade familiar que se considerava legítima resultava do casamento entre o homem e a mulher, e os filhos havidos dessa união. Segundo Stolze Gagliano e Pamplona Filho, a família formava um “núcleo de pessoas submetido à autoridade de um mesmo pater famílias”[3]. Qualquer variação desse formato familiar não só recebia veemente combate da Igreja, como também não encontrava amparo na normatização jurídica pátria.

Relegados à margem da sociedade e da lei, estavam os filhos havidos fora do casamento, considerados ilegítimos, bem como a vida em comum das pessoas que não adotavam a solenidade do casamento, caso da concubina; situações jurídicas que permaneceram no limbo discriminatório por muito tempo, sendo as pessoas envolvidas alijadas do reconhecimento de seus direitos.

Conquanto houvesse plena proteção à autonomia da vontade no que se refere à esfera patrimonial, disposição de bens e relações contratuais, no que tange à família ainda imperava o conservadorismo. A título de curiosidade, no Código Civil de 1916, a mulher teve lugar no rol dos relativamente incapazes. Muitas mulheres sequer chegavam a adquirir a capacidade plena, pois se casavam antes de completar a maioridade civil, aos 21 anos.

Como apontam Stolze Gagliano e Pamplona Filho, outro aspecto curioso que revela a arraigada característica patrimonialista do Código Civil de 1916 se encontra no fato de que “dos 290 artigos da parte destinada ao Direito de Família, 151 tratavam de relações patrimoniais e 139, de relações pessoais”[4], corroborando as críticas ao materialismo demasiado que orientava as normas familiaristas.

Em que pese os méritos técnicos da codificação privada de 1916 – o que a permitiu vigorar por quase cem anos – ao longo do tempo o seu prisma individualista, conservador e patrimonialista tornou-se incompatível com as transformações ocorridas na sociedade, como expõe Tartuce:

Todavia, esse Código há muito tempo se encontrava desatualizado, eis que inspirado na visão burguesa do Código Civil Francês de 1804. Nosso Código Civil anterior era, assim, uma lei individualista, patrimonialista e egoísta, não preocupada com os valores sociais e com os interesses da coletividade[5].

No decurso do século XX, houve intensa agitação política no país e a necessidade de um novo diploma civilista mais adequado aos anseios socais que despontavam urgia. Nesse contexto, em meados de 1975, iniciaram-se os trabalhos de elaboração do novo Código Civil brasileiro, que apenas fora publicado em 2002, isto é, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual provocou o fenômeno conhecido como constitucionalização dos institutos privados.

A Constituição Federal de 1988 representava uma ruptura com o período autoritário recente, trazendo feições de liberdade e humanização, diferente do Código Civil de 2002 que, apesar dos consideráveis avanços que o afastaram do individualismo preponderante de seu diploma antecessor, principalmente pela adoção dos princípios basilares da eticidade, socialidade e operabilidade, ainda trazia em seu bojo normas axiologicamente anacrônicas se cotejadas com a Carta Magna de 1988, carregadas de uma visão conservadora e patrimonialista, como explica Tartuce:

A Constituição de um Estado e o seu Código Civil, partindo das premissas acima expostas, têm distinções do ponto de vista da sua gênese. A primeira é resultado de um ato de desvinculação com o passado, ou seja, uma ruptura com a ordem anterior eum novo ponto de partida. Já o Código Civil não tem esse caráter de desvinculação, tendo até certa dose de conservadorismo, uma vez que a norma civil se desenvolve pouco a pouco, sendo resultado de um amadurecimento social e econômico segundo exigências que surgiram das experiências da coletividade, do meio social.[6]

Assim, adotando-se a Constituição como centro do ordenamento jurídico, a interpretação do Código Civil em vigor, necessariamente, deve considerar a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Significa reconhecer um núcleo existencial mínimo de direitos, mormente nas relações privadas, garantindo-se proteção concreta à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à igualdade, entre outros direitos fundamentais.

No tocante ao Direito de Família, a influência do processo de constitucionalização provocou a ocorrência da repersonalização e da despatrimonialização. Assim, a pessoa passa a ser considerada como um fim em si mesmo e a instituição familiar como um meio de realização pessoal, em detrimento de uma concepção puramente materialista.

Conforme irretocável análise do professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Passaram a ser funcionalizadas em razão da dignidade de cada partícipe. A efetividade das normas constitucionais implica a defesa das instituições sociais que cumprem o seu papel maior. A dignidade da pessoa humana, colocada no ápice do ordenamento jurídico, encontra na família o solo apropriado para o seu enraizamento e desenvolvimento, daí a ordem constitucional dirigida ao Estado no sentido de darespecial e efetiva proteção à família, independentemente da sua espécie. Propõe-se, por intermédio da repersonalização das entidades familiares, preservar e desenvolver o que é mais relevante entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.[7]

Conforme Stolze Gagliano e Pamplona filho, a perspectiva civil-constitucional “reconhece à família uma função social, em nível constitucional, de realização existencial do indivíduo”.[8]

Traçada, pois, uma visão panorâmica e histórica do Direito Privado, precipuamente dos valores conservadores e patrimonialistas incutidos nas relações privadas, especialmente familiares, até a posterior alteração de paradigma axiológico, a partir da constitucionalização do Direito Civil, todavia ainda subsiste o resquício conservador no que concerne ao regime da separação obrigatória de bens impostos às pessoas maiores de setenta anos, como a seguir será apresentado.

2.2 O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS E AS IMPLICAÇÕES TRAZIDAS PELA SÚMULA 377 DO STF.

A família é anterior ao casamento. Este possui natureza mista, pública e privada, contratual e institucional. Enquanto ato solene, que oficializa a família perante o Estado e a sociedade, o casamento opera efeitos tanto de ordem pessoal, quanto patrimonial.

Nesse sentido, Stolze Gagliano e Pamplona Filho conceituam o regime de bens como “o conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges, ou, simplesmente, o estatuto patrimonial do casamento”[9].

  Em vigência no Código Civil de 2002, o regime de bens divide-se em quatro: comunhão parcial de bens (art. 1.658 a 1.666), comunhão universal de bens (art. 1.667 a 1.671), participação final nos aquestos (art. 1.672 a 1.686), separação (convencional ou obrigatória) de bens (art. 1.687 a 1.688).

O regime da separação obrigatória incidirá caso se configure uma das situações previstas nos incisos I, II e III do artigo 1641, do Código Civil. O inciso I trata das pessoas que contraírem casamento com inobservância de causas suspensivas; em seguida, o inciso II se refere às pessoas maiores de 70 (setenta) anos; e por fim, o inciso III faz alusão a todos os que dependerem, para se casar, de suprimento judicial. Nessas hipóteses, a lei prevê que cada cônjuge manterá a administração dos seus bens, não existindo comunicação entre qualquer bem, havido ou não na constância do matrimônio.

 No entanto, o entendimento foi modificado a partir da edição da Súmula 377 do STF, com o seguinte teor: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”[10]. A referida súmula tem sido adotada nos casos de matrimônios que estejam sob a égide do regime de separação legal, quando a ascensão patrimonial conjuga esforço mútuo, a fim de evitar o enriquecimento ilícito por qualquer dos partícipes da relação.

Precipuamente, existem acirradas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da necessidade de prova ou não do esforço comum para fins de comunicação dos bens. Para a maioria da doutrina e da jurisprudência, há de se comprovar a participação no acréscimo patrimonial.

Outro importante debate se dá quanto ao cancelamento ou não da Súmula 377 do STF, tendo em vista que o artigo 259 do Código Civil de 1916[11], no qual aquela se baseia, não fora reproduzido pelo Código Civil de 2002. Por outro lado, a maioria da doutrina e da jurisprudência entende de forma diversa, isto é, que a referida súmula não foi revogada, posto que seu fundamento se finca na vedação ao enriquecimento sem causa, cujo instituto não só se mantém válido e eficaz, como se mostra de vital relevância para coibir o locupletamento sem causa.

 No mesmo sentido, Stolze Gagliano e Pamplona Filho observam que “o que se quer, com a súmula, é exatamente o inverso: evitar-se a insensatez de se impedir a comunicabilidade dos bens amealhados pelo esforço comum, sob pena de se permitir – ou até se incentivar – o enriquecimento sem causa de uma das partes”[12].

 Nesse diapasão, em 2018 o STJ publicou a seguinte decisão:

Embargos de divergência no recurso especial. Direito de família. União estável. Casamento contraído sob causa suspensiva. Separação obrigatória de bens (CC/1916, art. 258, II; CC/2002, art. 1.641, II). Partilha. Bens adquiridos onerosamente. Necessidade de prova do esforço comum. Pressuposto da pretensão. Moderna compreensão da Súmula 377/STF. Embargos de divergência providos. 1. Nos moldes do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, ao casamento contraído sob causa suspensiva, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens. 2. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. 3. Releitura da antiga Súmula 377/STF (No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento), editada com o intuito de interpretar o art. 259 do CC/1916, ainda na época em que cabia à Suprema Corte decidir em última instância acerca da interpretação da legislação federal, mister que hoje cabe ao Superior Tribunal de Justiça. 4. Embargos de divergência conhecidos e providos, para dar provimento ao recurso especial” (STJ, EREsp 1.623.858/MG, 2.ª Seção, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5.ª Região), j. 23.05.2018, DJe 30.05.2018).[13]

Nessa mesma linha de intelecção, vale destacar a exposição brilhante de Tartuce para o qual há várias razões para que haja necessidade de prova de esforço comum. Segundo o Autor, a primeira concentra-se no fato de que a ausência de comprovação do esforço comum, transforma a separação legal na comunhão parcial de bens. A segunda, diz respeito à vedação ao enriquecimento ilícito, caso ocorresse comunicação automática. Por conseguinte, o Autor expressa dúvidas quanto à eficiência do regime da comunhão parcial. Por último, conclui que o melhor caminho seria mesmo a extinção do regime de separação legal.[14]

Ainda quanto a Sumula 377 do STF, discute-se a possibilidade de seu afastamento por meio de pacto antenupcial, especialmente na hipótese do inciso II do artigo 1.641 do Código Civil que impõe o regime da separação legal aos maiores de setenta anos.

Por força do artigo 1.639 do Código Civil de 2002, que confere aos nubentes o poder de decidir o regime que melhor aprouver, não se tratando de matéria de ordem pública, e sim de direitos disponíveis, não haveria impedimento em realizar pacto antenupcial.

Em 2018, Conselho da Justiça Federal, na VIII Jornada de Direito Civil aprovou o enunciado n. 634, dispondo que:

É lícito aos que se enquadrarem no rol das pessoas sujeitas ao regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641 do Código Civil) estipular, por pacto antenupcial ou contrato de convivência, o regime da separação de bens, a fim de assegurar os efeitos de tal regime e afastar a incidência da súmula 377 do STF.[15]

Desta forma, verifica-se intensa mitigação da essência do regime da separação legal, tanto pela jurisprudência quanto pela doutrina, justamente em razão da desarmonia do instituto a partir de uma interpretação sistemática da Constituição e do próprio direito de família.

2.3 A (IN) CONGRUÊNCIA DO ARTIGO 1641, INCISO II DO CÓDIGO CIVIL FRENTE AO ESTATUTO DO IDOSO.

Desde o Código Civil de 1916, o regime da separação obrigatória se impõe a um grupo de pessoas com maior idade, em clara discriminação, senão vejamos.

O artigo 258, parágrafo único, inciso II do Código de Beviláqua, sob o pretexto de tutelar os interesses patrimoniais, privou as pessoas consideradas idosas de exercer sua autonomia privada, impedindo-as de optar pelo regime de bens mais conveniente.

No Código Civil de 1916, a separação obrigatória incidia sobre os homens aos 60 (sessenta), e sobre as mulheres aos 50 (cinquenta) anos. Havia um motivo na evidente discrepância entre homens e mulheres – as mulheres eram consideradas relativamente incapazes e, como tal, se na juventude havia maturidade de menos, ao atingir os 50 (cinquenta) anos, presumia-se que não fossem capazes de discernir sobre suas relações pessoais e patrimoniais.

Em que pese os avanços trazidos pelo Código Civil de 2002, a adesão ao regime da separação legal constitui uma das razões de ter “nascido velho”. Devido ao longínquo tempo de tramitação e à mentalidade limitada ao tempo daqueles que participaram da sua elaboração, resquícios de valores patrimonialistas de outrora foram reproduzidos no “novo” diploma civilista.

O artigo 1.641, inciso II do Código Civil de 2002, inicialmente obrigava o regime da separação aos maiores de 60 (sessenta) anos, nesta oportunidade para ambos os sexos. O referido artigo teve sua redação alterada pela Lei n° 12.344 de 2010[16], a qual majorou para 70 (setenta) anos a obrigatoriedade do regime.

Com razão, a regra sofreu, e continua sofrendo, duras críticas em função do seu caráter discriminatório, inclusive acusações de padecimento de inconstitucionalidade, o que ensejou o Enunciado n° 125 do CFJ/STJ que se reproduz:

A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1°, inc. III, da CF). Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.[17]

O critério baseia-se na média da expectativa de vida da população, que vem aumentando no decorrer dos anos, o que não o torna juridicamente aceitável. Ao contrário, revela-se uma norma preconceituosa, já que, na idade mais avançada, justamente ancoram-se conhecimentos mais sólidos sobre a vida, sendo, portanto, a pessoa idosa plenamente capaz de discernir as consequências das suas escolhas.

Além de tudo, o Estatuto do Idoso, Lei n° 10.741/03[18], que define como idosa a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, assegura-lhes “todos os direito fundamentais, bem como oportunidades e facilidades para preservação de sua saúde física, moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”[19].

Extrai-se do referido Estatuto que os idosos, seja minoria etária, seja minoria étnica, merece especial proteção, bem como os demais grupos vulneráveis – como crianças, mulheres, deficientes, e aquelas cuja orientação sexual difere da heterossexual. A tutela que se propõe aos direitos fundamentais visa permitir a continuidade de uma vida plena, tal qual teve a oportunidade de desfrutar na juventude, incluindo o respeito à liberdade e à autonomia da pessoa em idade madura.

No entanto, a viabilidade desta propositura de vida digna aos idosos, consagrada tanto no texto constitucional, quanto em normas infraconstitucionais, resta prejudicada quando há interferência do Estado que extrapola o seu papel de garantidor e não cerceador de direitos. Contraditoriamente, esse tem sido o papel do regime da separação legal ao impor sobre as pessoas de idade avançada um ônus sob a justificativa de proteção patrimonial baseada em impressões subjetivas, como evitar “golpe do baú”, ou em critério objetivo, como a idade, todavia preconceituoso.

Dessa forma, assim como qualquer norma, o art. 1.641, inciso II do Código Civil[20] deve ser compreendido sistemicamente, sob a perspectiva do ordenamento jurídico, cujo parâmetro de validade busca-se na Constituição.

2.4. DIREITO FUNDAMENTAL À ESCOLHA DO REGIME DE BENS.

Como apontado no item 2.1 deste trabalho, as relações familiares historicamente serviram de sustentáculo para interesses patrimoniais, morais e religiosos.

No entanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988[21], instaura-se uma nova ordem jurídica, na qual a família recebe a alcunha de “base da sociedade”[22], além da previsão de uma cláusula geral de proteção ao idoso.

Decorrência lógica, a escolha ao regime de bens se constitui em direito fundamental, não por resumir à família um aspecto patrimonial vazio, mas por definir o meio pelo qual se viabilizará a vida material dos indivíduos que compõem a família.

Mais gravosa a restrição se revela quando estabelecida em razão da idade, cujo limite é alterado conforme as vicissitudes do legislador infraconstitucional, não gozando sequer de base científica que a justifique.

 O próprio Código Civil de 2002 dispõe que “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”[23], e se contradiz em manter a restrição desmotivada.

Assim, a norma contida no artigo 1.641, inciso II do Código Civil evidencia-se incompatível com a Constituição, e violadora de direitos fundamentais assegurados aos idosos, principalmente os princípios da dignidade da pessoa, da liberdade e da igualdade, senão vejamos.

2.5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AFETADOS: PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PRINCÍPIO DA LIBERDADE, PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

A partir do conceito de imperativo categórico desenvolvido por Kant, o ser humano passa a ser concebido como um fim em si mesmo e sobre o Estado recai a tarefa de ser agente de concretização, ora absenteísta, ora garantidor, do valor intrínseco da pessoa.

Ao se tornar o pilar jurídico do Estado, a Constituição firmou suas bases nos direitos fundamentais, compreendidos, assim, como núcleo protetivo da dignidade da pessoa humana, vértice fundante do sistema jurídico pátrio. 

A dignidade da pessoa humana aplica-se de maneira universal, a todas as pessoas, independente de origem, sexo, cor, idade, e qualquer outra forma de discriminação.

Nesse contexto, a família supera os valores de outrora para se tornar um meio de realização pessoal dos indivíduos. Por essa razão, sobre ela incide a tutela dos direitos fundamentais, de modo que a limitação à escolha ao regime de bens, imposta aos maiores de setenta anos, representa indefensável ofensa ao propósito a que se destina.

O regime da separação legal ou obrigatória imposta aos idosos igualmente resvala no princípio basilar da isonomia, especialmente sobre o prisma da igualdade material. O tratamento discriminatório considerado positivo – tratar os desiguais de maneira desigual – sequer é aventado, já que a norma prevê apenas o ônus da proibição e restrição de um direito.

Como observam Stolze Gagliano e Pamplona Filho de forma brilhante, “o que notamos é uma violência escancarada ao princípio da isonomia, por conta do estabelecimento de uma velada forma de interdição parcial do idoso” [24].

Há anos os tribunais vêm adotando posicionamentos distintos quanto ao regime da separação legal estabelecido para os maiores de setenta anos. A tendência jurisprudencial inclina-se a relativizar o instituto, fazendo prevalecer o direito fundamental dos idosos.

 Ademais, o princípio da liberdade é frontalmente ferido neste regime de bens, já que interfere excessivamente na órbita da autonomia privada do indivíduo maior de setenta anos, revelando-se a regra uma verdadeira sanção à velhice, data vênia, ao contrário da alegação de norma protetiva.

Por fim, além de comportar cristalina inconstitucionalidade, visto que o artigo 1.641, inciso II do Código Civil de 2002 não se coaduna com o exercício interpretativo sistemático da Constituição e seu reflexo sobre as leis infraconstitucionais, sustenta-se em uma injustiça.

2.6. OS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES E A OBSOLESCÊNCIA DO ARTIGO 1.641, INCISO II DO CÓDIGO CIVIL.

Como alhures pontuado, a transição para o séc. XXI imprimiu significativas mudanças nas relações familiares, provocando alterações terminológicas e ontológicas no termo “família”. Família é gênero que comporta várias espécies, não se restringindo a um modelo único.  

O pluralismo das relações familiares pauta-se na concepção pós-moderna de que a família, enquanto célula mater da sociedade, tem o escopo precípuo de proporcionar bem-estar emocional, psíquico e material aos seus membros, passando ao largo dos fins meramente patrimoniais e religiosos.

Nesse diapasão, anota OLIVEIRA:

Desde então tem se tornado mais nítida a perda do valor do Estado e da Igreja como instância legitimadora da comunhão de vida e nota-se uma crescente rejeição das tabelas de valores e dos deveres conjugais predeterminados por qualquer entidade externa aos conviventes.[25]

A reprogramação dos núcleos familiares, permeados pela horizontalidade de direitos e deveres entre seus membros, em que responsabilidades são partilhadas, permite concluir que o artigo 1641, inciso II do Código Civil em vigor se mostra obsoleto e anacrônico, visto que a alegação de se evitar o famoso “golpe do baú” comporta uma subjetividade na qual o Direito não pode se amparar para fins de restringir direitos, especialmente quando os partícipes se tornam igualmente responsáveis pela funcionalização e manutenção da família.

A lei do divórcio, o reconhecimento dos direitos da concubina, o tratamento igualitário entre os filhos havidos ou não do casamento, bem como o posterior reconhecimento da união homoafetiva, a admissão da socioparentalidade, são demonstrações de fatos sociais que necessitavam de um olhar mais cuidadoso do Direito. O mesmo se aplica aos idosos quanto à ingerência indevida do Estado que inviabiliza a autonomia privada de um grupo socialmente vulnerável, quando deveria ampliar as suas possibilidades de vida plena, uma vez que a idade não preenche o rol das incapacidades.

O princípio da efetividade consubstancia que os laços de afeto que mantêm a família devem ser respeitados, bem como suas diferenças, de modo que não se deve partir de uma presunção iure et jure de ausência de discernimento para o estabelecimento de vínculos saudáveis somente em razão da avançada idade, sob pena de violação daquele princípio.

O princípio da intervenção mínima determina que ao Estado cabe apenas oferecer apoio e assistência aos idosos, não extinguir sua base sócio-afetiva e mobilidade patrimonial. A própria essência da família, primeira unidade de formação do ser humano, sufoca por amarras legais que tornam inviável a concretização do princípio da função social daquela instituição, enquanto ‘base da sociedade’

Em última análise, o artigo 1641, inciso II do diploma civilista agride o princípio da proteção ao idoso, uma vez que não respeita sua autonomia privada, alijando-o do direito de constituir família em patamar de igualdade com as demais pessoas, o que torna a norma em questão um entrave desnecessário que não se coaduna, sob qualquer pretexto, com o espírito do ordenamento jurídico, posto que se sustenta na alegação de proteção que, por fim,  se fragilizou ante os novos arranjos familiares.

3 - CONCLUSÃO

Observou-se brevemente o percurso histórico da instituição familiar a fim de contextualizar social e juridicamente a origem da influência dos valores patrimonialistas, bem como registrar as graduais alterações por que passou o casamento, desde a sua promoção por intuito meramente religioso, conservador e patrimonialista, até a perspectiva atual que traduz a família como uma unidade constituída a partir do afeto, da solidariedade, do respeito, e do amor.

O fenômeno da constitucionalização do Código Civil impôs aos operadores do direito a incumbência de analisar o regime da separação obrigatória imposto às pessoas maiores de setenta anos sob o prisma axiológico de um Estado Democrática de Direito, baseado na dignidade da pessoa humana, na igualdade e na liberdade, de modo que uma norma infraconstitucional incongruente deve ser impedida de produzir efeitos jurídicos.

Assim, verificou-se a mitigação do instituto da separação legal por meio da súmula 377 do STF, visto que a própria norma, grosso modo considerada, produziria a ilicitude do enriquecimento sem causa, caso qualquer dos partícipes fossem impedidos de ter direitos mesmo tendo empreendido esforço para ascensão ou manutenção da família.

O artigo 1641, inciso II do Código Civil se revela ainda incompatível com a Lei 10.741/03 – Estatuto do Idoso – que ratifica os direitos elementares dos idosos. Com esta norma, furta-se o idoso do direito fundamental à escolha do regime de bens, a partir da aplicação crua do instituto da separação obrigatória.                 

   Evidencia-se, assim, que, sob a ótica civil-constitucional o regime da separação obrigatória de bens, imposto aos maiores de setenta anos, viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, baseando-se puramente no critério etário, cuja presunção não deve ser absoluta, vez que a idade não perfaz uma causa de incapacidade.

Concluiu-se, por fim, que os novos arranjos familiares provocaram consideráveis alterações no modo de interpretação do Direito de Família que permitem constatar que a retirada de espaço para a autonomia privada na escolha do regime de bens aos maiores de setenta anos não se sustenta por meio da alegação protetiva a partir do momento em que a família deixa de ser um grupo econômico e passa a ser um núcleo de afeto.

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