THIAGO VALE PESTANA

^{(Orientador)[1]}

RESUMO: O presente trabalho teve como objetivo analisar sob o enfoque do direito o instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, a controvérsia acerca do uso da teoria do adimplemento, observando o conceito, princípios e caracterização do instituto nos tribunais brasílios, usando-se a análise da RESP Nº 1.643.070 – PR em conjunto com a submissão aos princípios e valores que regem o nosso ordenamento jurídico, tais como os da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Em que se verificou a existência de jurisprudência no STJ que demonstra a aplicabilidade da teoria do adimplemento no instituto da alienação fiduciária, bem como a uniformidade das decisões, em que ocorre o pagamento de 80% das parcelas devidas.

Palavras-chave: Alienação fiduciária; Garantia de Bens imóveis; Princípios; Teoria do Adimplemento.

ABSTRACT: The present work aimed to analyze under the focus of law the legal institute of fiduciary alienation in real estate guarantee, the controversy about the use of the theory of adoption, observing the concept, principles and characterization of the institute in the courts brasílio, using the analysis of RESP No. 1.643.070 - PR together with the submission to the principles and values that govern our legal order , such as objective good faith and the social function of the contract. In which there was the existence of jurisprudence in the Supreme Court that demonstrates the applicability of the theory of implementation in the institute of fiduciary alienation, as well as the uniformity of decisions, in which 80% of the portions due occur.

Keyword: Fiduciary alienation; Real estate guarantee; Principles; Theory of Payment.

1 INTRODUÇÃO

O cerne do artigo consiste em realizar uma análise da recente decisão proferida pelo STJ, em julgamento da RESP Nº 1.643.070 - PR, que determinou, o afastamento do instituto da Teoria do Adimplemento Substancial às contratações realizadas por meio de alienação fiduciária de bens imóveis.

Na ampla seara do direito civil, este trabalho tem o objetivo de delimitar o tema da alienação fiduciária de bens imóveis, discorrendo sobre a pertinência do instituto, frente à aplicabilidade da teoria do adimplemento.

Com o objetivo de proporcionar uma melhor compreensão, este trabalho estrutura-se em três partes, partindo dos contratos com alienação fiduciária em garantia como forma de aquisição da propriedade privada e garantia de dívidas,  o seu conceito e a caracterização geral do instituto; a possibilidade da aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial sobre o quanto referido; e a análise decisão proferida e julgada pelo Superior Tribunal de Justiça pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O enfoque principal deste artigo, é a alienação fiduciária, desmistificando a ação de busca e apreensão na alienação sobre imóveis.

A segunda parte tratará da alienação fiduciária em sua forma mais ampla, tratando os efeitos do inadimplemento nos contratos de alienação fiduciária à luz do Decreto-Lei de nº 911/1969.

Seguindo no assunto verificar-se-á a instituição da alienação fiduciária no direito pátrio e a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial e os contratos de alienação fiduciária de imóveis: caracterização e princípios. Nessa parte ainda, a propriedade fiduciária será conceituada de acordo com própria definição do Código Civil de 2002 em conjunto com a Lei nº 9.514/1997.

Por derradeiro este trabalho dará destaque à alienação fiduciária de bens imóveis, especificando o tema a partir de sua pertinência no âmbito do mercado imobiliário brasileiro, quando da criação da Lei nº 9.514/1997 que veio trazer maior segurança para os investidores no mercado imobiliário. Mostrar-se-á também polêmicas relacionadas à execução do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária de imóveis e a descrição geral do RESP Nº 1.643.070 – PR e a incidência da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária de bens imóveis.

Este estudo monográfico utilizou o método científico dedutivo, tendo em vista sua elaboração com base em reiterados posicionamentos doutrinários, jurisprudenciais, e na legislação, com o objetivo de elucidar as questões estabelecidas.

Importante ressaltar que o presente artigo não pretende exaurir o tema ora tratado, visando tão somente abordar o mesmo sob uma nova ótica, trazendo enfoques diferenciados com base em fontes diversas.

2 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COMO FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE PRIVADA E GARANTIA DE DÍVIDAS: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO GERAL DO INSTITUTO

Neste tópico é realizado o estudo da alienação fiduciária com o objeto de sua compreensão geral, o que se faz a partir da análise do contexto histórico e também a evolução alcançada pelo instituto jurídico, considerando ainda o dissenso doutrinário existente e também foram utilizados autores como Otto de Sousa Lima, Navarro Martorell, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues.

A origem histórica dos negócios fiduciários deita raiz no Direito Romano, fato este que para Otto de Sousa Lima^[2] “O primeiro vestígio da alienação fiduciária em geral, se encontra nas XII Tábuas (Século V d.C.)”. Da mesma forma também são localizados pressupostos de origem no Direito Germano conforme destaca Navarro Martorell^[3], “apresentava-se um tanto mais pura, portanto, era baseada exclusivamente na base extrajurídica da boa-fé, assim como sua posterior consolidação no direito anglo-saxônico”, Para Orlando Gomes^[4], o surgimento do trust explica-se com base na distinção de common law e equity no direito inglês.

Em suma, a alienação fiduciária se conceitualiza na contemporaneidade em um instituto pelo qual o penhorado por um encargo, se garante de que  realmente que irá honrar sua dívida, como método a transferência da propriedade  de um determinado bem, sob exigência  expressa que após resolvida a dívida perante o credor, a propriedade retorna ao devedor.

Feito o exame da evolução histórica e do conceito contemporâneo de negócio fiduciário, restam identificados os institutos jurídicos que serviram de base para a concepção da Alienação Fiduciária em Garantia no sistema jurídico brasileiro.

No Brasil, a alienação fiduciária foi instituída no nosso ordenamento jurídico através da Lei de Mercado de Capitais, Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, como estratégia de fomento aos bancos para que estes disponibilizassem crédito ao consumidor para a compra bens móveis. Isto ocorreu em um período histórico no qual o país atravessava uma grande recessão econômica a qual ocasionou severa desaceleração na produção da indústria nacional.

Sobre esta situação, destaca Flávio Tartuce^[5] que a premissa da lei 4.728/65 era garantir liquidez em caso de inadimplemento do consumidor para que as instituições financeiras concordassem em disponibilizar o crédito, dessa forma sendo constituída como legítimo plano governamental para desenvolvimento econômico.

Foi então que no artigo 66 da lei em comento se criou no ordenamento jurídico brasileiro a figura da Alienação Fiduciária em Garantia. Deste modo, a fundação da propriedade fiduciária em garantia consiste, segundo aponta Orlando Gomes^[6] “do recebimento de um encargo cardinal habitualmente bilateral, restrito e resolvível, capaz de prover garantia jurídica essencial para o consumidor, o qual uma vez tendo solvida toda a dívida, torna-se proprietário pleno da coisa outrora alienada em fidúcia”.

Isto posto, as disposições do Código Civil a respeito da matéria, usualmente, aplicam-se apenas de maneira subsidiária, sendo nulo a divergência, aos contratos de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, baseado na legislação especial (Lei n. 9.514/97), a seguir comentada.

2.1 A alienação fiduciária incidente sobre bens imóveis

Nesta Seção se apresenta a caracterização da alienação fiduciária sobre bens imóveis enquanto direito real e instituto de garantia a partir das ideias de Melhim Chalhub, Frederico Henrique Viegas de Lima e Ricardo Jacomino. Também são demonstrados a extinção da obrigação através do adimplemento da dívida.

A alienação fiduciária de bens imóveis é regulada pela Lei 9514 de 1997, que conceitua tal negócio nos termos de seu artigo 22 como sendo “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.” Melhim Chalhub^[7] refere à alienação fiduciária de bens imóveis como:

Instrumento que poderá propiciar rápida recomposição de situações de inadimplemento, em prazos compatíveis com os compromissos perante os investidores. À medida que se mostre eficaz, essa garantia poderá contribuir para a regularidade dos fluxos financeiros necessários ao atendimento da demanda por novos financiamentos, a partir do desenvolvimento de um mercado secundário capaz de funcionar como permanente fonte geradora de recursos para o financiamento imobiliário.

A alienação fiduciária é um instituto da classe dos direitos reais em que existe a possibilidade do uso para a garantia e atividades de financiamento imobiliário, além da hipoteca, cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação imobiliária, caução de direito creditórios ou aquisitivos em contratos de venda ou promessa de imóveis, segundo o artigo 17 da mencionada lei.

A lei nº 9.514/97 trata sobre as formas de extinção do contrato de alienação fiduciária. Conforme Dip e Jacomino[8] “A extinção do contrato pode decorrer da transmissão da propriedade resolúvel do imóvel para o credor; da reversão da propriedade ao devedor; pela dação em pagamento e pela consolidação da propriedade”.

Na hipótese de acordo de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel possuir requisito para a cessação do adimplemento, esse pagamento será o comprovante da liquidação da dívida. Assim, o credor deve precisa apresentar o termo da desobrigação dentre 30 dias para o devedor, perante a possibilidade de penalidade em caso de atraso ao prazo.

No entanto, diante do pagamento a obrigação será classificada como adimplida e garanta a restituição da propriedade pelo devedor, porém, o adimplemento da dívida não ocorre em todas as situações. Dessa maneira, a lei apresenta que, na situação de inadimplemento, o fiduciante é constituído em mora e o fiduciário pode executá-lo extrajudicialmente.

Diante do que se verifica a alienação fiduciária é um negócio pelo qual o obrigado, com desígnio de garantia, admite a alienação da propriedade do bem imóvel ao credor. Se trata de importante instrumento de incentivo ao crédito imobiliário, sendo considerado assim na opinião de Frederico Henrique Viegas de Lima^[9], “como consolidador da crença do agente financiador pelo adimplemento do débito, expandindo a oferta de empréstimo e simplificando os encargos nesses tipos de contrato”.

De fato, nem todo devedor tem a vontade de infringir o pagamento do contrato, no entanto quando acontece esse fato, algumas medidas são tomadas, para que se faça cumprir a obrigação, sendo assim, o devedor sofre os efeitos do inadimplemento, sendo as ações em busca da resolução do contrato de alienação baseada na Lei n° 9.514/97, tema que será abordado no próximo tópico.

2.2 Os efeitos do inadimplemento nos contratos de alienação fiduciária à luz da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997

Neste tópico é realizado o estudo dos efeitos do inadimplemento nos contratos alienação fiduciária com o objetivo de sua compreensão geral, o que se faz, a partir da análise da Lei n.9514/97 e também a sua aplicação no atual instituto jurídico , sendo assim, foram utilizados autores como Melhim Chalhub, Paulo Restiffe Neto, Afrânio Carlos Camargo Dantzger.

Os casos de inadimplemento nos contratos de alienação fiduciária de bens imóveis situam-se no artigo 26 da Lei n° 9.514/97, o qual estabelece que por ocasião do vencimento da dívida e não tendo sido esta paga, quer na sua totalidade ou em parcelas, o fiduciante é constituído em mora, resguardando-se a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

Sobre este aspecto, verifica-se nos estudos de o Melhim Chalhub^[10] que “havendo o inadimplemento das obrigações por parte do devedor, cabe ao credor fiduciário, optar por recuperar seu crédito pela via da execução judicial ou pelo procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em seu nome”.

Entretanto, a Lei nº 9.514/97 foi inserida no ordenamento jurídico pátrio para proporcionar eficácia e celeridade na recuperação do crédito, e assim, não é provável que o credor opte por outro procedimento que não o da consolidação da propriedade fiduciária em seu benefício, em privilégio da execução judicial, ademais sendo considerada a morosidade deste procedimento (DANTZGER)^[11].

Havendo o inadimplemento das obrigações por parte do devedor, cabe ao credor fiduciário, optar por recuperar seu crédito pela via da execução judicial ou pelo procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em seu nome. Porém, a Lei nº 9.514/97 foi inserida em nosso ordenamento jurídico exatamente para proporcionar eficácia e celeridade na recuperação do crédito, assim, parece claro que o credor sempre optará pelo procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em seu nome e não pela execução judicial, já que esta última, atualmente, não oferece a celeridade desejada (DANTZGER)^[12].

O doutrinador Paulo Restiffe Neto[13] destaca:

Na falta de pagamento no vencimento, deve o credor arguir o devedor e oferecer-lhe a oportunidade de exercer a escolha alternativa da manutenção ou não do contrato, sendo que em resposta negativa ou a inércia do devedor serão fundamentos suficientes para a caracterização e comprovação da mora, para todos os fins de direito.

Dessa maneira, expirada e não paga o débito no todo ou em parte, será o devedor constituído em mora e intimado a pagar o débito, redigido o processo pelo o art. 26 da Lei nº 9.514/97.

Como vimos neste item, o procedimento no caso de inadimplemento se resolve de maneira rápida e eficiente, sem que o credor fiduciante tenha que requerer judicialmente a execução. No entanto, resta ao devedor o emprego da teoria do adimplemento da dívida, que resolve a dívida de maneira menos prejudicial ao mau pagador, assunto esse que será abordado no próximo tópico.

2.3 A teoria do adimplemento substancial e os contratos de alienação fiduciária de imóveis: caracterização e princípios

Nesta Seção se apresenta a análise da teoria do adimplemento substancial, expondo o estudo da caracterização desta teoria no ordenamento jurídico pátrio, assim como as consequências jurídicas de sua adoção, além disso será abordado também os princípios relacionados a teoria do adimplemento, dessa maneira foram utilizados os seguintes doutrinadores: Maria Helena Diniz, Aguiar Júnior, Sérgio Cavalieri Filho, dentre outros.

Segundo Maria Helena Diniz^[14] o contrato nasce do acordo de vontade entre as partes, com finalidade de atingir seus interesses: “Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.

Diante disso, no negócio fiduciário eventualmente ocorre incumprimento do acordo, vez que resta contratualmente comprovado o inadimplemento da dívida, surge para o credor a possibilidade de resolver o vínculo jurídico através do instituto da resolução. No preceito de Aguiar Júnior^[15] “a resolução tem efeito retroativo na medida em que repõe as partes nas circunstâncias que estavam antes do momento da celebração, acarretando ainda o dever de restituir a propriedade ao dono originário daquilo que eventualmente tenha sido transferido”.

Acontece que as consequências da resolução podem ser profundamente danosas ao devedor. Inalteradamente poderá penar com a indenização pelos danos causados ao credor em motivo do descumprimento do acordo e com o recaimento da cláusula penal. A resolução poderá ocasionar ainda a restauração e a reintegração de bens móveis e imóveis.

Por essa razão constantemente deve se levar em consideração que a resolução não é uma via ímpar para o credor liquidar a dívida, por isso, este não pode causar perdas ao devedor por meio da resolução quando esta não for adequada a lhe trazer maiores benefícios.

Nesta medida é que a teoria do adimplemento substancial ganha relevância em razão de impor certos limites ao direito à resolução. O adimplemento substancial se caracteriza por “um adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização” (SILVA)^[16].

O adimplemento substancial comunica que se o devedor saldou uma parcela considerável da sua dívida, e não conseguiu pagar as últimas, não estará suscetível à rejeição do fornecimento de serviço ou uma ação de busca e apreensão do bem, a cobrança terá que acontecer, sem que haja uma ação para reintegração do bem. O método em conformidade com a predominância doutrinária seria procurar a forma alternativa de alcançar o adimplemento da dívida, por exemplo, por meio de uma ação de cobrança.

Todavia, no ordenamento jurídico brasileiro não há nenhuma norma que presuma a teoria do adimplemento substancial, sendo sua aplicação baseada em princípios. Dentre eles cabe destacar a boa-fé objetiva, função social do contrato, vedação ao abuso de direito, enriquecimento sem causa e segurança jurídica e conservação contratual.

3 METODOLOGIA

3.1 Tipo de pesquisa

Este estudo caracteriza-se como uma pesquisa explicativa com abordagem descritiva, pois além de registrar e analisar fenômenos estudados, buscou identificar suas causas, através da interpretação possibilitada pelos métodos qualitativos.

“Esse conjunto de dados considerados qualitativos corresponde a um espaço mais profundo das relações, não podendo reduzir os processos e os fenômenos à operacionalização de variáveis” (MINAYO)^[17].

Dessa forma, no presente artigo apresenta-se a análise do fenômeno da alienação fiduciária de imóveis, desde a sua evolução histórica até o conceito e as características do instituto aplicado no sistema judiciário Brasileiro.

3.2 Procedimentos técnicos

3.2.1 Pesquisa Bibliográfica

Todo tipo de estudo deve, primeiramente, ter o apoio e o respaldo da pesquisa bibliográfica, mesmo que esse se baseie em outro tipo de pesquisa, seja de campo, de laboratório, documental ou pura, pois, a pesquisa bibliográfica tanto pode conduzir um estudo em si mesmo quanto constituir-se em uma pesquisa preparatória para outro tipo de pesquisa (FACHIN)^[18].

Segundo Gil[19], a pesquisa bibliográfica é elaborada com base em material já publicado. Dessa maneira, através de autores como Otto de Sousa Lima, Navarro Martorell, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Melhim Chalhub, Frederico Henrique Viegas de Lima e Ricardo Jacomino, foi de suma importância à revisão da literatura das principais teorias que norteiam este trabalho científico.

Nesse esforço de descobrir o que já foi produzido cientificamente em uma nessa área do conhecimento, a pesquisa bibliográfica assume importância fundamental, diante disso procurou-se demonstrar a importância da criação da alienação fiduciária de bens imóveis, estabelecida pela Lei nº 911/1969, pois, ao reduzir os riscos do negócio para o credor, facilitou o acesso ao crédito imobiliário ao devedor, como exemplo jurisprudencial a RESP Nº 1.643.070 – PR.

3.3 Métodos de abordagem

O método dedutivo é o oposto do indutivo. Ele parte de uma generalização para uma questão particularizada (BONNAT ^)[20].

 De fato, esses argumentos apresentam-se como verdadeiros, pois já foram verificados pela ciência.  Posto isto, a alienação fiduciária de imóveis é analisada através do modo indutivo, neste artigo de maneira genérica e partindo para o específico através do estudo da RESP Nº 1.643.070 – PR aplicada ao instituto.

3.4 Métodos de procedimento

O presente artigo utilizou-se do método monográfico, através de pesquisas bibliográficas em obras literárias e busca em sites especializados.

3.5 Análise dos dados

3.5.1 Análise qualitativa

A pesquisa qualitativa “trabalha com o universo de significados, motivos, aspirações, crenças, valores e atitudes, o que corresponde a um espaço mais profundo das relações, dos processos e dos fenômenos que não podem ser reduzidos à operacionalização de variáveis” (MINAYO)[21].

Deste modo, pesquisas que utilizam métodos qualitativos buscam explicar o porquê das coisas. Para não quantificarem os valores e as trocas simbólicas, ou se submetem à prova de fatos. Então, os dados analisados são não-métricos, podendo se valer de diferentes abordagens.

O presente artigo buscou revisar a literatura de maneira qualitativa, em que através da análise dos conceitos e significados do instituto fiduciário trazendo aspectos da realidade que não podem ser quantificados.

3.5.2 Resultados

Diversos contratos de compra da casa própria, são provenientes dos negócios de alienação fiduciária, em virtude das taxas de juros pequenos que são oferecidos, dentre outras viabilidades, afinal de conta o respectivo bem é a garantia do adimplemento do contrato. Em compensação, as garantias que superprotegem as instituições financeiras fazem com que a única forma de se financiar um bem hoje em dia seja através do sistema de alienação fiduciária.

Dessa maneira, estuda-se acuradamente para solucionar os casos de inadimplemento, pois não pode se aplicar a mesma porcentagem para caracterizar o adimplemento substancial nos contratos de financiamento, digamos, de uma moto, para utilizarmos o mesmo critério para os contratos de financiamento de um imóvel.

Esse entendimento se ampara em frente ao fato de que a moradia é um direito fundamental. Localizar-se protegido pelo art. 6º^[22] da Constituição Federal, que privilegia o direito à moradia, da mesma forma prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos, desde 1948.

A preciosa lição de Sérgio Iglesias Nunes de Souza^[23] merece destaque:

A moradia consiste em bem irrenunciável da pessoa natural, indissociável de sua vontade e indisponível, que permite a fixação em lugar determinado, Não só físico, como também às fixação dos seus interesses naturais da vida cotidiana, exercendo-se de forma definitiva pelo indivíduo, e, secundariamente, recai o seu exercício em qualquer pouso ou local, mas sendo objeto de direito e protegido juridicamente. O bem da ‘’moradia’’ é inerente à pessoa e independente de objeto físico para a sua existência e proteção jurídica. Para nós, “moradia’’ é elemento essencial do ser humano e um bem extrapatrimonial. ‘’Residência’’ é o simples local onde se encontraria o indivíduo. E a habitação é o exercício efetivo da “moradia’’ sobre determinado bem imóvel. Assim, a “moradia” é uma situação de direito reconhecida pelo ordenamento jurídico [...].

À vista disso, em julgado pelo STJ, que analisou o caso de compra e venda de imóvel na  Resp Nº 1.643.070 - PR^[24], onde o devedor alegou que cumpriu 89 (oitenta e nove) parcelas oriundas do contrato de financiamento imobiliário celebrado com a recorrente, de um total de 138 (cento e trinta e oito) prestações, houve o entendimento do juízo de 1 ° de que  havia condições de aplicar-se a teoria do adimplemento substancial por  haver no mínimo 80% do cumprimento do contrato, ou seja, o Tribunal entendeu e estipulou que há a necessidade de atingir no mínimo 80% da obrigação para fazer jus a teoria do adimplemento substancial.

Assim, indaga-se sobre qual a possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial no procedimento de execução previsto na lei de alienação fiduciária de bens imóveis descrita na lei 9.514/97. A problemática surge na medida em que, no procedimento da alienação fiduciária, será cabível ou não a aplicação da teoria do adimplemento substancial.

A utilização do instituto da alienação fiduciária é de grande valia para os credores, na medida em que facilita a satisfação do crédito. Ocorre que tal instituto não pode ser utilizado com a intenção de locupletamento em face de devedores, principalmente nas hipóteses em que o devedor já efetuou o pagamento de boa parcela da dívida.

Diante disso, é de suma importância a análise da jurisprudência dos tribunais, sendo assim para melhor entendimento de tal divergência, a análise da Resp Nº 1.643.070 – PR elucidando controvérsias e estudando similitudes

3.5.3 Discussão

Na Resp. Nº 1.643.070 – PR, a COMPANHIA DE HABITAÇÃO DO PARANÁ (COHAPAR) ajuizou ação declaratória de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse contra JORGE ITIAKI YAMATO, que cedeu os direitos incidentes sobre o imóvel controvertido para VALDIR JOSÉ AMIGONI (VALDIR), o qual passou a integrar o polo passivo da demanda ao lado de FRANCISCA FRANCINE FERREIRA DA COSTA YAMATO, LISIANE YAMATO e GISLAINE YAMATO (FRANCISCA e outras), esposa e filhas do falecido, respectivamente, sob alegação de que o de cujus acordou trato de financiamento habitacional com a COHAPAR, tendo permanecido inadimplente quanto ao empréstimo tendo por garantia o bem imóvel, ocasionando a propositura da ação, na qual requereu a rescisão do acordo, a perda integral das parcelas pagas e a reintegração de posse do imóvel.

Em primeiro grau, o processo foi extinto com julgamento de mérito, a teor do artigo 269, I, do CPC/73, tendo sido julgado improcedente o pedido autoral ao fundamento de que o adimplemento superior a 80% (oitenta por cento) do débito contraído não autoriza a rescisão do contrato nem a reintegração de posse pela parte autora, que deve se valer de ação de cobrança para resgatar o relíquio, além de ser condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) em favor dos réus (e-STJ, fls. 165/170).

Inconformada, a COHAPAR interpôs apelação, que foi improvida pelo Tribunal de origem. Os embargos de declaração opostos pela COHAPAR foram rejeitados (e-STJ, fls. 243/245).

Descontentada, COHAPAR interpôs recurso especial com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, apontando a violação aos arts. 421, 422 e 475 do Código Civil, por considerar que houve erro na aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial do Contrato, pois durante o trâmite do processo não houve pagamento de nenhuma das parcelas atrasadas ou das que venceram no decorrer da demanda, do que se conclui o desrespeito aos princípios que regem os contratos, como boa-fé, probidade e observância da sua função social, requisito para a incidência da mencionada teoria, além do adimplemento limitar-se a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor da dívida, circunstância que não teria a capacidade de afastar as cláusulas de rescisão do ajuste com reintegração de posse.

Diante disso, o Tribunal a quo firmou categoricamente ser fato incontestável que o devedor realizou o pagamento de 89 (oitenta e nove) parcelas provenientes do contrato de financiamento imobiliário celebrado com a recorrente, de um total de 138 (cento e trinta e oito) prestações, tendo considerado o saldo devedor como de valor diminuto e aplicado a Teoria do Adimplemento Substancial.

Em face disso, a apelante buscou que fosse afastada a aplicação da teoria do adimplemento contratual pois, das 138 (cento e trinta e oito) parcelas contratadas, 49 (quarenta e nove) não foram pagas pelo devedor.

O instituto em apreço, como o próprio nome diz, somente tem cabimento quando há reputado adimplemento substancial, ou seja, quando ocorre o pagamento de grande parte do preço do contrato, conforme visto anteriormente, pelo menos 80% das parcelas.

Dessa forma, da análise dos autos, subtraindo- se as parcelas inadimplidas do total contratado, constato que foram pagas 89 (oitenta e nove) parcelas (138 - 49 = 89), ou seja, aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento) do preço.

Portanto, constatado o adimplemento substancial da dívida, torna-se inviável a resolução do contrato, pois, além de o débito apresentar diminuta significância relativamente às parcelas regularmente cumpridas, a rescisão poderia causar desequilíbrio contratual.

Assim, o acórdão recorrido decidiu em desconformidade com precedentes da Corte Superior na medida em que, existente saldo devedor em patamar bastante considerável, aproximadamente 35% (trinta e cinco por cento) do total, é de rigor o afastamento da incidência da Teoria do Adimplemento Substancial

Nessas condições, o MINISTRO MOURA RIBEIRO deu provimento ao recurso especial para, ao afastar a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial do Contrato, determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que julgue a demanda como de direito.

Diante da análise da conclusão do julgado, compreende-se a soberania de um procedimento mais legalista ao caso modelo tratado, em virtude da existência de um regimento próprio sobre a matéria. Esta compreensão possui expressivo fundamento, visto que verifica o desejo do legislador e o anseio das instituições bancárias, na finalidade de conceder um maior grau de certeza e segurança na execução deste gênero específico (alienação fiduciária em garantia).

A lei ainda assegura um retorno mais célere à situação de inadimplemento da parte, de modo que isso beneficia a livre circulação de bens e serviços no mercado, em virtude da crença depositada nesta contratação particular, que estimula à formalização de novos instrumentos.

A eficácia da Teoria do Adimplemento Substancial, por conseguinte, explicar-se em encargo de trazer uma resolução mais comedido à lide, salientando, desta forma, a relevância e a imprescindibilidade da submissão aos princípios e valores que regem o nosso ordenamento jurídico, tais como os da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

O direito não se preocupa na aplicação rústica da lei, mas na execução dos princípios legais à procura por um mínimo ideal de justiça. Dessa forma, existe a particularidade de cada caso, assim como executada no julgamento trabalhado, dado que, mero tratamento isonômico de todas as ocorrências levadas ao Judiciário, não é digno progredir, pois cada fenômeno é único e necessitam de uma análise e atenção particulares.

O processo é simples e banal; os fundamentos exclusivamente esposados pela parte Recorrido/Recorrente habitualmente empregados nas peças uniformizadas e formalizadas por esta e outras instituições bancárias, com a assessoria dos seus representantes legais.

À vista disso, considerando-se as mais idôneas decisões já decretadas por este Tribunal, e, sobretudo, pela Terceira Turma desta Corte, que fluem em sentido antagônico, nota-se a prática em favor da não aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial.

4 CONCLUSÃO

O presente artigo teve, como objeto, a realização de uma análise acerca: 1) dos contratos com alienação fiduciária em garantia como forma de aquisição da propriedade privada e garantia de dívidas,  o seu conceito e a caracterização geral do instituto; 2) da possibilidade ou não de aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial sobre o quanto referido; e 3) da análise decisão proferida e julgada, pelo Superior Tribunal de Justiça pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Moura Ribeiro, em que afastou a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial do Contrato.

Na primeira parte deste estudo, foi efetuado um exame sobre o instituto da alienação fiduciária em garantia, destacando-se a existência de um regramento próprio quando a celebração da avença é realizada com desígnio um bem imóvel: Lei 9.514/97

No tocante a este diploma legislativo, vigorante desde o período do regime militar, destacou-se o episódio de que, em caso de inadimplemento da obrigação pela parte, ficaria a credor/fiduciário habilitado a empregar a ação de busca e apreensão do bem alienado, com o deferimento liminar e vinculativo desta medida, condicionando o devedor/fiduciante ao pagamento integral de toda o débito, , no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de voltar a posse e a propriedade plena e definitiva do bem ao patrimônio da outra parte.

Á vista disso, salientou-se a fundamentação teórica e a pertinência prática da Teoria do Adimplemento Substancial ,  a impossibilitar o uso desmedido e arbitrário da medida (ação de busca e apreensão) pelo credor/fiduciário, quando verificado o incumprimento diminuto da obrigação pela parte contratante, amparado, nesse sentido,  por diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, sobretudo do próprio STJ.

A segunda parte deste trabalho cuidou de conduzir uma investigação acerca do, do Recurso Especial interposto pela Companhia de Habitação do Paraná Acionante/Recorrente de nº 1.643.070 - PR, cerne da controvérsia, com a extração de algumas conclusões nesse sentido.

Executou-se uma apreciação mais assídua acerca dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e, em menor escala, da vedação do abuso de direito e do enriquecimento sem causa, da segurança jurídica e da conservação do contrato.

O análise do presente caso, desde a aurora, proporcionou  uma análise acerca dos principais argumentos trazidos à baila: pela parte interessada, por juízes de origem e desembargadores pertencentes ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, quando em diversas decisões prolatadas, mas, principalmente, pelos ministros julgadores integrantes da Terceira Turma deste STJ, que, ao final, decidiram por ignorar a aplicação da tese comedida do adimplemento substancial.

A decisão proferida em sede de RESP Nº 1.643.070 - PR foi unânime, verificando-se, nesse sentido, através de decisão monocrática do Ministro Moura Ribeiro. Diante da análise da conclusão do julgado, entende-se a soberania de um procedimento mais legalista ao caso modelo tratado, em virtude da existência de um regimento próprio sobre a matéria.

Ao final deste trabalho, realizou-se uma breve explanação pessoal acerca da decisão, e, como o objetivo principal deste estudo consistiu em obter dele algumas experiências e tecer breves pressuposições acerca da matéria.

REFERÊNCIAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2003, p. 257-260.

BONAT, Débora. Metodologia da pesquisa. IESDE BRASIL SA, 2009.

BRASIL. Lei nº 9.514/97, de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm>. Acesso em: 30 jul. 2020.

CHALHUB, Melhim  Namem.  Alienação Fiduciária de Bens Imóveis.  Adequação da Cláusula Penal aos Princípios do Código de Defesa do Consumidor. In Revista de Direito Imobiliário.  n.45.  São Paulo:  IRIB, 1998, p. 8.

CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 104-105.

DANTZGER, Afrânio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. 2. ed. São Paulo: Método, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. Ed. São Paulo: Saraiva. 2017. p. 27.

DIP, Ricardo; JACOMINO, Sérgio. Registro Imobiliário: Propriedade e Direitos Reais Limitados. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 800. (Coleção doutrinas essenciais: direito registral; vol. V).

FACHIN, Odília. Fundamentos da Metodologia Científica: noções básicas em pesquisa científica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GOMES, Orlando. Alienação fiduciária em garantia. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p.18. 

GOMES. Orlando. Contrato de fidúcia (trust). In. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 62, v. 211, p.12, jul/set 1965.

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. Curitiba: Juruá, 2004, p.21-22.

LIMA, Otto de Sousa. Negócio Fiduciário. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1962, p. 12-13.

MARTORELL NAVARRO, Mariano. La propiedad fiduciaria. ed. Bosch, Barcelona, 1950. p.40.

MINAYO, Maria Cecília de Souza. O desafio do conhecimento: pesquisa qualitativa em saúde. 8. ed. São Paulo: HUCITEC, 2004, p. 28.

RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 671.

SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.p.45.

SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à Moradia e de Habitação: Análise Comparativa e suas Implicações Teóricas e Práticas com os Direitos da Personalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 45.

STJ - Recurso Especial Nº 1.643.070 - PR (2016/0319706-3), Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Julgado em 12/09/2019.

STJ. REsp: 1743801 AM 2018/0127747-7, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 29/06/2018 p. 184. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp. Acesso em: 04 Ago. 2020.

TARTUCE, Flávio - Direito civil. v. 4: direito das coisas / Flávio Tartuce. – 6. ed. 2020.