RESUMO: O artigo tem o escopo de analisar a publicidade do orçamento estimado, mecanismo trazido pela Lei 12.462/2011. O método de raciocínio utilizado é o lógico-dedutivo e a técnica de pesquisa é a documentação indireta. O desenvolvimento do trabalho se subdivide nos seguintes itens: a relevância do orçamento; diferença entre a elaboração e a divulgação do orçamento; diferença entre a Lei que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas e a Lei Geral de Licitações 8.666/93 (ainda vigente); a compatibilidade do instituto com a Constituição da República Federativa do Brasil; aspectos positivos e negativos da publicação posterior do orçamento; e a respeito do momento da divulgação. O presente trabalho tem o objetivo de fazer com que o leitor forme opinião a respeito dos mecanismos abordados, contrária ou favorável.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DO ORÇAMENTO ESTIMADO. 2.1 A Relevância do Orçamento; 2.2 A Diferença entre Elaboração do Orçamento e sua Divulgação; 2.3 A Evidente Diferença em Relação a Lei Geral de Licitações (Lei Federal sob n.º 8.666/93); 2.4 A Constituição e o artigo 6º, da Lei 12.462/2011: existe compatibilidade?; 2.5 Aspectos Positivos da Divulgação a Posteriori do Edital; 2.6 Aspectos Negativos da Divulgação a Posteriori do Edital; 2.7 Momento da divulgação   3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

1. INTRODUÇÃO

A Administração Pública ao realizar uma obra ou serviço, por exemplo, pode concretizá-la diretamente ou indiretamente, mediante contrato com particulares.^[1] Para contratar com particulares, o artigo 37, da Constituição, não deixa margem de dúvidas ao preceituar que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...]”.^[2] A norma que regulamenta, de modo geral, as licitações é a Lei n.º 8.666/93.

Todavia, em casos especiais o Poder Público afasta a Lei Geral de Licitações (Lei n.º 8.666/93) e aplica modalidade diversa.

O presente artigo, utilizando como método de raciocínio o lógico-dedutivo e a documentação indireta como técnica de pesquisa, visa analisar a publicidade do orçamento estimado, mecanismo utilizado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

No desenvolvimento do texto serão observados os seguintes aspectos: a relevância do orçamento; diferença entre a elaboração e a divulgação do orçamento; diferença entre a Lei que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas e a Lei Geral de Licitações 8.666/93 (ainda vigente); a compatibilidade do instituto com a Constituição da República Federativa do Brasil; aspectos positivos e negativos da publicação posterior do orçamento; e a respeito do momento da divulgação.

A expectativa do presente trabalho é provocar o interesse do leitor para se atentar ao mecanismo do orçamento estimado, com a finalidade de formar uma opinião positiva ou negativa em relação ao assunto.

2. DO ORÇAMENTO ESTIMADO

Primeiramente, importante salientar que a Lei 12.462/2011 trouxe para o ordenamento jurídico o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, que será aplicado às licitações e contratos necessários para a realização: dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos, da Copa das Confederações, da Copa do Mundo FIFA e de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos referidos mundiais, conforme disposto no artigo 1º da já citada lei^[3].

A Lei 12.462/2011 foi fruto da Medida Provisória n.º 527 e o RDC foi introduzido mediante emenda parlamentar.^[4]

Ampla foi a discussão durante a aprovação da Medida Provisória, Dentre os principais pontos discutidos está o orçamento estimado.

O artigo 6º, da Lei 12.462/2011^[5], prescreve que o orçamento antecipadamente estimado para a contratação será público apenas e seguidamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das informações necessárias para a elaboração das propostas.

Os parágrafos primeiro e segundo do referido artigo trazem exceções, em que o orçamento previamente estimado constará no instrumento convocatório: a) nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, e b) no caso de julgamento por melhor técnica.

Em suma, o orçamento para as contratações incluídas no Regime Diferenciado de Contratações Públicas, via de regra, apresenta caráter sigiloso não sendo antecipadamente publicado aos interessados – conquanto deva ser disponibilizado aos órgãos de controle externo e interno.^[6]

2.1 A Relevância do Orçamento

Devido a várias razões confere-se a Administração aferir o valor dos contratos que pretende realizar, independentemente se são ou não precedidos de licitação.^[7]

O artigo 1º, § 1º, da Lei Complementar n.º 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal) prescreve que “a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas”^[8]. A transparência e o planejamento são, por conseguinte, indispensáveis e decorrem da legislação e, do próprio sistema constitucional.^[9]

O princípio constitucional da moralidade administrativa exige ao promovente da licitação o cuidado de informar-se dos valores vigentes no mercado, realizando orçamento prévio. Dá-se para que existam parâmetros para a contratação, para a escolha da melhor proposta.^[10]

Nas palavras de Cláudio Sarian Altounian:

O orçamento detalhado traduz em termos quantitativos e financeiros os serviços que serão contratados e, por esse motivo, situa-se entre os documentos importantes do processo licitatório pelos seguintes fatores:

a)     funcionará como parâmetro para a Administração fixar os critérios de aceitabilidade de preços globais e unitários do edital; e

b)     será a principal referência, na fase na fase externa da licitação, para a análise das propostas das empresas concorrentes.

c)      Qualquer falha em sua elaboração causará sérios problemas durante o decorrer de todo o empreendimento. Não é por acaso que a Lei 8.666/93 se refere a orçamento e a preços ou quantidades em diversos dispositivos em seu texto, e exige a existência de planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do empreendimento para o início da licitação de obras e serviços.^[11] 

Em suma, o orçamento é importantíssimo para qualquer relação que a Administração pretenda manter. Seja com a finalidade de saber se os cofres públicos possuem os valores para a transação ou para a prévia definição do objeto que se pretende licitar.

2.2 A Diferença entre Elaboração do Orçamento e sua Divulgação

Importante salientar a diferença entre a elaboração e a divulgação do orçamento.

Primeiramente a Administração elabora o orçamento com o escopo de definir o objeto a ser licitado e dos valores abrangidos para a execução.^[12] 

Posteriormente, acontece a divulgação ou publicação do orçamento estimado. A divulgação pode ser feita em dois momentos: a) juntamente com o edital – nas modalidades de licitação contidas na Lei 8.666/93, ou b) a posteriori – como é o caso do pregão.^[13] 

Vale lembrar que a Lei 12.462/2011 não desobrigou a Administração Pública a elaborar o orçamento estimado, nem ao menos de divulgá-lo, apenas a divulgação não será feita junto com o edital.^[14]

A inovação da Lei 12.462/2011 é justamente esta: o orçamento será público em momento diverso do edital, sendo, até então, sigiloso. Diferencia-se da modalidade pregão, trazida pela Lei 10.520, pois esta Lei não prescreve expressamente o momento da divulgação do orçamento.

2.3 A Evidente Diferença em Relação a Lei Geral de Licitações (Lei Federal sob n.º 8.666/93)

A Lei Federal sob n.º 8.666/93 trata que o orçamento deve ser amplamente divulgado, contendo em seu corpo alguns artigos referentes ao orçamento: a) artigo 6º, inciso IX, alínea ‘f’; b) artigo 7º, § 2º, inciso II e § 8º; c) artigo 40, § 2º, inciso II e d) artigo 44.^[15]

O artigo 7º, § 8º^[16], enfatiza o princípio da publicidade. Neste sentido Marçal Justen Filho argumenta:

A negativa da Administração Pública em fornecer as informações caracteriza ilicitude, assujeitando o agente público à responsabilização civil, penal e administrativa cabível.

Esse entendimento aplica-se inclusive no tocante a orçamentos e planilhas de custo, os quais muitas vezes são mantidos em sigilo pela Administração Pública sob pretexto de que seus termos podem induzir os interessados a elevar as suas propostas. O raciocínio é destituído de razoabilidade, inclusive porque se supõe que as estimativas adotadas pela Administração refletem os custos de mercado.^[17]

Percebe-se, portanto, que a Lei Geral de Licitações enfatiza a necessidade do orçamento e da sua publicidade juntamente com o edital (artigo 44).

2.4 A Constituição e o artigo 6º, da Lei 12.462/2011: existe compatibilidade?

O questionamento em relação a constitucionalidade do artigo 6º, da Lei 12.462/2011, dá-se, principalmente, porque o regime de divulgação do orçamento estimado é diferente das principais modalidades de licitação existentes (constantes nas leis 8.666 e 10.520).^[18]

Entre as duas ações diretas de constitucionalidade, apenas a n.º 4.645 questiona a constitucionalidade do artigo 6º. Esta menciona que o dispositivo ofende o princípio da publicidade, prescrito nos artigos 5º, XXXIII, e 37, ambos da Constituição da República.^[19]

O artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição da República prescreve que:

[...] todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvados aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.^[20]

O princípio constitucional da publicidade tem como finalidade trazer divulgação e transparência para os atos administrativos, como já exposto no 1º Capítulo.

Há quem mencione, todavia, que o artigo 6º, não viola o princípio da publicidade, pois este deve ser aplicado ponderadamente. Neste sentido André Guskow Cardoso:

A questão envolve necessariamente a ponderação de princípios e valores consagrados pela Constituição, ante o princípio constitucional da publicidade (e as obrigações dele decorrentes). A despeito de sua inequívoca importância, o princípio da publicidade pode ceder diante de outros princípios e valores constitucionalmente consagrados.

Não se pretende, com isso, indicar que o princípio da publicidade possa ser simplesmente suprimido, diante da existência de outros valores e princípios em jogo. O que se defende é que o princípio da publicidade pode sofrer mitigações diante de situações que envolvam a proteção ou busca da realização de outros valores igualmente protegidos constitucionalmente.^[21] 

Vale lembrar, também, que inexiste norma constitucional expressa, que obrigue a divulgação do orçamento estimado juntamente com o edital. Além disso, o princípio da publicidade também não ocasiona o dever da divulgação antecipada do orçamento. Como já exposto, alguns doutrinadores defendem a mitigação da publicidade no âmbito da Administração.^[22]

Existem aspectos positivos e negativos em relação à divulgação a posteriori do edital, que serão expostos a seguir.

2.5 Aspectos Positivos da Divulgação a Posteriori do Edital

O principal escopo da divulgação do orçamento estimado, ressaltado nas discussões para a aprovação do texto da MP n.º 527, e admitido pela Presidente da República, na esfera das ações diretas de constitucionalidade, em trâmite no STF é:

[...] a proteção do erário, assegurando que as propostas dos licitantes correspondam a um valor pelo qual estejam dispostos a executar a obra, sem que os preços convirjam artificialmente para patamares próximos ao orçamento anunciado, quando poderiam ser mais baixos (...)

[...] quando os licitantes desconhecem o orçamento estimado, a tendência é que apresentem propostas mais atrativas para a Administração, atendendo ao princípio da eficiência e da economicidade.^[23]

Verifica-se que existe um incentivo à redução de preços, quando os licitantes ainda não conhecem o orçamento estimado pelo administrador. Nas palavras de André Guskow Cardoso: “não há dúvidas de que tais objetivos são igualmente protegidos pela Constituição e constituem verdadeiro pressuposto da licitação pública.”^[24]

O artigo 24, inciso III, da Lei 12.462/2011, reportado pelo artigo 40, inciso III, do Decreto n.º 7.581 prescreve que serão desclassificadas as propostas que “permaneçam acima do orçamento estimado para contratação, inclusive nas hipóteses previstas no art. 6º, desta Lei”^[25].

Importante salientar que esta desclassificação não é automática, primeiramente haverá uma negociação com a Administração, para que a melhor proposta apresentada reduza o valor aos limites do orçamento previamente estimado.^[26]

2.6 Aspectos Negativos da Divulgação a Posteriori do Edital

Primeiramente vale lembrar que o administrador deve trabalhar de maneira transparente, com respeito à moralidade administrativa e a publicidade.^[27]

O controle da Administração Pública não é realizado apenas pelo Tribunal de Contas (controle interno), é feito pelos integrantes do Poder Legislativo, Ministério Público, sociedade civil organizada e pelos próprios cidadãos, que tem direito ao acesso de informação e documentos para, inclusive, propor ação popular. Tal direito/dever de controlar a Administração torna o sigilo excepcional, apenas aceito mediante lei específica e quando considerado indispensável.^[28]

Quem defende o sigilo do orçamento se apoia na justificativa de evitar conluio entre os licitantes, que de comum acordo, estipulam as propostas com a finalidade de frustrar a licitação. Entretanto, o sigilo não impede o conluio, o qual pode ocorrer independentemente do conhecimento prévio do orçamento, afinal empresas do ramo conhecem perfeitamente os valores vigentes no mercado, por consequência estimam o valor do orçamento.^[29]

Além disso, analisando que o sigilo não se aplica aos órgãos de controle externo e interno, sempre existe a possibilidade de quebra do sigilo por parte de algum integrante dos supra mencionados órgãos, sendo um licitante privilegiado em detrimento dos demais.^[30]

Portanto, deve a Administração “adotar meios necessários para assegurar o efetivo sigilo do orçamento, até o momento de sua divulgação, ao final do certame.”^[31]

Verifica-se, portanto, que com o orçamento previamente publicado a possibilidade de controle dos gastos e valores começa desde a publicação do edital.

2.7 Momento da divulgação

A Lei 12.462/2011 menciona que o sigilo deve perdurar até o encerramento da licitação, todavia não especifica o que “deve-se considerar como tal”.^[32]

O artigo 28, da Lei 12.462/2011 prescreve que “exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior [...]”^[33]. Poderia, portanto, considerar encerrada a licitação depois de esgotados os recursos. Todavia, o Decreto 7.581, prevê que o orçamento previamente estimado será tornado público apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto.^[34]

O Decreto se equivocou em delimitar o momento da divulgação, pois é contrário à Lei 12.462.

A divulgação pode até ser feita após a apresentação das propostas, sem nenhum prejuízo aos objetivos buscados com o sigilo do orçamento.^[35]

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Licitação, de maneira ampla, é regida pela Lei 8.666/93. Todavia, o Poder Público com o intuito de afastar a tal Lei Geral e inserir no ordenamento jurídico outra modalidade de licitação, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), editou a Lei 12.462/2011, fruto da conversão Medida Provisória n.º 527 de 2011. A referida lei menciona, em seu artigo 1º, a aplicabilidade do RDC.

O presente artigo objetiva analisar os aspectos gerais a respeito da publicidade do orçamento estimado.

Os objetivos específicos são: a relevância do orçamento; diferença entre a elaboração e a divulgação do orçamento; diferença entre a Lei que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas e a Lei Geral de Licitações 8.666/93 (ainda vigente); a compatibilidade do instituto com a Constituição da República Federativa do Brasil; aspectos positivos e negativos da publicação posterior do orçamento; e a respeito do momento da divulgação.

Para a elaboração do trabalho foi utilizado o método lógico dedutivo e a técnica de pesquisa é a documentação indireta, através da análise de artigos e das já mencionadas leis.

As maiores dificuldades encontradas no decorrer do trabalho foram: a) a escassez de material para o embasamento teórico.

Com a análise dos mecanismos da publicidade do orçamento estimado; da contratação integrada; da remuneração variável e da pré-qualificação permanente (não estão previstos na Lei Geral de Licitações), observa-se que o objetivo implícito do Regime Diferenciado de Contratações é a agilidade nos processos licitatórios e nas contratações públicas.

Nota-se que o governo “optou pela via mais rápida”, qual seja edição de medida provisória (MPV n.º 527, de 2011), que posteriormente foi convertida em Lei (Lei n.º 12.462/2011), ao invés de impulsionar o projeto de reforma da Lei Geral de Licitações (o que ocorreu em 2021), considerada demasiadamente burocrática, que já estava para aprovação no Senado Federal^[36].

A principal preocupação e consequência, portanto, é a dificuldade é o controle de gastos públicos. Ou seja, utilizá-lo de maneira responsável.

Destarte, o presente trabalho mostra a necessidade da continuidade dos estudos teóricos sobre a matéria analisada, principalmente no que diz respeito ao resultado concreto da utilização do RDC.

REFERÊNCIAS

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