RESUMO: O presente trabalho tem como finalidade abordar o a necessidade de citação dos herdeiros sucessíveis na lide que versa sobre o reconhecimento de união estável post mortem, além de conceituar o instituto, analisar as fundamentações legislativas, doutrinarias, assim como a divergência jurisprudencial sobre o tema. Nesse interim, a ausência de citação do sucessor gera afronta direta nos direitos da personalidade do de cujus, qual seja, seu estado civil, bem como lesa o quinhão hereditário que deverá ser objeto de partilha dos herdeiros no final do processo de inventário.  Por conseguinte, o presente artigo jurídico busca esclarecer que a citação dos herdeiros sucessíveis é necessária sob pena de nulidade absoluta.

Palavras-chaves: Ação. União Estável. Post mortem. Citação. Herdeiros. Sucessíveis. Lide.

ABSTRACT: The present work aims to address the institute of the action of recognition of stable union post mortem, as well as the need to cite successive heirs in the litigation under penalty of absolute nullity, in addition to conceptualizing the institute, analyzing the legislative, doctrinal, and as the jurisprudential divergence on the subject. The absence of a citation from the successor generates direct affront to the rights of the personality of the deceased, that is, his marital status, as well as damages the hereditary share that must be shared by the successors at the end of the inventory process. In this sense, the present legal article seeks to clarify that the quotation of successive.

Keywords: Action. Stable Union. Postmortem. Quotation. Heirs. Succesible. Deal.

INTRODUÇÃO

A Carta Magna de 1988, trouxe em seu artigo 5º, LV, o princípio do contraditório, instituto jurídico que deve ser aplicável nos processos judiciais sob pena de nulidade processual. Nesse sentido, o processo é o meio pelo qual o indivíduo tem a oportunidade de defender o seu direito próprio e também o direito de seus entes queridos, quando já falecidos. No tocante ao direito de defesa em nome de pessoas falecidas, o Artigo 12 do Código Civil em seu parágrafo único prevê que os herdeiros até o parentesco colateral de 4º grau, podem exercer o direito de defesa no tocante a personalidade daquele que faleceu.

A ação de reconhecimento de união estável post mortem reconhece direitos da personalidade, isso é fato, porém, a controvérsia se cinge se é ou não necessário citar os herdeiros do de cujus na demanda que objetiva reconhecer a união estável após o falecimento, pois para alguns juízos, a citação na pessoa da inventariante supre a citação dos demais herdeiros.

Data maxima venia, como a ação tutela direitos da personalidade de pessoa falecida que versam sobre direito extrapatrimonial, o ponto de vista defendido no presente trabalho é que a sentença proferida na ação de reconhecimento de união estável post mortem só é válida se os parentes sucessíveis do extinto forem citados para compor a relação processual.

Tratando-se de pessoa falecida, a inventariante tem a função peculiar de representar o espólio em matérias meramente econômicas e administrar a herança. Não pode a inventariante tutelar direito extrapatrimonial de quem já faleceu.

Por tal razão, não só na ação de reconhecimento de união estável post mortem, como na ação da adoção póstuma e na investigação de paternidade post mortem, a parte legítima para figurar no polo passivo da demanda são os sucessores do falecido.

Nesse sentido, somente os herdeiros na defesa dos direitos do de cujus poderiam fazer prova no processo sobre a existência ou não da união estável post mortem, vez que presenciaram a vida e as eventuais relações familiares do extinto.

Assim, o presente artigo busca discutir a necessidade de citação dos herdeiros sucessíveis na ação de reconhecimento de união estável post mortem.

1 Do princípio do contraditório e o direito fundamental à prova

Antes de adentrar ao tema, convém trazer uma compreensão sobre o princípio do contraditório e do direito fundamental à prova.

A lei maior, em seu Art. 5º, LV, ressalta que:

Art. 5º (....) LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (Grifo nosso). (BRASIL 1988)

Tamanha é a importância do tema, que até mesmo antes da Constituição Federal de 1988, para que o processo seja justo e a decisão tenha validade e eficácia, a relação processual deveria estar formada em ângulo, ou seja, autor, réu e estado juiz.

Nessa lógica de processo como procedimento em contraditório segundo Amorim (2017), p. 160), que “para a pratica de cada ato deve-se permitir a participação das partes em contraditório, sendo justamente essa paridade simétrica de oportunidades de participação a cada etapa do procedimento que o torna um processo”.

Esclarece ainda a doutrina de Gonçalves (2017, p. 62) que “do contraditório resultam duas exigências: a de se dar ciência aos réus, executados e interessados, da existência do processo, e aos litigantes de tudo o que nele se passa; e a de permitir-lhes que se manifestem, que apresentem suas razões, que se oponham a pretensão do adversário”.

Completa ainda Gonçalves (2017, p. 62) que “o juiz tem de ouvir aquilo que os participantes do processo têm a dizer, e, para tanto, é preciso dar-lhe oportunidade de se manifestar e ciência do que se passa, pois, sem tal conhecimento, não terão condições de se manifestar”.

Pelo exposto acima, resta evidente que, sem o contraditório, o processo perde a razão de existir, pois o direito seria reconhecido sem a manifestação das partes, sem formar a relação angular do processo, sem apurar a verdade dos fatos o que consequentemente geraria um julgamento injusto e ilegal pelo Estado Juiz.

A moderna legislação processual civil brasileira não esqueceu de resguardar o contraditório processual, pois coadunando com a constituição, em seu artigo 9º fez dizer que “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”, pois o descumprimento de decisão inserte no respectivo artigo é apta de gerar nulidade da decisão por ofensa ao princípio do contraditório”. (GONÇALVES, 2017, p. 64)

Pela mesma razão não deverá haver diferença de aplicação do princípio do contraditório, nos processos que tratam de direito de família em sede de ação de reconhecimento de união estável post mortem, sendo que se a pessoa é morta, esta não poderá mais fazer sua defesa em nome próprio, restando tal encargo para os sucessores do de cujus, principalmente quando a matéria trata de questão de ordem pública, como por exemplo direitos da personalidade.

Excluir os herdeiros de fazer prova, limitando o exercício do direito probatório na ação de reconhecimento de união estável post mortem exclusivamente ao inventariante, frustra o direito probatório dos herdeiros e, consequentemente, incide em afronta ao direito fundamental ao contraditório.

Para Chaves e Rosenvald (2017) o direito a prova é também um direito fundamental, e que está previsto em tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro: (i) a convenção americana de direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado pelo Decreto n.678/69, no seu art. 8º; (ii) o Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos, incorporado pelo decreto n.º 592/92, no seu art. 14.1, alínea “e”. Não custa lembrar que, na forma do §3º do art. 5º da CF/88, após a EC 45/2004, os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do congresso nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Na mesma seara, os herdeiros sucessíveis devem fazer prova na ação de reconhecimento de união estável post mortem, até porque sua manifestação é de grande importância para o processo, vez que se não comparecerem na lide por mera nomeação de inventariante, o direito fundamental de fazer prova dos sucessores será liquidado e julgado à revelia destes.

Com o processo julgado à revelia dos herdeiros, estes não poderão requerer provas, produzir provas, participar da produção da prova, se manifestar sobre a prova produzida e, além disso, não poderão influir no julgamento.

Convém ressaltar que foram os herdeiros que conviveram com o falecido até a data da morte, nesta seara, restringir o exercício probatório ao inventariante no processo de união estável post mortem, suprime o direito dos herdeiros de exercer o contraditório e seu múnus probatório, acarretando nulidade insanável no processo.

No mesmo sentido, entende Chaves e Rosenvald, (2017) que de pouco valeria ter o direito à produção de um meio de prova, se o juiz pudesse solenemente ignorá-lo. Ocorre que em alguns juízos nacionais, o órgão julgador afasta dos herdeiros a possibilidade de fazer prova nos autos, alegando ilegitimidade dos sucessores e transportando essa incumbência exclusivamente ao inventariante, que muitas vezes não teve convivência com o falecido e nem é herdeiro do de cujus.

1.1 Regime de união estável

Preliminarmente, convém citar que a união afetiva, livre e informal sempre existiu, conforme rememora Pereira (2004, p. 36), in verbis:

Prima facie, convém um registro da matéria na história geral, para lembrar que uma união afetiva livre, informal, sempre existiu (e sempre existirá). A história, inclusive, revela que, entre diversos povos da antiguidade, a união entre homem e mulher sem casamento não era algo reprovável, condenável. O jurista Rodrigo da Cunha pereira recorda que “a velha história grega está cravada de concubinatos céleres”.

No Brasil, outra não foi a situação: nunca o relacionamento livre entre homem e mulher foi tratado como crime ou ato ilícito, mas suas consequências se projetavam, tão só, no âmbito do direito das obrigações, afastando do Direito das famílias. (CHAVES, 2017)

No mesmo sentido, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226, equiparou o instituto da união estável entre homem e mulher ao casamento, dispondo em seu parágrafo 3º o seguinte: “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, e, no parágrafo 4º, preceitua que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. (BRASIL, 1988)

Assim, o Código Civil de 2002, nos artigos 1.723, 1.727 e 1.790, indicou as condições necessárias para se configurar a união estável entre homem e mulher, bem como os efeitos patrimoniais que decorrem da ruptura da relação afetiva, quer seja pela vontade das partes ou pela morte de um dos conviventes. Nesse ínterim, convém tecer breves esclarecimentos introdutórios sobre o instituo e os regramentos aqui mencionados. Ressalta-se que, o Código Civil não traz o conceito de família e indica o reconhecimento da união estável. Foi a lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) que definiu família como qualquer relação íntima de afeto. (DIAS, 2017)

Para se configurar a união estável, revela-se necessário o preenchimento dos requisitos elencados no art. 1.723 do Código civil, quais sejam: convivência pública; contínua e duradoura; e com o objetivo de constituição de família.

O que diz o TJDFT sobre os requisitos configuradores da união estável:

DIREITO DE FAMÍLIA. DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS. PERÍODO DE CONVIVÊNCIA NÃO COMPROVADO. DOCUMENTAÇÃO E TESTEMUNHAS INSUFICIENTES. SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos dos artigos 1.723 e 1.724 do Código Civil, a união estável, como entidade familiar, requer publicidade, continuidade, durabilidade, objetivo de constituir família, ausência de impedimento para o casamento e observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.

2. Para que se caracterize união estável é imprescindível prova de convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com objetivo de constituir família.

[...]

5. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. (Acórdão n.1075394, 20150710318242APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2018, Publicado no DJE: 22/02/2018. Pág.: 165/166). (BRASIL, 2018)

É importante esclarecer que, para o caso se enquadrar em união estável, não resta imperativa a coabitação como requisito para a caracterização da união estável, mas a convivência sob o mesmo teto pode ser um meio de prova do relacionamento.

Assim, inexistindo a coabitação não resta desqualificada a existência da união estável.

Convém trazer ao estudo outro precedente do TJDFT:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. DOCUMENTOS JUNTADO AOS AUTOS. COMPROVAÇÃO DA AFFECTIO MARITALIS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ALTERAÇÃO. FIXAÇÃO EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO DO APELANTE/RÉU E PROVIDO DA AUTORA/APELANTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A ação de reconhecimento de união estável é uma ação de estado, isto é, objetiva alterar a situação jurídica dos conviventes, trazendo implicações jurídicas, dentre elas, no regime patrimonial do casal (art. 1.725 do Código Civil). Necessita, assim, de prova cabal que convença o julgador, de forma indene de dúvidas, acerca da situação fática e jurídica alegada.

2. Para a configuração de união estável, é imprescindível a convivência pública, contínua e duradoura entre o casal, estabelecida com o objetivo de constituição de família, além da ausência de impedimento matrimonial entre os conviventes e da presença da notoriedade de afeições recíprocas e da honorabilidade.

3. Apesar de não constituir requisito caracterizador da união estável, a coabitação ininterrupta é um dado relevante na determinação da intenção de se constituir família, desde que aferida a comunhão de esforços, a posse de estado de casado, entre outros.

[...]

(Acórdão n.1065748, 20160810039707APC, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2017, Publicado no DJE: 19/12/2017. Pág.: 331/333). (BRASIL, 2017)

Outro ponto que merece destaque é o fato do legislador não estabelecer lapso temporal para a caracterização da união estável, passando a ser uma incumbência do juízo o reconhecimento caso a caso, independentemente do prazo da duração da união.

Os casos de impedimento para casar elencados pelo parágrafo 1º do artigo 1.723, são as mesmas hipóteses cabíveis para a união estável, ressalvada a hipótese do inciso VI do artigo 1.521, que se refere a pessoa que já é casada, desde que separada de fato ou judicialmente.

Ou seja, nas mesmas hipóteses que é vedado o casamento, é proibida a união estável. (DIAS, 2017)

Já no artigo 1.724 do Código Civil, prenuncia os deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Falar em direitos e deveres na união estável sempre acaba levando a um cotejo com os direitos e deveres do casamento. Chama-se atenção ao fato de inexistir paralelismo entre os direitos assegurados e os direitos impostos a cada uma das entidades familiares. Aos companheiros são estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistência (CC 1.724), enquanto no casamento os deveres são de fidelidade recíproca, vida no domicilio conjugal e mútua assistência (CC 1.566). Em comum há a obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos. (DIAS, 2017)

Convém esclarecer que, no caso de contrato escrito com o fito de reger suas relações patrimoniais entre os conviventes, existe liberdade para a elaboração do pacto, assim como o pacto antenupcial, e, se não o fizerem, deverá ser aplicado o artigo 1.725, ou seja, a essas relações patrimoniais aplica-se no que couber o regime da comunhão parcial de bens, regra que é aplicável também ao casamento.

No casamento, os noivos têm a liberdade de escolher o regime de bens (CC 1.658 a 1.688) por meio de pacto antenupcial. Na união estável, os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de convivência (CC 1.725), estipulando o que quiserem. Quedando-se em silêncio tanto os noivos (CC 1.640) como os conviventes (CC 1.725), a escolha é feita pela lei: incide o regime de comunhão parcial de bens (CC 1.658 a 1.666). (DIAS, 2017, p. 270)

A conversão só é possível se não existir impedimento para o casamento. Assim, se um dos conviventes é separado de fato, não dá para casar e transformar a união em casamento. (DIAS, 2017)

Finalizando, o artigo 1.727 reafirma que as relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar constituem concubinato, a este não se atribuindo os direitos decorrentes da união estável.

Segundo a jurisprudência e a melhor doutrina, a união homoafetiva também pode se enquadrar como união estável, desde que respeite os requisitos legais do instituto.

1.2 Sucessão do Companheiro na União Estável

O novo Código Civil de 2002 trouxe grandes modificações nas questões referentes à sucessão causa mortis nas relações de união estável, tratando a questão em um único artigo e limitando-se a vocação hereditária do convivente ou da convivente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união.

Essa regra não poderia ser afastada, salvo na de elaboração de testamento, onde o convivente supérstite passaria a ser herdeiro de outros bens que não tenham sido adquiridos de forma onerosa na constância da união.

Todas as hipóteses legais de sucessão causa mortis do companheiro ou companheira referem-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, sendo certo que observar-se-á impositivamente essa regra, vejamos o artigo 1.790 do Código Civil (BRASIL, 2002):

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.(BRASIL, 2002)

Diante do supracitado artigo, verifica-se que o legislador não previu a hipótese de o companheiro ou companheira concorrer com descendentes comuns e exclusivos do de cujus, devendo essa lacuna ser preenchida pela jurisprudência no caso concreto.

Porém, o STF sentenciou a inconstitucionalidade do Artigo 1790 do C.C, na análise dos recursos extraordinários de nº 878.694/M e 646.721/RS, equiparando o instituto da união estável ao casamento para fins sucessórios, em uma análise sistêmica ao Art. 226 da constituição federal.

1.3 Espólio e os limites dos poderes do inventariante

O conjunto de bens, direitos e obrigações do de cujus pessoa falecida é tido como espólio, incumbe ao inventariante o poder de administrar e representar o espólio, ativa e passivamente, nos termos do inciso I, art. 618 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), in verbis: Art. 618. Incumbe ao inventariante: I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele.

Nesse mister, ensina o professor Chaves e Rosenvald  (2017, p. 552) que:

 O espólio é o ente despersonalizado que representa a herança (massa patrimonial, formada pelas relações jurídicas patrimoniais, ativas e passivas, transmitidas pelo falecido), em juízo ou fora dele. O espólio malgrado não tenha personalidade jurídica (não é pessoa jurídica), tem capacidade para praticar atos jurídicos (celebrar contratos ou pagar dívidas, por exemplo, no interesse da herança) e tem legitimidade processual (pode estar em juízo no polo ativo ou passivo da relação processual).

Com a missão de administrar o espólio, nasce a figura do inventariante, seguindo uma ordem preferencial para sua escolha, conforme dispõe o artigo 617 do CPC (BRASIL, 2015):

Art. 617. O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem:

I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

II - o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados;

III - qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio;

IV - o herdeiro menor, por seu representante legal;

V - o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados;

VI - o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VII - o inventariante judicial, se houver;

VIII - pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.

Parágrafo único.  O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função.

É importante esclarecer que o juiz não fica preso nessa ordem de nomeação, pois a ordem é somente preferencial. O juiz deve analisar cada caso concreto e nomear aquele que tem maior aptidão para exercer o cargo de inventariante.

Nesse sentido, segue a jurisprudência do TJDFT:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOMEAÇÃO DE INVENTARIANTE. ORDEM LEGAL. CARÁTER NÃO ABSOLUTO. CONVICÇÃO DO JUÍZO A PARTIR DOS ELEMENTOS FÁTICOS DO PROCESSO.

1. O inventariante exerce função de auxiliar do juízo no curso do inventário em face da necessidade de administração temporária do patrimônio.

2. A ordem de nomeação contida no art. 990 do Código de Processo Civil não é absoluta, o que significa dizer que o magistrado tanto pode nomear quanto destituir inventariante quando verificar fundadas razões para desconsiderá-la.

3. A nomeação de um dos legitimados pelo art. 990 do Código de Processo Civil ao encargo de inventariante não traz dano aos demais herdeiros, mormente em se considerando que a atuação dele se dá mediante compromisso e prestação de contas.

4. Recurso não provido. (Acórdão n.734531, 20130020219257AGI, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2013, Publicado no DJE: 22/11/2013. Pág.: 85) (Grifo nosso) (BRASSIL, 2013)

Após ser nomeado o inventariante, a esse compete apenas a representação do espólio para ações de cunho econômico, se a ação não é de cunho meramente patrimonial, falta a legitimidade do inventariante para representar os herdeiros na demanda, pois o encargo é exclusivo para administrar temporariamente o patrimônio.

Na mesma toada é o que ensina Chaves (2017, p. 559):

De qualquer modo, que, em se tratando de representação processual da herança, somente terá legitimidade (ativa e passiva) para as ações de conteúdo econômico aforadas contra o falecido. Assim, o espólio pode promover e pode ser acionado em ações de cobrança, executórias, monitórias, possessórias, dentre outras. Todavia, em se tratando de demanda que verse sobre direitos existenciais do falecido, faltará legitimidade (ativa e passiva) ao espólio – uma vez que, repita-se a exaustão, representa a herança.

É de notória importância diferenciar se a matéria é de cunho meramente pecuniário ou se a demanda tem influência em direitos existenciais do falecido, como é o caso do reconhecimento de união estável post mortem, ação que altera o estado civil do de cujus e, além disso, atinge os quinhões hereditários dos herdeiros sucessíveis.

Chaves (2017, p. 559) indica que “por conseguinte, não será citado o inventariante. Nesse caso, a legitimidade recairá sobre os sucessores do morto”.

1.4 Do direito de citação do herdeiro como litisconsorte passivo

Não formado o litisconsorte necessário, imperioso que anule o processo e ordene a citação dos demais litisconsortes, vez que possuem interesse no desenrolar da causa.

Na mesma linha, é como soa o fiel testemunho da obra denominada “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor” (NEGRÃO, 2013, p. 187), “Caracterizado o litisconsórcio necessário, impõe-se ao Tribunal anular o processo 'ab initio' e ordenar a citação dos litisconsortes, mesmo de ofício” (RSTJ 89/132).

Por se tratar de nulidade absoluta, a anulação dos autos pode ser manifesta de ofício pelo juízo, independentemente de requerimento de qualquer das partes.

Nesse sentido: “Determinação, 'ex officio', de que o autor promova a citação do litisconsorte passivo necessário. Possibilidade. Art. 47 do CPC. Norma de caráter de ordem pública”. (STJ-1ª Seção, AR 4.429, Min. Benedito Gonçalves, j. 14.12.11, DJ 1.2.12) (STJ, 2011)

O TJDFT já se manifestou acerca da necessária citação do litisconsorte passivo em sede de união estável post mortem:

CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. EXISTÊNCIA DE PESSOA QUE ALEGA TER ESTABELECIDO ENTIDADE FAMILIAR COM O DE CUJUS EM PERÍODO CONCOMITANTE AO REQUERIDO PELA AUTORA. UNIÃO ESTÁVEL PARALELA. IMPOSSIBILIDADE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. FORMAÇÃO OBRIGATÓRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA OUTRA HIPOTÉTICA COMPANHEIRA. VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC. VERIFICAÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE PROCESSUAL. PRELIMINAR SUSCITADA EX OFFICIO ACOLHIDA. SENTENÇA CASSADA.

1. O art. 47 do CPC dispõe que o litisconsórcio necessário pode advir de expressa disposição legal ou da natureza incindível da relação jurídica em debate, sendo, portanto, de formação obrigatória, sendo que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no feito. Destarte, torna-se imprescindível a citação do litisconsorte necessário no processo, sob pena de contaminar a r. sentença a ser proferida com um vício gravíssimo.

2. Acerca da formação das entidades familiares e dos seus respectivos efeitos jurídicos, o ordenamento jurídico pátrio adotou o Princípio da Monogamia. Isto é, em regra, veda-se o estabelecimento concomitante de dois núcleos familiares diversos pela mesma pessoa.

3. Incasu, reputo necessária a citação da outra hipotética companheira do falecido, uma vez que há notícia de que esta também reclamaria o estabelecimento de uma união estável com o extinto em período parcialmente coincidente ao requerido na presente demanda, tanto que buscou uma tutela judicial para a qual vindica, incidentalmente, o reconhecimento desse relacionamento, tratando-se assim de litisconsórcio passivo necessário, impondo-se que a decisão final seja proferida de modo uniforme entre as referidas postulantes.

4. Admite-se a alteração subjetiva do processo, de ofício, para nele se incluir um outro réu, independentemente da anuência das partes, quando se tratar de hipótese de litisconsórcio necessário, ainda quando já feitas as citações dos réus e apresentadas as respectivas contestações.

5. A ausência de citação do litisconsorte necessário - a outra suposta companheira do falecido - importa em error in procedendo, o que, na espécie, além da cassação da sentença prolatada, enseja a declaração de nulidade do processo desde sua fase postulatória a fim de que a falha seja devidamente corrigida, considerando que o prejuízo à defesa da referida litisconsorte é manifesto.

6. PRELIMINAR SUSCITADA EX OFFICIO ACOLHIDA. SENTENÇA CASSADA. (Acórdão n.900175, 20120310309974APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/10/2015, Publicado no DJE: 26/10/2015. Pág.: 260) (BRASIL, 2015)

No caso supra, o Tribunal entendeu necessária a citação da outra hipotética companheira do falecido, vez que se fosse reconhecida a união estável post mortem da referida companheira, no caso de êxito da ação, a referida sentença seria capaz de gerar efeitos sucessórios a mesma, portanto resta necessária a sua citação nos autos.

Ante a ausência de citação e intimação dos herdeiros sucessíveis nas ações, haverá evidente cerceamento de defesa por parte do autor(a) da demanda, tornando o processo nulo, nos termos do art. 115 e 239 do CPC (BRASIL, 2015), o processo, in verbis:

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

A ausência de citação frustra a validade do processo e inviabiliza a defesa dos herdeiros e interessados, não podendo, portanto, perdurar uma sentença prolatada em sede de um processo com uma nulidade insanável.

Caso isso aconteça, estaremos diante de uma sentença ilegal, ilícita e inconstitucional, que cerceou o direito de defesa de nítidos interessados processuais.

O artigo 281 do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) dispõe que: Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

Convém trazer ao estudo, o ponto referente a inconstitucionalidade da decisão que declara a união estável post mortem sem a presença dos herdeiros, cabe citar no presente caso que o princípio do contraditório é inerente ao direito de defesa, se uma parte alega alguma coisa em desfavor de outra, essa tem direito a “rebater” as alegações e sendo o caso provar a veracidade dos fatos com provas juntadas aos autos, tal direito está expresso na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LV (BRASIL, 1988) , se tratando de cláusula pétrea:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)" (Grifo nosso). (BRASIL, 1988)

Assim, não restam dúvidas de que o processo deverá ser anulado diante da ausência do contraditório em face dos herdeiros sucessíveis de pessoa falecida que, muitas das vezes, nem souberam da existência da ação.

1.5 Da lesão ao direito da personalidade da pessoa falecida

Após as considerações manejadas sobre o tema, um assunto base e que é de fundamental importância é a necessidade de citação dos herdeiros para exercer o direito de defesa no tocante aos direitos da personalidade da pessoa falecida. Como sabido, a personalidade civil em cada indivíduo se expressa na forma de três atributos essenciais: nome, estado civil, domicílio.

No caso, tem-se a discussão do estado civil, que é o elemento que distingue a situação jurídica de cada pessoa, delimitando suas relações familiares.

Nesse sentido, imprescindível confirmar que o direito de personalidade da pessoa se extingue junto com seu titular, e não é transferido imediatamente aos sucessores como ocorre com a herança.

Na verdade, os direitos da personalidade de pessoa falecida não são dotados de carga patrimonial, motivo pelo, conforme exaustivamente explanado, o inventariante não tem legitimidade para obter tutela frente aos direitos de personalidade do extinto.

Cabe ao inventariante tutelar apenas as questões afetas ao patrimônio e administração da herança, na qual não se inserem os direitos da personalidade. Na mesma toada é a jurisprudência do TJDFT:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO ARGUIDA DE OFÍCIO. FALTA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. ACOLHIMENTO.

1. Tendo em vista que o recurso de apelação da parte ré foi interposto dentro do prazo previsto no art. 508 do CPC/1973, tem-se por incabível o acolhimento da preliminar de intempestividade arguida em contrarrazões.

2. Tratando-se de Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável post mortem, os filhos são legitimados para proteger os direitos da personalidade do de cujus, a teor do que dispõe o artigo 12, parágrafo único, do Código Civil.

3. Evidenciado do acervo probatório constante dos autos que o de cujus mantinha união estável com outra companheira, a qual figura como beneficiária de pensão por morte perante o INSS, tem-se por configurada a sua condição de litisconsorte passiva necessária, o que torna impositiva a sua citação para integrar o polo passivo da Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável proposta por pessoa com a qual o falecido teria mantido concomitante relacionamento amoroso.

4. Preliminares de intempestividade do recurso e de ilegitimidade passiva ad causam rejeitadas. Preliminar de nulidade do processo suscitada de ofício acolhida. Recurso de apelação julgado prejudicado.(Acórdão n.1001455, 20141110055890APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2017, Publicado no DJE: 20/03/2017. Pág.: 387-421) (BRASIL 2017)

Por essa razão, os direitos da personalidade do de cujus são tutelados por seus próprios sucessores e herdeiros, direito que se estende até os herdeiros colaterais de quarto grau, conforme dispõe o art. 12 do Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002), in verbis:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. (Grifo nosso)

Nesse sentido, considerando que o reconhecimento de união estável post mortem gera direitos inerentes a personalidade da pessoa falecida, alterando o seu estado civil, resta claro que é necessária a citação dos herdeiros sucessíveis no processo, sob pena de nulidade absoluta imprescritível por ausência de citação.

Assim sendo, os herdeiros (inclusive os colaterais até o quarto grau), podem ser considerados como “lesados indiretos” ante a ameaça ou lesão ao direito, como explicam Chaves e Rosenvald (2012, p. 198):

“(...) é um direito reconhecido às pessoas vivas de ter salvaguardada a personalidade dos seus parentes (e do cônjuge ou companheiro) falecidos, sob pena de afronta à sua própria personalidade.  [...] Bem por isso, os lesados indiretos atuam em nome próprio, defendendo um interesse próprio, consistente na defesa da personalidade de seus parentes (ou de seu cônjuge ou companheiro) falecidos. Agem, pois, por legitimidade ordinária, autônoma, e não em substituição processual.”

A verdade é que a única oportunidade dos herdeiros defenderem o direito da personalidade referente ao estado civil da pessoa falecida, seria nos próprios autos da ação que reconheceu união estável post mortem.

Portanto, caso haja sentença com trânsito em julgado que exclua os herdeiros, mesmo que colaterais até o quarto grau, quando ausentes herdeiros de grau mais próximo, estaremos diante de uma nulidade absoluta que contamina todo o processo, passível de ação de nulidade de sentença, por ausência de citação “querela nullitats”.

É de notório conhecimento de toda doutrina, bem como da jurisprudência, que para haver o curso regular do processo, se faz necessário o respeito à legislação aplicável bem como os princípios que regem o ordenamento jurídico brasileiro.

De fato, com o falecimento, não é só a propriedade, no sentido estrito, que é transmitida aos herdeiros, mas também todos os direitos, pretensões, ações, exceções, de que era titular a de cujus, se transferem.

A partir desse pressuposto, vislumbro que o Artigo 12 do Código civil deixou claro a legitimidade dos herdeiros no tocante a defesa de direitos da personalidade da pessoa falecida.

1.6 Meio de impugnação da sentença nula por ausência de citação dos herdeiros sucessíveis na ação de união estável post mortem

Com a contaminação da decisão que não aperfeiçoou a relação processual, não há que se falar em trânsito em julgado da sentença, vez que o processo correu à revelia da parte.

Segundo Didier Jr (2017, p. 632), em sua obra "Curso de Direito Processual Civil", relata que:

“a querela nulitatis é o meio de impugnação de decisão maculada por vício transrescisório, que subsistem quando: a) a decisão for proferida em desfavor do réu em processo que correu à sua revelia por falta de citação; b) decisão for proferida em desfavor do réu em processo que correu a sua revelia por ser defeituosa a citação”

No mesmo sentido, Didier Jr (2017, p. 632), ensina o seguinte:

No direito processual civil brasileiro, há, porém, duas hipóteses em que uma decisão judicial existente pode ser invalidada após o prazo da ação rescisória. É o caso da decisão proferida em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, quer porque não fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa (art. 475-L, I, e art. 741, I, CPC). Nesses casos, a decisão judicial está contaminada por vícios transrescisórios.

(...) O meio de impugnação previsto para tais decisões é a ação de nulidade denominada querela nullitatis, que se distingue da ação rescisória não só pela hipótese de cabimento, mais restrita, como também por ser imprescritível e dever ser proposta perante o juízo que proferiu a decisão (e não necessariamente em tribunal, como é caso da ação rescisória). Ambas, porém, são ações constitutivas. (Grifo nosso)

Trata-se de ação devidamente reconhecida pelo ordenamento jurídico pátrio.  Nessa linha, a jurisprudência ensina que é favorável a interposição de ação anulatória de querela nullitatis para desconstituir uma sentença viciada por ausência de citação. Por oportuno, cita-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. QUERELA NULLITATIS. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. IRRESIGNAÇÃO. PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO AFASTADA. PRELIMINARES ACERTADAMENTE REJEITADAS. CITAÇÃO POR EDITAL. RÉU CONHECIDO. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. QUALIDADE DE HERDEIROS RECONHECIDA COM BASE NAS  PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A ação anulatória (querela nullitatis) é o meio adequado para buscar a anulação de atos processuais praticados em feito no qual aquele que, necessariamente, deveria figurar no polo passivo da demanda não foi citado para integrar a lide, não prevalecendo, quanto a terceiros, a imutabilidade da coisa julgada.

[...]

4. Agravo regimental desprovido. 

(Processo AgRg no Resp 1233641/MG, julgado em 23/09/2014 e publicado no diário de Justiça dia 30/09/2014) (Grifo nosso) (BRASIL, 2014)

No caso supra, temos uma situação análoga ao tratado na ação de reconhecimento de união estável post mortem que correu à revelia dos herdeiros, visto se tratar de ação em que todos os herdeiros sucessíveis deveriam figurar no polo passivo da demanda, sob pena de nulidade do título judicial.

Importante deixar expresso que a querela nullitatis não discute o mérito das ações de reconhecimento de união estável post mortem, nem mesmo se a sentença proferida é justa ou injusta, mas tão somente questiona a nulidade de todos os atos processuais os quais deveria participar os herdeiros.

Assim não está em pauta eventual error in judicando, que consiste no ato pelo qual o juiz se equivoca quanto a apreciação da demanda, seja por mal interpretação da lei ou aplicação inadequada no caso concreto, e sim do error in procedendo que é o erro de forma, quando o magistrado deixa de observar os requisitos formais necessários para prática do ato, culminando em um decisório nulo.

Vale ainda ressaltar para o presente caso que, não se cogita a possibilidade de aproveitamento de atos processuais, já que não estamos falando em anulabilidade onde se é passível o aproveitamento pelo princípio da instrumentalidade das formas.

Além disso, convém esclarecer que o STJ já admitiu nulidade por ausência de citação por simples petição nos autos que se busca a desconstituição da sentença, vejamos o RESP 1105944, precedente julgado pela Segunda Turma de relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HABILITAÇÃO DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS. REJEIÇÃO. CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES. AUSÊNCIA. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. ARGÜIÇÃO POR SIMPLES PETIÇÃO. POSSIBILIDADE.

[...]

4. No caso específico dos autos, em que a ação tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, ou, ainda, por simples petição nos autos, como no caso dos autos.

5. Recurso especial provido. (Grifo nosso) (BRASIL, 2011)

Portanto, caso a parte esteja diante de uma sentença, que transitou em julgado, sem a formação da relação processual em ângulo, ou com apenas a habilitação da inventariante no feito, o título judicial deverá ser atacado por ação de nulidade de sentença (querela nulitats), na forma do nos Artigos 525, § 1º, I, e art. 535, I, CPC, ou por simples petição nos autos, conforme precedente do S.T.J.

A nulidade absoluta, portanto, diz respeito às situações em que a forma do ato processual busca preservar algo superior ao interesse das partes. Busca-se preservar interesses de ordem pública, tratando-se a garantia do cumprimento das formas legais de verdadeira garantia de preservação de interesse público da justiça e da boa atuação jurisdicional. (Superior Tribunal de Justiça, Processo Resp 1105944/SC, julgado em 14/12/2010 e publicado no diário de Justiça dia 08/02/2011.) (BRASIL, 2011)

Convém esclarecer que, caso o juízo identifique que o processo correu à revelia dos herdeiros na ação declaratória de união estável post mortem, o magistrado pode e tem o dever de declarar a nulidade ex oficio. Ressalta-se que a nulidade absoluta não se convalida com o tempo, é imprescritível.

1.7 Da divergência jurisprudencial sobre o tema

Atualmente, existe uma divergência ao tratar sobre tema, se é necessário ou não a citação dos herdeiros na ação de união estável post mortem.

Alguns expoentes sobre o assunto, vêm se manifestando sobre o tema, Dias (2017, p. 279) que esclarece:

(...) “falecido o companheiro, os legitimados para figurar na demanda, quer no polo ativo, quer no polo passivo, são os herdeiros, e não o espólio representado pela inventariante (CPC 75 VII). Como os reflexos do processo não são exclusivamente de ordem patrimonial, imperiosa a presença dos sucessores em nome próprio”.

Nesse mister, segue jurisprudência exarada pelo Tribunal de justiça do Distrito federal e Territórios, no processo 20120111079253APC, acórdão de número 713508, da Primeira Turma Cível, de relatoria do desembargador Flavio Rostirola, que confirma o entendimento proposto do presente estudo, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE HERDEIRA NECESSÁRIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

1. O artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, determina o julgamento antecipado da lide, no caso de não haver necessidade de produção de prova oral ou pericial. Nesse passo, entendendo o magistrado que a diligência requerida é inútil ou meramente protelatória, deve indeferi-la em homenagem à celeridade processual, elevada a direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 45.

2. Por força do princípio do contraditório e da ampla defesa, na ação declaratória de união estável post mortem faz-se imprescindível a participação de todos que, no âmbito familiar, tenham interesse direto no reconhecimento ou não da existência da relação jurídica.

3. Necessária a citação de todos os herdeiros certos do falecido, em litisconsórcio necessário, de modo que a ausência injustificada de participação de qualquer dos herdeiros, macula todo o processo com o vício insanável de nulidade.

4. Nas causas em que não houver condenação, impõe-se a observância do disposto no § 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil. Segundo a norma em comento, os honorários sucumbenciais devem ser arbitrados de acordo com apreciação equitativa do magistrado, atendidos os parâmetros das alíneas do § 3º do mesmo dispositivo legal.

5. Agravo retido e apelo não providos. (Acórdão n.713508, 20120111079253APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 18/09/2013, Publicado no DJE: 23/09/2013. Pág.: 87) (Grifo nosso)  (BRASIL, 2013)

Verifica-se no julgado que os herdeiros devem figurar no polo passivo da demanda que discute o reconhecimento de união estável post mortem, pois por força do princípio do contraditório e da ampla defesa, na ação declaratória de união estável post mortem faz-se imprescindível a participação de todos que, no âmbito familiar, tenham interesse direto no reconhecimento ou não da existência da relação jurídica.

Ou seja, é necessária a citação de todos os herdeiros certos do falecido, em litisconsórcio necessário, de modo que a ausência injustificada de participação de qualquer dos herdeiros, macula todo o processo com o vício insanável de nulidade. Ou seja, o direito de ser citado é de compor a lide é dos herdeiros e não o espólio na pessoa do inventariante.

Na mesma linha, segue outro precedente do TJDFT:

AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. AGRAVO RETIDO. LEGITIMIDADE PASSIVA. HERDEIROS. IMPEDIMENTO PARA O CASAMENTO. EXCEPCIONALIDADE. REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL.

1.Na ação de reconhecimento e dissolução de união estável "post mortem" os herdeiros tem legitimidade passiva para responder a demanda.

[...]

4.Agravo retido desprovido. Apelação da autora e recurso adesivo dos réus desprovidos.(Acórdão n.716252, 20080110373960APC, Relator: ANTONINHO LOPES, Revisor: CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 10/04/2013, Publicado no DJE: 02/10/2013. Pág.: 161).(BRASIL, 2013)

Em que pese o entendimento supra, a primeira turma já divergiu sobre o assunto, esclarecendo que a citação deve ser realizada na pessoa do inventariante e que é desnecessária a citação dos demais herdeiros para compor o polo passivo da demanda, o que diz o julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL "POST MORTEM". CONCOMITANTE INVENTÁRIO EM CURSO. INCLUSÃO DO ESPÓLIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. AUTORA DA AÇÃO OSTENTA CONDIÇÃO DE INVENTARIANTE DO ESPÓLIO NA AÇÃO DE INVENTÁRIO. COLIDÊNCIA DE INTERESSES. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA CURADORA ESPECIAL DO ESPÓLIO. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Do teor do disposto no art. 12, V, do CPC, deflui-se que o espólio é parte legítima para figurar na de reconhecimento de união estável post mortem, uma vez que esta visa garantir os direitos relativos à herança, até que a partilha seja efetivada.

2 - "O art. 12 do CPC atribui ao espólio capacidade processual, tanto ativa, como passiva, de modo é em face dele que devem ser propostas as ações que originariamente se dirigiriam contra o "de cujus". (REsp 1080614/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 21/09/2009).

[...]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE IN (Acórdão n.783043, 20130020257126AGI, Relator: ALFEU MACHADO 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 30/04/2014, Publicado no DJE: 09/05/2014. Pág.: 84) (BRASIL, 2014)

Em que pese a jurisprudência supra, entendo que o julgado se contrapõe ao entendimento jurisprudencial nacional, doutrinário e a inteligência que defende este estudo. Com o falecimento da pessoa, um reconhecimento de vínculo afetivo post mortem tem o intuito de declarar direitos extrapatrimoniais que não competem ao inventariante sua proteção.

O reconhecimento de união estável post mortem atinge os direitos inerentes a personalidade da pessoa falecida, quais sejam, a alteração do estado civil do de cujus após o falecimento.

Como se não bastasse, o reconhecimento da união estável post mortem pode lesionar o patrimônio de possíveis herdeiros, que serão objeto de partilha ao final do processo de inventário.

Para reafirma a tese, convém trazer outro julgado, da mesma 1ª turma cível do TJDFT que pronunciou divergência, que ratifica a necessidade de citação dos herdeiros sucessíveis: 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO ARGUIDA DE OFÍCIO. FALTA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. ACOLHIMENTO.

1. Tendo em vista que o recurso de apelação da parte ré foi interposto dentro do prazo previsto no art. 508 do CPC/1973, tem-se por incabível o acolhimento da preliminar de intempestividade arguida em contrarrazões.

2. Tratando-se de Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável post mortem, os filhos são legitimados para proteger os direitos da personalidade do de cujus, a teor do que dispõe o artigo 12, parágrafo único, do Código Civil.

3. Evidenciado do acervo probatório constante dos autos que o de cujus mantinha união estável com outra companheira, a qual figura como beneficiária de pensão por morte perante o INSS, tem-se por configurada a sua condição de litisconsorte passiva necessária, o que torna impositiva a sua citação para integrar o polo passivo da Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável proposta por pessoa com a qual o falecido teria mantido concomitante relacionamento amoroso.

4. Preliminares de intempestividade do recurso e de ilegitimidade passiva ad causam rejeitadas. Preliminar de nulidade do processo suscitada de ofício acolhida. Recurso de apelação julgado prejudicado. (Acórdão n.1001455, 20141110055890APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2017, Publicado no DJE: 20/03/2017. Pág.: 387-421). (BRASIL, 2017)

CONCLUSÃO

Desta forma, considera-se que o presente estudo alcançou satisfatoriamente o objetivo proposto, na medida em que, embora discordando de parte da jurisprudência, chegou a uma conclusão acerca das características da união estável post mortem, seus efeitos e consequências.

Para alcançar o objetivo, o estudo partiu da análise conceitual da união estável, explicado a legislação vigente bem como as características do instituto jurídico.

Adentrando ao tema, expos ao leitor uma análise do artigo 12 do código civil sob um prisma constitucional, além de ressaltar o dever do magistrado de declarar o nulo o processo que é eivado de nulidade absoluta.

Após delimitada a abrangência da matéria e da jurisprudencial sobre o assunto, o estudo ressaltou o direito de citação do herdeiro como litisconsorte passivo, sob pena de ver prejudicado o seu decorrente quinhão hereditário que deverá ser partilhado nos autos do processo de inventário.

Ressalta que os herdeiros são os legitimados para defender os direitos da personalidade da pessoa falecida e esclarece que o inventariante se limita a defender interesses meramente patrimoniais.

Ao final, traz ao debate a divergência dos TJDFT sobre o assunto e conclui que a melhor interpretação legislativa para o tema é que, no caso de união estável post mortem, a citação dos herdeiros sucessíveis é indispensável, sob pena de nulidade da sentença declaratória.

Por certo, contudo, de inexistir consenso jurídico sobre o tema, ressalto que seu estudo é de grande importância, pois não raras vezes o judiciário restringiu o direito de defesa dos herdeiros sucessíveis na pessoa do inventariante em sede de união estável post mortem, o que não pode ser admitido, segundo o presente ensaio e a melhor doutrina.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMORIM, Daniel. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Jus Podvm, 2017.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso e fevereiro de 2021.

BRASIL, Código Civil, Lei 10.406 de 10 de março de 2002, Fonte - http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm Acesso e fevereiro de 2021.

BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 16 de março de 2015, Fonte - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso e fevereiro de 2021.

CAHALI, Francisco José. Curso avançado de Direito Civil: direito das sucessões. São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2003.

CHAVES, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil - Famílias, Editora jus podivn, 9ª Edição, 6 Volume, 2017.

CAVALCANTI, Marcia Tereza Sena, disponível no endereço http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17267&revista_caderno=14, da sucessão legítima. Acesso e fevereiro de 2021.

DIDIER, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 2º Volume, Jus Podivm, 2017.

9- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: direito das sucessões, São Paulo: Saraiva, 20ª ed., 6 v, 2006.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Ed. Revista dos Tribunais, 12ª Edição, 2017.

FARIAS e ROSENVALD, Cristiano Chaves e Nelson, Curso de Direito Civil, 6º Volume – Famílias, Jus podvim, 2017– pag. 459.

FARIAS e ROSENVALD, Cristiano Chaves e Nelson, Curso de Direito Civil, 7º Volume – Sucessões, Jus podvim, 2017– pag. 459.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Sucessões. Editora Saraiva, pag. 35.

GONÇALVES, Marcus Vinicios Rios, Direito Processual Civil esquematizado,  editora saraiva jur, 8ª Edição, 2017.

MIGUEL, Reale. (http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoc.htm - Função social da família no código civil. Acesso e fevereiro de 2021.

MENIN, Marcia Maria. Da Sucessão Legítima. Disponível no Endereço http://www.direitorp.usp.br/wp-content/uploads/2014/11/artigo_marcia_maria_menin.pdf. Acesso e fevereiro de 2021.

NEGRÃO, Theotonio. Ferreira, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 45ª edição revista e atualizada até 11 de janeiro de 2.013 São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

PEREIRA, Caio Mario. Instituição de Direito Civil. 18 ed. Forense, 2010, p.23.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário e Direito de família e Sucessões ilustrado. São Paulo. Ed. Saraiva. 2015, p.287.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União estável, Belo horizonte, Del Rey, 2004.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro. Forense, 2005.

REALE, Miguel. Função social da família no código civil, Disponível no endereço (http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoc.htm ). Acesso e fevereiro de 2021.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, Volume 7, 2002.

SARTI, Cynthia A. “Família e individualidade: um problema moderno”, pg.40.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, Ed. Método, 4ª Edição, 2014.

TARTUCE, Flávio. STF encerra o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. E agora?, disponível no endereço http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI259678,31047-STF+encerra+o+julgamento+sobre+a+inconstitucionalidade+do+art+1790+do. Acesso e fevereiro de 2021.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito das Sucessões, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.