AIRTON ALOÍSIO SCHUTZ [1]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho consiste em uma revisão de literatura, que busca analisar a prova no processo do trabalho, desde os principios conceitos até no que diz respeito a inversão do ônus. Parte-se do pressuposto de que no processo trabalhista, o empregador possui melhores condições de apresentar um conjunto probatório em relação ao empregado, portanto, torna-se viável e justa a aplicação da inversão do ônus da prova. Para tanto, o presente artigo utiliza a pesquisa bibliográfica para alcançar os objetivos propostos, com base na consulta a livros, artigos publicados e na legislação trabalhista e áreas correlatas.

PALAVRAS-CHAVE: Prova; Processo do Trabalho; Ônus; Inversão.

ABSTRACT: The present work consists of a literature review, which seeks to analyze the evidence in the work process, from the beginning concepts to the inversion of the burden. It is assumed that in the labor process, the employer has better conditions to present a set of evidence in relation to the employee, therefore, it is feasible and fair to apply the inversion of the burden of proof. To this end, this article uses bibliographic research to achieve the proposed objectives, based on the consultation of books, published articles and labor legislation and related areas.

KEYWORDS: Proof; Work process; Burden of proof; Inversion.

SUMÁRIO: 1.Introdução. 2.Conceito de Prova. 3.Natureza jurídica, objeto e finalidade da prova. 4. Dos meios de prova no processo do trabalho: 4.1 Depoimento pessoal; 4.2 Prova documental; 4.3 Prova testemunhal; 4.4 A perícia; 4.5 A inspeção judicial. 5. O ônus da prova no processo do trabalho: 5.1 Da inversão do ônus da prova; 6. Princípio do in dubio pro misero; 7. Do princípio da aptidão para a prova: 7.1 Das regras de pré-constituição da prova; 7.2 Do momento da inversão do ônus da prova. 8. Considerações finais. 9. Referências.

1. Introdução

A prova consiste em ser o caminho por onde deve tramitar o livre convencimento motivado do juiz, guiando o juiz nas decisões. Neste sentido, a disposição do art. 131 do CPC ao expressar que o juiz não pode decidir contra a prova existente nos autos sob pena de nulidade, consiste ainda em uma exigência de ordem constitucional, haja vista que a Carta Magna de 1988 não autoriza o juiz a julgar de acordo com sua íntima convicção.

Em âmbito trabalhista, sabe-se que uma vez proposta a ação, assim como nas demais áreas, as partes devem convencer o juiz de suas pretensões, fazendo uso da prova como meio de alcançar a verdade real dos fatos alegados. O empregador, em relação ao empregado possui a maioria dos meios de prova, por ser a parte economicamente mais forte, o que torna um obstáculo a igualdade entre partes no processo de trabalho.

Em face disso, tem-se a inversão do ônus da prova, que pode ser distribuído de várias formas, observando o tipo de direito tutelado e em observância as particularidades do processo, com vistas a diminuir a desigualdade existente entre as partes no processo do trabalho e contribuir para o alcance da verdade real nos autos do processo.

Portanto, o presente trabalho tem como objetivo geral o de analisar a aplicabilidade da inversão do ônus da prova no processo trabalhista. Ademais, tem-se ainda os objetivos específicos de conceituar o instituto da prova, compreender as características quanto ao ônus da prova no processo trabalhista, bem como analisar os critérios para a inversão do ônus da prova em âmbito trabalhista.

Para alcançar os objetivos propostos e os resultados esperados, o presente trabalho utiliza a pesquisa bibliográfica como metodologia, pautada na consulta a livros, artigos publicados e na legislação trabalhista e áreas correlatas.

2. Conceito de prova

No senso comum, prova é sinônimo de comprovar ou atestar a verdade de determinada assertiva. Ocorre que, no campo jurídico o conceito de prova é compreendido de formas diferentes, conforme ensina Santos (1952, p. 11):

No sentido jurídico o vocábulo é empregado em várias acepções: significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actusprobandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. [...] Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção.

A prova pode ser compreendida dialeticamente, como sendo um meio, uma atividade e resultado advindo do discurso do contraditório. Segundo Cesário (2015), a prova pode ser compreendida ainda como o resultado processual da constituição da convicção judicial, que é atingido mediante a atividade probatória desenvolvida pelas partes no curso do processo, que mediante o discurso jurídico (respeitando o contraditório) se vale dos meios legais e moralmente legítimos previstos em direito, para auxiliarem na tarefa que o Estado tem de resolver o conflito. 

No mesmo sentido, Carnelutti (2001) entende que prova em sentido jurídico consiste na demonstração da verdade formal dos fatos que estão em discussão, por meio de procedimentos determinados (meios legais).

Na mesma linha de pensamento, Oliveira (2014) afirma que a prova consiste no esforço produzido pelas partes envolvidas no processo com a finalidade de firmar a convicção do magistrado em relação a existência ou inexistência de determinado fato ou direito. Ademais, ressalta-se que nem sempre a existência ou a prova de determinado fato não significa por si só a existência de determinado direito.

Num conceito mais restrito, Teixeira Filho (2014, p. 30-31):

[...] extrai-se, como consectário prático uma fundamental regra de cautela, que deve ser observada por todos quando da elaboração de qualquer conceito de prova judiciária e segundo a qual ao jurista se impõe ater-se, rigidamente, ao aspecto ontológico (ou substancial) desse instituto poliédrico, cuidando para não adentrar em outros, sob pena de conduzir a uma confusão entre os significados de prova e de meio probante. Postas essas considerações, damo-nos à liberdade de ensaiar, a seguir, o nosso conceito de prova: é a demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos relevantes e controvertidos no processo.

Partindo do conceito tradicional de que prova, no campo do direito processual consiste no meio lícito para comprovar a veracidade ou não de um determinado fato no intuito de convencer o magistrado de sua existência ou não, Leite (2015) afirma que dentro do direito processual constitucional a prova não pretende apenas buscar a verdade dos fatos, mas consiste na argumentação dos sujeitos integram o processo, ou seja, o meio retórico indispensável para o debate jurídico. 

Leite (2015) justifica ainda que, na atual concepção de direito processual em face do Estado Democrático de Direito, o processo ser encarado como palco de discussões. Segundo a concepção do referido autor o objetivo da prova não consiste mais somente na reconstrução do fato, mas reside no convencimento do juiz e dos outros sujeitos que estão no processo sobre a veracidade das alegações acerca do fato.

3. Natureza jurídica, objeto e finalidade da prova

Falar sobre a natureza jurídica de um instituto, consiste no ato de tentar localizá-lo no plano cartesiano do direito, a fim de que seja estabelecida a trilha perfeita para o seu desenvolvimento e por precedente, seu entendimento e suas matizes circunscritas e inscritas.

No nosso ordenamento jurídico a prova é tratada por normas materiais e normas processuais. A norma material será aplicada quando for trazida a essência da prova, e será norma processual quando tratar de produção em juízo. O autor ressalta ainda que, ao identificar a natureza jurídica da prova não se pode apenas observar em qual diploma legal a mesma se assenta, mais sim, observar o teor da norma, se direito material ou processual.

De acordo com Teixeira Filho (2014, p. 25), Pontes de Miranda ensina que o instituto possui natureza material ao acreditar que “pensar-se em prova judicial quando se fala em prova é apenas devido à importância espetacular do litígio, nas relações jurídicas entre os homens”.

Em contrapartida, Teixeira Filho (2014) assevera que com o advento do Código de Processo Civil de 1973 a prova passou a possuir natureza exclusivamente processual, ressaltando que não se deve considerar como prova o elemento formal cujo mesmo o direito substancial confere a validade do ato, com o risco de incidir-se no equívoco de supor que tal direito permanece encerrando disposições relacionadas a prova.

Nota-se, portanto, que mesmo sendo o direito analisado de uma perspectiva ontológica, deve ser entendido como uma unidade, na qual se fundem o material e o processual, trata-se, dessa forma de uma ciência do processo que se dedica a análise sistematizada e completa do referido instituto, passando por todos os seus ângulos (fins, causas e efeitos).

Via de regra, os fatos litigiosos consistem em ser o objeto da prova. No entanto, alguns fatos não carecem de prova. Carlos Alberto Reis de Paula (2003) determina que a prova está limitada aos fatos controvertidos, determinados e relevantes. De forma genérica, o objeto da prova trata-se da confirmação das alegações relatadas na inicial ou defesa com a finalidade de convencer o magistrado.

Alguns fatos não carecem de prova para serem compreendidos como demonstrados, ao qual aplica-se ao Processo do Trabalho a norma abarcada no art. 334 do Código de Processo Civil – CPC – que versa sobre a existência de fatos que não dependem de provas, quais sejam: os notórios; firmados por determinada parte e confessado pela contrária; admitidos, no processo como incontroversos; cujo favor opera a presunção legal de existência ou de veracidade.

Acerca do respectivo assunto, Almeida (2006, p. 542) dispõe:

A notoriedade, a confissão, a incontrovérsia e a presunção legal permitem ao juiz tomar o fato alegado como verdadeiro, dispensando a parte de provar a sua veracidade, funcionando, portanto, como excludentes da necessidade de prova.

Nesse sentido, cabe ressaltar acerca da possibilidade de se produzir prova em contrário, cuja mesma determina a realidade da confissão, que se beneficia de presunção absoluta, não restando dúvidas quanto ao seu conteúdo, ou ficta que é quando a presunção é relativa, ou seja, não é absoluta, tendo em vista que a parte ao negar ou afirmar um fato deixa subentendido o acontecimento de outro, o que prevalece enquanto não há outro meio probatório nos autos capaz de suprimi-lo, como a prova documental, a prova testemunhal, ou ainda, a confissão real.

Ressalta-se que o depoimento pessoa das partes tem como objetivo a obtenção da confissão real, que é principal prova. Nesse sentido, observa-se que, via de regra, o objeto da prova é confirmar as alegações das partes mediante os fatos, para assim, convencer o magistrado. No entanto, vale lembrar que alguns fatos não dependem de provas, devendo o juiz julgar a lide somente pelas pretensões expostas na petição inicial ou em defesa.

A finalidade da prova consiste na ação de trazer aos autos a verdade mais próxima da real, no entanto, o objeto da prova consiste no fato em sim. Segundo nos leciona Júnior (2011, p. 428) “[...] o processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na prova dos autos que o juiz vai buscar essa verdade”.

4. Dos meios de prova no processo do trabalho

Caso as partes, no decurso do processo não celebram o acordo, inicia-se então a instrução do processo, de acordo com o art. 848 da CLT. Todos os métodos legais ainda que não estejam especificados no Código de Processo Civil são hábeis para comprovar a verdade dos fatos em que se sustenta em ação ou a defesa.

O Decreto nº 1.295 de 10/06/1996 promulgou a Convenção Interamericana acerca da prova e informação sobre o direito estrangeiro. Os meios de prova para a instrução do processo consistem em espécies de provas que serão produzidas em juízo, são eles: depoimento pessoal das partes, documentos, testemunhas, perícias e a inspeção judicial. O depoimento pessoal consiste em meio de prova e não apenas prova. Prova é a confissão da parte por meio do depoimento pessoal. (MARTINS, 2009)

4.1  Depoimento pessoal

A instrução processual inicia com o interrogatório dos litigantes, e feito a requerimento do juiz, conforme dispõe o art. 848 da CLT.

O depoimento pessoal consiste na declaração que é prestada pelo autor ou pelo réu sobre os fatos do litígio. A finalidade do mesmo não é somente obter a confissão, mas também esclarecer o juiz acerca dos fatos do processo, delimitando a prova, para que a mesma possa ser avaliada.

Segundo o art. 848 da CLT, o depoimento pessoal é do juiz e não da parte, o que é atestado pelo art. 820 da CLT, sendo que no primeiro dispositivo é usado o termo “interrogatório” e no segundo o termo “depoimento pessoal”. A CLT institui o sistema interrogatório e não do depoimento pessoal, sendo que o interrogatório é do juiz e não da parte, onde o magistrado extrai esclarecimentos acerca dos fatos da causa. No interrogatório, ambas as partes não possuem o direito de ouvir uma a outra, pois o interrogatório é do juiz, o qual determina a oitiva das partes de ofício em qualquer fase processual. No sistema do depoimento pessoal, a parte precisa solicitar ao juiz a oitiva do ex adverso. Conforme o art. 848 da CLT, o interrogatório consiste em uma faculdade do juiz, haja vista que o referido dispositivo usa a expressão podendo o presidente, ex officio interrogar os litigantes. O juiz só irá reinquirir as partes mediante solicitação destas, de seus representantes e advogados. Portanto, se não for ouvida a parte, a mesma não poderá ser reinquirida.

Ocorre que, a Súmula 74, I, do TST demonstra que o entendimento jurisprudencial não é no sentido de que a CLT privilegia o sistema interrogatório, mas sim o depoimento pessoal, haja vista que o não-comparecimento da parte na audiência em que se deve depor comporta na aplicação da confissão.

Ao interrogar a parte, o juiz tem o interesse de obter os esclarecimentos dos fatos que ensejam o litígio, bem como extrair a verdade real dos fatos, o que pode implicar na obtenção da confissão da parte.

Acerca disso, importante o entendimento de Martins (2009, p. 318):

[...] não ouvir o reclamante ou o reclamado, quando há requerimento da parte para esse fim, constituiria cerceamento da prova das partes, salvo se a matéria fática não fosse controvertida ou a questão fosse matéria de direito, pois a parte busca obter da outra a realidade do que teria ocorrido na relação entre ambas.

A confissão vem do latim, confiteri, que consiste na admissão da verdade de um fato que é contrário ao interesse da parte favorável ao adversário. A confissão não pode ser confundida com a revelia. A revelia trata-se da ausência de defesa do réu, que foi devidamente citado para se defender, já a confissão, é um dos efeitos da revelia.

No que diz respeito a possibilidade de produção de prova em contrário, a confissão pode ser ficta ou real. A confissão real é feita de forma expressa pela parte, implicando presunção absoluta. Enquanto a confissão ficta consiste na presunção relativa de que os fatos alegados pela parte contrária são verdadeiros, podendo ser excluída por outras provas existentes nos autos.

No que tange ao âmbito em que a confissão pode ser obtida, esta poderá ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial consiste em a feita perante o juiz, enquanto a extrajudicial é a feita fora do processo. A confissão provocada consiste em ser aquela obtida pelo depoimento das partes. Já a espontânea, é obtida sem provocação, é feita de forma voluntária.

4.2 Prova documental

Documento vem do latim, documentum, que significa ensinar, mostrar ou indicar. É meio pelo qual algo pode ser conhecido por alguém, de modo a reproduzir certa manifestação de pensamento. O documento representa o acontecimento de um fato.

O documento em cópia fornecido como prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, ficando a cargo do mesmo a responsabilidade por tal, conforme o art. 830 da CLT. Uma vez impugnada a autenticidade da cópia, a parte que tiver produzida a mesma será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o documento original, cabendo ao serventuário competente preceder a conferência e certificar a conformidade entre tais documentos.

O art. 24 da Lei nº 10.522 de 19/7/2002 dispõe que as pessoas jurídicas de direito público estão dispensadas de autenticar as cópias reprográficas de documentos apresentados em juízo. Nesses casos há a presunção relativa de autenticidade.

O pagamento de salários só pode ser comprovado por meio de prova escrita, bem como o acordo de prorrogação da jornada de trabalho e o acordo de compensação. Não admitindo-se a prova de tais fatos por meio de testemunha, haja vista que só pode ser feita por documento.

Ademais, o art. 464 da CLT determina que o comprovante de depósito em conta bancária tem força de recibo, salvo quando se tratar de empregado doméstico, uma vez que o art. 464 da CLT não se aplica a essa categoria. Portanto, nesse caso, admite-se prova testemunhal para comprovar o pagamento de salários, principalmente em razão de confiança mútua existente entre as partes que é desenvolvida no âmbito familiar.

O pedido de demissão do empregado estável só valerá quando feito com a assistência do sindicato, do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho, conforme prevê o art. 500 da CLT. Tais procedimentos são previstas exatamente para evitar possíveis fraudes.

O contrato de trabalho pode ser acordado tanto de forma verbal como escrita, como dispõe o art. 443 da CLT. No entanto, o meio de prova por excelência, quanto a provável existência do contrato de trabalho é a anotação em carteira profissional.

Vale lembrar que as informações inseridas na carteira de trabalho não possuem valor absoluto, geram apenas presunção de iuris tantum, uma vez que seu conteúdo pode ser extinguido mediante outros meios lícitos de provas, conforme dispõe a Súmula nº 12 do TST e a Súmula nº 225 do STF.

Os cartões de ponto, quando utilizados como prova, não precisam estar devidamente assinados. Caso estejam assinados, presume-se que a jornada está correta, e cabe ao autor fazer prova convincente em sentido contrário.

4.3 Prova testemunhal

A testemunha consiste em ser um terceiro na relação processual que vem prestar depoimento em juízo, pelo fato de ter conhecimento acerca do que está sendo narrado pelas partes.

A prova testemunhal será sempre admissível, e não podendo a lei dispor de forma diversa. No âmbito trabalhista, a prova testemunhal costuma ser a única forma que as partes encontraram para produzir provas de suas alegações, principalmente para o reclamante que não possui acesso a documentos da empresa ou quando estes não retratam a realidade do trabalho desempenhado pelo autor. (MARTINS, 2009)

O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas quando estiver diante de fatos incontroversos ou quando somente por documentos ou exame policial puderem ser provados os fatos, como por exemplo a insalubridade e a periculosidade.

Ressalta-se que o juiz da causa, quando arrolado como testemunha, terá que se declarar impedido, caso tenha pleno conhecimento dos fatos da causa, o que poderá influir na decisão. Caso o mesmo não o mesmo nada saiba acerca dos fatos, solicitará a exclusão de seu nome do rol de testemunhas.

O art. 829 da CLT dispõe que não pode ser testemunha aquele que for parente até o terceiro grau civil, o amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, equivale o seu depoimento a simples informação. Essa regra vem complementada pelo art. 447 do CPC/2015, que dispõe que não podem ser também os incapazes, os impedidos e os suspeitos.

Cabe mencionar que mesmo sendo a testemunha amigo íntimo, inimigo, parente até o terceiro grau ou preencher qualquer requisito de proibição, seu depoimento deve ser ouvido como mera informação ficando o magistrado responsável por atribuir o valor que achar viável, conforme prevê o §5º do art. 447 do CPC/2015.

4.4 A perícia

Quando faltar conhecimento do juiz, o mesmo indicará um técnico que possa realizar exame dos fatos objeto da causa, transmitindo tais conhecimentos ao magistrado, mediante parecer. Tal meio é denominado como perícia.

O art. 3º da Lei nº 5.584/70 determina que os exames periciais devem ser realizados por perito único designado pelo juiz, o qual fixará o prazo para a entrega do laudo. Esse dispositivo revogou o art. 826 da CLT.

Essa regra deve ser seguida pelos técnicos de estabelecimentos oficiais, uma vez que o art. 827 da CLT determina que os peritos devem ter tal compromisso. A perícia pode ser exame, onde é realizada inspeção de pessoas, coisas ou semoventes; vistoria onde o perito inspeciona terrenos, prédios, locais; avaliação onde o perito estima o valor das coisas móveis e imóveis.

A perícia pode ser judicial ou extrajudicial. A judicial é feita durante o processo, já a extrajudicial é realizada por requerimento da empresa ou sindicato no Ministério do Trabalho. No processo de trabalho, a avalição dos bens penhorados é realizada por oficial de justiça avaliador.

A perícia por insalubridade ou periculosidade poderá ser realizada tanto por médico quanto por engenheiro. A lei não dispõe se a perícia de insalubridade é realizada por médico e a de periculosidade é realizada por engenheiro. Ambos profissionais são capazes de realizar a perícia tanto de insalubridade quanto de periculosidade, o que pode acontecer é de em certa perícia haver necessidade, por exemplo, de realização de um exame médico, o que de forma evidentemente o engenheiro não pode realizar tal exame.

Acerca da perícia de cálculo, o art. 25 do Decreto-lei nº 9.295/46 determina que a mesma pode ser feita por qualquer pessoa, não precisando ser necessariamente contador, portanto, pode ser feita por economista, administrador de empresas, engenheiro, matemático, estatístico, etc. No entanto, quando a perícia envolver exame de escrita, balanço, escrituração contábil somente poderá ser feita por contador ou auditor.

Ressalta-se que acerca da insalubridade e periculosidade, devem ser determinadas pelo juiz independentemente de requerimento, conforme art. 195 da CLT.

Em caso de revelia, e na petição inicial existindo pedido de insalubridade ou periculosidade, é necessário ser realizada a prova técnica, pois a revelia não torna verdadeiro que no local de trabalho existiam elementos nocivos ou perigosos à saúde do trabalhador. Tais fatos só poderão ser verificados mediante exame técnico pelo especialista, inclusive por avaliar o grau de insalubridade existente no local de trabalho.

O perito será nomeado entre as pessoas que tenham os necessários conhecimentos técnicos, não podendo estar impedido ou suspeito de realizar seu mister. Serão acolhidos os peritos entre os profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competentes. Os peritos devem comprovar sua especialidade na matéria sobre a qual deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional que estiverem inscritos. Quando não houver profissionais qualificados que preencham os requisitos anteriores, a indicação dos peritos será de livre escolha do juiz.

O perito que por dolo ou culpa, fornecer informações inverídicas, este responderá pelos prejuízos que vier causar a parte e ficará inabilitado por dois anos a funcionar em outras perícias e incorrerá em sanção que a lei estabelecer. O perito pode se escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. A escusa deve ser apresentada dentro de cinco dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito de alega-la. O perito pode ser recusado por impedimento ou suspeição, conforme arts. 144 e 145 do CPC/2015.

Assim que nomeado o perito, as partes terão o prazo de cinco dias para apresentar seus quesitos e os assistentes técnicos. Não há obrigatoriedade de apresentar os assistentes técnicos, porém, não estão sujeitos a impedimento ou suspeição, uma vez que são de confiança da parte que indicou.

A parte tem a possibilidade de comparecer à diligência da perícia em razão do princípio da publicidade dos atos processuais, conforme prevê o art. 157 do CPC/2015. O laudo do perito será apresentado no prazo indicado pelo juiz, devendo fazê-lo o especialista por vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Em caso de perda do prazo, sem motivo legítimo, o mesmo poderá ser substituído, além de incorrer em multa fixada, tendo em vista o valor da causa e o prejuízo causado pelo atraso. O magistrado também comunicará a ocorrência à corporação profissional do perito.

O juiz poderá dispensar a prova pericial em alguns casos, conforme prevê o art. 472 da CLT “quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.” No entanto, a dispensa ficará a critério do juiz.

Em caso de perícia complexa, que venha abranger mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico. O perito tem a liberdade de ouvir informantes, se valendo de outras informações, solicitando ainda documentos que estejam em poder da parte ou em repartições públicas. O laudo poderá ser instruído com plantas, fotografias, desenhos e tudo o quanto for necessário.

Quando o exame versar sobre a autenticidade ou falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido preferencialmente entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento. Estando o exame por objeto autenticidade da letra e firma, o perito poderá requisitar, para efeito de comparação, documentos existentes em repartições públicas, na falta destes poderá requerer ao juiz que a pessoa a quem se atribuiu a autoria do documento, lance em folha de papel, por cópias ou sob ditado, dizeres diferentes para fins de comparação.

Ressalta-se que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com diversos meios de elementos ou fatos provados nos autos, pois o contrário, perito substituiria a função de julgar do magistrado.

Se a parte desejar esclarecimento do perito, poderá requerer ao juiz que determine seu comparecimento em juízo, formulando quesitos para serem respondidos pelo especialista. O perito só estará obrigado a prestar esclarecimento se for intimado nos cinco dias anteriores à audiência.

4.5 A inspeção judicial

O juiz pode ir diretamente ao local de trabalho do empregado, como por exemplo, para observações de pessoas ou coisas que são objetos dos fatos articulados pelas partes nos autos. É nisso que consiste a inspeção judicial.

De acordo com Moacyr Amaral Santos (1952, p. 491) “ a percepção sensorial direta do juiz, a fim de se esclarecer quanto a fato, sobre qualidade ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas”.

A finalidade da inspeção judicial é de esclarecer ao juiz sobre o fato de interesse de causa, a respeito de pessoas ou coisas, podendo ser realizada em qualquer fase do processo a inspeção judicial, de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte, mas a conveniência da sua realização ficará a critério do juiz.

Na conclusão da inspeção, será lavrado o auto circunstanciado do ocorrido, que será juntado aos autos. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

Em respeito ao contraditório as partes devem ser intimadas para manifestarem a contar do auto circunstanciado da inspeção judicial no prazo de cinco dias ou no fixado pelo juiz.

5. O ônus da prova no processo do trabalho

De acordo com Almeida (2006) não basta que a parte faça a alegação do fato em face do direito tutelado, a mesma deve convencer o juiz da existência fática do que alega, demonstrando a veracidade do alega ou defenda. Daí se entende do ônus da prova, sendo uma necessidade, pois caso a parte não prove o fato alegado, o magistrado não poderá entendê-lo como verdadeiro em sua decisão.

Quanto a definição de ônus da prova, Schiavi (2015, p. 666) afirma:

Entende por ônus da prova um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que por sua vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo.

Na seara trabalhista o tema encontra-se positivado no art. 818 da CLT, no  entanto, cabe ressaltar que segundo o art. 769 do mesmo diploma legal, aplicar-se-á subsidiariamente a normativas processuais civis em casos omissos da legislação trabalhista. Uma vez que a legislação trabalhista possui eficiência limitada, entende-se como necessário o ônus da prova em âmbito trabalhista deve ser analisado de modo conjunto com as várias normas de todo o ordenamento jurídico, propondo uma relação entre os diversos ramos do Direito. 

Cabe ressaltar que a subsidiariedade das regras processuais civis em relação às regras processuais trabalhistas só pode ser realizada em casos omissos e observando a compatibilidade da matéria em consonância com o caso concreto.

A descrição do art. 333 do CPC determina que cabe ao autor provar o os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito pleiteado pelo autor, aponta para o conceito subjetivo do ônus da prova. Quanto a objetividade do ônus da prova, esta diz respeito a carga da prova distributiva, por previsão legal e não à pessoa do juiz. (TEIXEIRA FILHO, 1994)

Observa-se que segundo esta classificação, no ônus da prova objetivo não se leva em consideração quem apresentou a prova, haja vista que direciona o processo trabalhista no campo probatório das provas mais especificamente o princípio da comunhão da prova, que entende que uma vez apresentada a prova, esta se vincula ao processo em si e não aos litigantes, podendo ser utilizada e invocada por ambas as partes.

Na relação processual, a parte que possui o ônus possui o interesse direto em dele se desvencilhar, de forma que se não o fizer, não deverá sofrer sanção alguma, possuindo ainda ampla liberdade para executá-lo ou não. Trata-se da liberdade inerente da idealização de ônus.

Em contrapartida, a obrigação consiste na subordinação de um interesse próprio a outro alheio, e sua não observância acarreta a imposição de sanção a parte que não a cumprir, não podendo usufruir de liberdade de escolha entre seu adimplemento ou não. (MARTINS, 2007)

Teixeira Filho citando Carnellutti discorre sobre a diferença entre ônus e obrigação:

Falamos de ônus, quando o exercício de uma faculdade é posto como condição para obter certa vantagem. Por isso, ônus é uma faculdade, cujo exercício é necessário para a consecução de um interesse. Daí o parentesco entre os dois conceitos. Obrigação e ônus têm de comum o elemento formal, consistente no vínculo da vontade, mas diferem entre si quanto ao elemento substancial, porque o vínculo é imposto, quando há obrigação para a tutela de um interesse alheio, enquanto, havendo ônus, a tutela é um interesse próprio. Correlativa à idéia de risco, não à idéia de subordinação, ou sujeição. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 92) 

A incumbência do que trata o ônus diz respeito a necessidade de provar, o que em sua ausência pode implicar no desconhecimento do fato alegado ocasionando um risco em ver negado sua devida prestação. Dessa forma, entende-se que ônus não consiste em obrigação justamente por não haver sanção jurídica para quem não o cumprir.

Em suma, no ônus o sujeito pode ou não adotar a conduta expressa na norma, possuindo liberdade para tal, o que não ocorre na obrigação. O ônus regula interesse do próprio onerado, já a obrigação, regula interesse do titular. 

5.1 Da inversão do ônus da prova

A aplicação literal do instituto do ônus da prova pode acarretar prejuízo a parte hipossuficiente da relação jurídica processual, levando em consideração principalmente a questão da dificuldade de acesso a documentos essenciais que podem estar em propriedade da parte contrária. 

Visando inibir essa disparidade é que o instituto da inversão do ônus da prova no processo do trabalho tem surgimento. Transfere-se o ônus da prova que recairia sobre o reclamante ao reclamado, levando em consideração que este está mais preparado para apresentar os documentos e informações necessárias à alegação dos fatos.

O referido instituto visa reestabelecer o equilíbrio processual, pois a condição hipossuficiente do empregado o colocara em situação desfavorável em face do empregador, facilitando então o acesso à justiça. Dessa forma, a igualdade preconizada no art. 373 do CPC e o ônus da prova disposto no art. 818 da CLT, deve ser relativizado de modo a garantir ao reclamante maiores condições para atuar na lide, no intuito de alcançar a veracidade da alegação dos fatos para formação do convencimento do juiz. (OLIVEIRA, 2014)

O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento sobre a temática, quais sejam: Súmula nº 06, Súmula nº 212 e Súmula 338 que determinam a inversão do ônus da prova em face do empregador em matérias como equiparação salarial, comprovação de término de contrato de trabalho e registro da jornada de trabalho, uma vez que este possui acesso facilitado a tais documentos.

Para que se opere a inversão do ônus da prova, é imprescindível a observação das seguintes regras: princípio do in dubio pro misero, princípio da aptidão para a prova, regras de pré-constituição da prova e as máximas de experiência. 

6. Princípio do in dubio pro misero

Segundo Leite (2005) esse princípio diz respeito a possibilidade de o juiz, no caso de dúvida razoável fazer a interpretação da prova em favor do empregado, normalmente autor da ação. No entanto, a doutrina é controversa nessa questão, para Valentin Carrion (1993) o referido princípio não existe, mas sim é a proteção a hipossuficiência pela normal legal. 

Para Bonfim (2014) o princípio aludido trata-se de direito material, que determina que diante de uma interpretação razoável e diversa, a opção mais favorável deverá ser feita em favor à parte hipossuficiente da relação trabalhista. Em material processual, a crítica está relacionada ao fato do conflito com o princípio do juiz natural, no entanto, em matéria trabalhista não se pode deixar de analisar, em decorrência da posição de disparidade entre as partes litigantes.

Nesse sentido, o julgador, fazendo uso da razoabilidade e da proporcionalidade que lhe é próprio deverá aplicar o princípio do in dubio pro misero nos casos de insuficiência ou deficiência de prova, ou ainda quando restar dúvidas acerca do direito material, aplicando a inversão do ônus da prova em favor do empregado.

A aplicabilidade desse princípio deve ocorrer de modo cauteloso. O juiz não deve aplicar de forma automática o ônus da prova ao empregador, sempre que se aplicar o princípio do in dubio pro operário. Para que seja aplicada a inversão do ônus da prova deve existir um início de prova a favor do empregado, ou seja, o fato controvertido deve estar parcialmente disposto nos autos. 

7. Do princípio da aptidão para a prova

Segundo esse princípio a prova deverá ser juntada ao processo pela parte que melhor detiver condições para a produção, mesmo que os fatos sejam alegado pela parte contrária. 

O juiz deve fazer uso das máximas experiências no caso concreto para determinar a parte que terá a incumbência para o ônus de provar a veracidade do fato, em face da aptidão para tal (TEIXEIRA FILHO, 1994). Sendo assim, o princípio da aptidão para a prova se consolida como a inversão do ônus da prova propriamente dito no direito processual do trabalho, de modo que busca inibir as desigualdades processuais entre as partes litigantes.

Entende-se que, com isso, no Processo do Trabalho é essencial a aplicação da inversão do ônus da prova, uma vez que a hipossuficiência do empregado, na maioria dos casos, inviabiliza a produção de provas as quais o empregador está mais preparado para produzir.

7.1 Das regras de pré-constituição da prova

A legislação processual trabalhista determina que alguns atos específicos devem ser formalizados e reduzidos a termo, sendo alguns documentos previamente elaborados por uma as partes.

Dessa forma, a prova pré-constituída se caracteriza como aquela que é elaborada antes da ação, a qual encontra-se em poder de uma das partes, ainda que não tenha a intenção de utiliza-la judicialmente. Portanto, quando a lei determinar que o empregador elabore determinado documento relacionado a relação trabalhista, o ônus de apresenta-lo em juízo será atribuído a este, ainda que os fatos alegados sejam a favor do empregado. (MARTINS, 2008)

Portanto, conclui-se que diante da imposição legal para que a parte preconstitua a prova, esta deverá juntar aos autos ainda que seja de interesse da parte contrária. Sendo assim, a regra da pré-constituição da prova possui caráter preparatório na ação trabalhista, e tem por intenção assegurar um direito, seja do empregado ou do empregador.

7.2 Do momento da inversão do ônus da prova

O momento para inversão do ônus da prova está ligado com a indagação quanto ao momento em que o juiz deve decidir acerca da inversão do ônus da prova. A doutrina não segue de forma unânime quanto a essa resposta. Uns entendem que seja a regra de julgamento e decididos, no entanto, somente na sentença sob pena de prejulgamento. Outros pensam que trata-se da inversão do ônus da prova uma regra de atividade, sob pena de sua não indicação na fase instrutória por parte do juízo caracterizar cerceamento de defesa e por corolário violação ao devido processo legal.

Nesse sentido, temos o ensinamento de Edilton Meireles citado por Leite (2015, p. 731-732):

O disposto no art. 6º, inciso VIII, do CDC não estabelece uma simples regra de julgamento, mas, sim, um comando que prevê um procedimento a ser adotado pelo juiz, vinculado às atividades a serem desenvolvidas pelas partes, especialmente pelo réu-fornecedor, ao se impor a este um ônus processual que ordinariamente não lhe seria exigível. A partir dessa decisão, o juiz estaria autorizado, para compatibilizá-la à atividade procedimental, a inverter os demais encargos processuais, como, por exemplo, em relação ao ônus pecuniário da realização da perícia quando determinada de ofício, numa verdadeira alteração da regra estabelecida no art. 33, in fine, do CPC que impõe ao autor esse encargo. Assim, o juiz estaria, a partir dessa inversão do ônus da prova, autorizado a adotar todas as providências procedimentais necessárias à efetivação desse direito do autor-consumidor. Seria, portanto, uma regra de atividade e não uma regra de julgamento [...]. Assim, por exemplo, na reclamação trabalhista onde seja necessária a realização de prova pericial para comprovar o labor em condições perigosas, sendo o reclamante hipossuficiente, deve o juiz inverter o ônus da prova, incumbindo à demandada o ônus de comprovar o fato contrário. Evidentemente que o juiz deve verificar se o fato alegado na inicial é verossímil, pois a não comprovação das afirmações do réu, em sua defesa, acarretará a presunção de veracidade do aduzido pelo autor, o que pode conduzir a uma aberração jurídica, que repugna a consciência comum, em não existindo dita verificação.

Ainda, cabe mencionar que segundo afirma Leite (2015) determina que cabe a juiz fundamentar a sentença e fundamentar também sua decisão de inverter o ônus da prova, em consonância com os demais princípios do devido processo legal.

O CPC em seu art. 373, parágrafo terceiro, parte final, determina que quando o juiz atribuir de modo diferente do legalmente previsto deverá fazê-lo por decisão fundamentada, caso em que deverá dar a oportunidade de se desincumbir do encargo que lhe foi atribuído, fazendo-o, naturalmente, pela via da advertência prévia, evitando, assim surpresas que somente se revelariam por ocasião da sentença. (CESÁRIO, 2015)

Por fim, ressalta-se que a adoção da inversão do ônus da prova em instância extraordinária é vedada, uma vez que não há espaço nesta instância para reexame de fatos.

8. Considerações finais

Entende-se que o direito processual do trabalho tem por propósito corrigir as desigualdades, deve-se evitar que o litigante economicamente mais forte se sobreponha ao hipossuficiente, simplesmente por ser o economicamente mais forte. E além dos princípios, a inversão do ônus da prova se consolida como ferramenta para evitar a disparidade na relação processual.

A prova tem o viés de estabelecer a verdade, extrair a certeza de algo. E para tanto, se utiliza de meios lícitos para restar claro sua autenticidade. No entanto, nem sempre as provas serão capazes de formar o convencimento do juiz, seja por serem precárias ou até mesmo por inexistentes. Portanto, em face de sua discricionariedade, o julgado diante da impossibilidade de julgar a lide, poderá utilizar-se da inversão do ônus da prova.

O referido instituto tem como máxima a eliminação do desequilíbrio existente entre o empregado e o empregador, em face da hipossuficiência daquele em face deste. Sendo assim, entende-se como necessária a aplicabilidade do referido instituto, com vistas a manter as relações processuais trabalhistas equilibradas, visando combater a desigualdade, fazendo jus ao princípio da igualdade preconizado constitucionalmente.

9.  Referências

ALMEIDA, Cléber Lúcio de, Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

BONFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, 2014.

BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º mai. 1943. Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 28 nov. 2020.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 626.

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduzido por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2001.

CESÁRIO, João Humberto. Provas no Processo do Trabalho. 1. ed. Cuiabá: JHC, 2015.

GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: Ltr, 1984; 12 ed. Saraiva, 2002.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. v. 2. Tocantins: Intelectus, 2003.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho – Doutrina e Prática Forense. 28. Ed. 2 reimpressão. São Paulo: Atlas. 2008.

MILHOMENS, Jonatas. A prova no processo. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

OLIVEIRA, Francisco Antônio. A Prova no Processo do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2014.

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1952.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. Ed. São Paulo LTr, 1997.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

VIANA, Márcio Túlio. Critérios para a inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Revista Ltr. São Paulo, v.58, n.7, p. 1218-1224, jul. 1994.