RESUMO: O presente estudo visa expor as diretrizes teóricas e principais conceitos doutrinários concernentes ao estudo das agências reguladoras, realizando um cotejo entre os estudos da doutrina administrativista brasileira, jurisprudência do STF e a positivação legal conferida pela Lei nº 13.848 de 25 de junho de 2019, que regulamentou em âmbito federal a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras.

PALAVRAS CHAVE: agências reguladoras; autonomia; poder normativo; legislação.

ABSTRACT: The present study aims to expose the theoretical guidelines and main doctrinal concepts concerning the study of regulatory agencies, making a comparison between the studies of Brazilian administrative doctrine and the legal positivity conferred by Law No. 13848 of Junes 25, 2019, which regulated, in scope federal government on the management, organization, decision-making and social control of regulatory agencies.

KEYWORDS: regulatory agencies; autonomy; normative power; legislation.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 2. AGÊNCIAS REGULADORAS; 2.1. DISPOSITIVOS LEGAIS E NATUREZA JURÍDICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS; 2.2. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA NA LEI Nº13.848/2019; 2.3. PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS; 2.4. TEORIA DA CAPTURA E O CONTROLE SOCIAL E LEGITIMIDADE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS; CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

O escopo do presente estudo, não obstante expor as diretrizes teóricas e principais conceitos doutrinários concernentes ao estudo das agências reguladoras, tem por intuito realizar um cotejo entre os estudos da doutrina administrativista brasileira e a positivação legal conferida pela Lei nº 13.848 de 25 de junho de 2019, que regulamentou, em âmbito federal, a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras.

A edição da referida lei acabou por dirimir eventuais controvérsias doutrinárias que pairavam no estudo de tal instituto, notadamente em relação à constitucionalidade da amplitude e do fundamento do poder normativo conferido às agências reguladoras, assim como sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da não coincidência dos mandatos dos dirigentes das agências com os dos chefes do Poder Executivo.

A origem das agências reguladoras se identifica com o Estado Democrático de Direito, ou Estado Regulador, subsidiário ou neoliberal. A evolução do direito administrativo demonstra que a história não é linear, que o direito se modifica na medida em que o Estado e a sociedade se transformam.

Há três grandes modelos de Estado de Direito, como se passa a expor. O Estado liberal de Direito, que surge com a Revolução Francesa, sendo marcado pela abstenção do Estado e a sua não intervenção na ordem econômica ou social, sendo um Estado preocupado com os direitos e garantias fundamentais de primeira dimensão. O declínio da concepção clássica se deu em razão da crise pela quebra da bolsa de Nova York em 1929, demonstrando a necessidade de se criar soluções para as crises geradas pela concepção do liberalismo puro.

Por conseguinte, em prosseguimento ao declínio relatado, surge o Estado Social de Direito, que é um Estado prestador ou intervencionista, que vai intervir na ordem econômica e social, atuando e prestando serviços por si próprio, no intuito de promover a igualdade e reduzir as desigualdades sociais, visando garantir os direitos fundamentais de segunda dimensão, por meio de prestações positivas aos cidadãos.

Contudo, a ineficiência do Estado Social justificou o surgimento do Estado Democrático de Direito ou Estado Regulador que se caracteriza por ser intermediário entre os dois supracitados, pois, em que pese não prestar todos os serviços como o Estado Social, não vai ser omisso como o Estado Liberal, promovendo uma diminuição do aparato estatal, especialmente com a devolução de atividades econômicas e delegação de serviços públicos aos particulares, que passariam a ser fomentados e regulados pelas agências reguladoras, transformando a intervenção estatal direta (prestação) em indireta (regulação).

No Brasil, referido Estado foi implementado na década de 90, notadamente pela Emenda Constitucional 19/98, que além de positivar o princípio da eficiência no art. 37 da Constituição Federal, transformou a Administração Pública Burocrática em uma Administração Pública Gerencial, despreocupada com uma formalização excessiva, mas se preocupando com a efetivação dos direitos fundamentais e com o resultado das políticas públicas.

2. Agências Reguladoras

2.1. Dispositivos legais e natureza jurídica das agências reguladoras

As fontes constitucionais das agências reguladoras são o art. 21, XI da Constituição da República Federativa Brasileira (CRFB), alterado pela EC 08/1995, que determina a instituição de órgão regulador para o setor de telecomunicações, o art. 174 da CRFB que dispõe que o Estado é o agente normativo e regulador da atividade econômica e o art. 177,§2º, III da CRFB, que estabelece a existência de um órgão regulador do setor de petróleo e gás natural.

A natureza jurídica das agências reguladoras é de autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia reforçada em relação ao ente central, tendo em vista o fenômeno da despolitização, que acaba por conferir tratamento técnico e maior segurança jurídica ao setor regulado e a necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.

No que tange a sua atividade, as agências reguladoras exercem atividades administrativas clássicas, como o poder de polícia, gozam de poder normativo, tendo em vista a sua prerrogativa de editar atos normativos e, por fim, também atividades judicantes, pois tem a atribuição para resolver conflitos entre os agentes regulados.

Ressalta-se que a natureza especial das agências reguladoras, já delineada por parte da doutrina majoritária, foi positivada pelo legislador infraconstitucional na Lei nº13.848/2019[1], na medida em que foi explicitada a ausência de tutela ou subordinação hierárquica, assim como a autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira:

Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação.

§ 1º  Cada agência reguladora, bem como eventuais fundos a ela vinculados, deverá corresponder a um órgão setorial dos Sistemas de Planejamento e de Orçamento Federal, de Administração Financeira Federal, de Pessoal Civil da Administração Federal, de Organização e Inovação Institucional, de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação e de Serviços Gerais.

§ 2º  A autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes competências:

I - solicitar diretamente ao Ministério da Economia:

a) autorização para a realização de concursos públicos;

b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade orçamentária;

c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento, bem como alterações nos planos de carreira de seus servidores;

II - conceder diárias e passagens em deslocamentos nacionais e internacionais e autorizar afastamentos do País a servidores da agência;

III - celebrar contratos administrativos e prorrogar contratos em vigor relativos a atividades de custeio, independentemente do valor.

§ 3º  As agências reguladoras devem adotar práticas de gestão de riscos e de controle interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção.

Portanto, não há mais celeuma acerca do caráter especial das agências reguladoras, tendo em vista que a própria regulamentação legal positivou seu caráter especial, especificando inclusive as competências inerentes à sua autonomia administrativa, que será explicada no tópico seguinte.

2.2. Autonomia administrativa na Lei nº13.848/2019

A chamada “Nova Lei das Agências Reguladoras” (Lei nº13.848/2019) reforçou a autonomia administrativa de tais entidades, vez que trouxe dispositivos expressos afirmando duas de suas características básicas: a estabilidade reforçada dos dirigentes e a impossibilidade de recurso hierárquico impróprio contra as decisões de tais entidades.

A nova lei pôs fim à divergência doutrinária acerca da impossibilidade do recurso hierárquico impróprio, seguindo a doutrina majoritária que já advogava no sentido de tal impossibilidade, em vista da ausência de previsão expressa. Em completa elucidação do tema e se posicionando ao lado da doutrina majoritária (Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello), Rafael Oliveira destaca que o recurso hierárquico impróprio é modalidade recursal excepcional só tolerada nos casos expressamente previstos em lei, tendo em vista a sua utilização no bojo de uma relação administrativa em que inexiste hierarquia, mas apenas vinculação (aquela relação existente entre pessoas administrativas, diferente da subordinação, que é inerente à estrutura interna das pessoas administrativas e órgãos públicos).

Neste ponto, não prevaleceu a posição da Advocacia Geral da União que no Parecer AC-051 defendeu a viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respectivo Ministério da decisão da agência por meio de provocação do interessado ou de ofício (avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art. 84, II da CRFB).

Ademais, também não prevaleceu a posição intermediária de Marcos Juruena Villela Souto de cabimento de recurso hierárquico impróprio por ilegalidade, mas descabimento em caso de conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória).

Outro aspecto da autonomia administrativa das agências reguladoras pode ser demonstrado pela estabilidade de seus dirigentes, caracterizada pelo exercício de mandato a termo, não coincidente com o mandato do agente político, bem como pela impossibilidade de exoneração ad nutum. Em que pese parcela doutrinária advogar no sentido da inconstitucionalidade da não coincidência de mandatos, vez que violaria o princípio republicano, cuja essência é a temporariedade dos mandatos, prevaleceu o entendimento da constitucionalidade da ausência de coincidência, defendido por Rafael Oliveira e Marcos Juruena Villela Souto.

Como argumentos, tais doutrinadores ressaltam que o objetivo da regulação é despolitizar a área regulada e com a ausência de coincidência, o chefe do Executivo, responsável pela nomeação do dirigente não possui poder de ingerência e pressão, vez que a legislação veda a exoneração ad nutum e a prorrogação indireta e disfarçada do respectivo mandato. Ademais, a ausência de vinculação entre os mandatos reforça a independência dos dirigentes, que são responsáveis por decisões técnicas, bem como dos órgãos colegiados que são formados por correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo político).

No intuito de positivar tal entendimento o Capítulo VII da Lei nº13.848/2019 efetuou mudanças nas legislações específicas das agências reguladoras para estabelecer que o Diretor-Geral e os Diretores serão nomeados pelo Presidente da República para cumprir mandatos não coincidentes de 5 anos, vedada a recondução, adotando, portanto, a corrente que advoga pela não coincidência dos mandatos.

2.3. Poder Normativo das Agências Reguladoras

O poder normativo das agências reguladoras pode ser conceituado como um espectro da autonomia conferida às mesmas para editar atos administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros legais, no âmbito do setor regulado.

Em que pese parcela doutrinária advogar no sentido da inconstitucionalidade do poder normativo amplo das agências reguladoras, tendo em vista a violação aos princípios constitucionais da separação de poderes e da legalidade, prevaleceu o entendimento oposto, no sentido da legitimidade da edição de atos normativos técnicos.

Neste sentido, a Lei nº13.848/2019 destinou dispositivos expressos para a edição de atos normativos, ressaltando inclusive a necessidade de observância ao princípio da proporcionalidade (adequação entre meios e fins) além da necessidade de realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR) para adoção e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral[2]:

Art. 4º A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público.

Art. 5º A agência reguladora deverá indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos.

Art. 6º A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.

Isso posto, fácil inferir que prevaleceu o entendimento defendido por Rafael Oliveira no sentido da constitucionalidade do poder normativo técnico ampliado reconhecido às agências reguladoras, que poderão editar atos normativos, respeitados os parâmetros (standards) legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Acompanhando tal entendimento, cite-se José dos Santos Carvalho Filho, Alexandre Santos Aragão e Marcos Juruena Villela Souto. 

Por “deslegalização” ou “delegificação” se entende ser a retirada, pelo próprio legislador, de determinada matéria do domínio da lei, trazendo-a para o domínio do ato administrativo, respeitando os limites da lei delegificadora. Oliveira ressalta que “com a deslegalização, opera-se uma verdadeira degradação da hierarquia normativa (descongelamento da classe normativa) de determinada matéria que, por opção do próprio legislador, deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo”[3].

Na nova lei das agências reguladoras positiva-se a constitucionalidade de tal poder normativo também no capítulo IV, artigo 29, ao dispor que no exercício de suas competências definidas em lei, duas ou mais agências reguladoras poderão editar “atos normativos conjuntos” dispondo sobre a matéria cuja disciplina envolva agentes econômicos sujeitos a mais de uma regulação setorial.

Ademais, cabe ressaltar que o poder normativo das agências reguladoras já foi devidamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente julgamento  da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5610[4], julgada em 08 de agosto de 2019, concluiu que os Estados não podem expedir normas que descumpram as competências das agências reguladoras:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. LEI 13.578 DO ESTADO DA BAHIA. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE TAXA DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM CASO DE CORTE DE FORNECIMENTO POR FALTA DE PAGAMENTO. ESTABELECIMENTO DE PRAZO MÁXIMO DE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS PARA RESTABELECIMENTO DO FORNECIMENTO, SEM QUALQUER ÔNUS PARA O CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 21, XII, B; 22, IV, E 175, PARÁGRAFO ÚNICO, I, II E III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA DISCIPLINAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA. REFLEXOS NA FORMA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E NA RESPECTIVA POLÍTICA TARIFÁRIA. REGULAÇÃO SETORIAL ESPECÍFICA DA ANEEL SOBRE O TEMA. AUSÊNCIA DE LACUNA NA REGULAÇÃO SETORIAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (ARTIGO 24, V E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO.

2.4. Teoria da Captura e o controle social e legitimidade das agências reguladoras

A teoria da captura pode ser conceituada como o risco potencial de captura dos interesses pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usuários de serviços públicos regulados, estabelecendo-se como uma relação promíscua entre a própria agência reguladora e os exercentes da atividade regulada, em franco prejuízo aos consumidores usuários.

Para evitar tal fenômeno, torna-se imprescindível o fortalecimento da transparência do processo regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta na elaboração de decisões e normas regulatórias, tais como consultas e audiências públicas e presença de representantes da sociedade civil nos órgãos colegiados das agências reguladoras.

Em consonância com tal propósito, a nova lei das agências reguladoras destinou capítulo próprio para a prestação de contas e o controle social (capítulo II), estipulando que o controle externo das agências reguladoras será exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 14), além de prever a instituição de uma ouvidoria nas entidades, constituindo atribuição do ouvidor zelar pela qualidade e tempestividade dos serviços, acompanhar o processo interno de apuração de denúncias e reclamações dos interessados e elaborar relatório anual de ouvidoria sobre as atividades da agência (artigo 22).

CONCLUSÃO

De todo o exposto verifica-se que a nova lei das agências reguladoras veio positivar e dar maior força aos institutos doutrinários que permeavam tais autarquias em regime especial, conferindo destaque à autonomia administrativa e técnica de tais entidades, mas sem deixar de lado o controle social e transparência necessário para o bom desempenho da atividade regulatória.

Neste sentido, as agências reguladoras, que surgiram com a transição da Administração Burocrática para a Administração Gerencial podem cada vez mais cumprir seu propósito de não apenas regular os serviços públicos concedidos aos particulares, mas também pela grande necessidade de controle de determinadas atividades privadas relevantes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Regulatórias e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: MÉTODO, 2018.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.