ANDRÉ DE PAULA VIANA

(orientador)

RESUMO: O atual trabalho tem como proposito fazer uma ampla apreciação jurídica sobre o exercício da busca pessoal realizado pelos agentes públicos e a relação desta com o crime de abuso de autoridade, aspecto limitador da atuação abusiva do poder estatal. Da mesma maneira, procuro esclarecer o que vem a ser de fato o termo fundado suspeita e quais são os critérios de admissibilidade utilizados para a realização da busca pessoal. Corrobora-se, também, a estima da abordagem policial como fator principal na minimização dos índices da criminalidade, e consequente progresso na sensação de segurança e manutenção da ordem pública ora instituída. Identifica a vivência de parâmetros objetivos formadores da convicção de fundada suspeita, como espécie de legalidade do ato, conforme previsão normativa do Art. 244 do CPP. A formação policial é corroborada como condição decisiva para a ocorrência do excesso e do abuso do poder. Neste aspecto, tem-se que a presunção que se almeja é que a busca pessoal é legal, desde que alicerçada no seu caráter preventivo, na previsão legal e em certos subsídios que providenciam condições de fundada suspeita, sendo que os excessos desta interferência estatal devem ser tolhidos e minimizados por meio da formação policial de qualidade e do caráter protetivo contra o abuso de autoridade e de outros elementos jurídicos.

Palavras-chave: Abuso de Autoridade. Fundada Suspeita. Limitação Estatal. Formação Policial. Abordagem Policial.

SUMARIO: INTRODUÇÃO. 1 HISTÓRIA DO ABUSO DE AUTORIDADE. 1.1 Evolução histórica do crime de abuso de autoridade. 2. A ABORDAGEM POLICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2.1 Abordagem policial e busca pessoal. 2.2 Da fundada suspeita.  3 CRIMES CORRELATOS AO ABUSO DE AUTORIDADE. 3.1 A lei de abuso de autoridade Lei Nª 4898/65. 4 FILMAR UMA AÇÃO POLICIAL. 4.1 O policial pode levar testemunha que filma para a delegacia?  4.2 O que o policial pode e não pode fazer na abordagem?  6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

1INTRODUÇÃO

O abuso de autoridade praticado pelos agentes de segurança pública do Estado designadamente a Polícia Militar ao atuarem no exercício de suas funções, acabam que ultrapassam os limites, sem observância das exigências legais a qual instituição tem a função da preservação da ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, estabelecendo limites ao exercício dos direitos individuais que contrariem a lei estabelecida, em benefício do interesse público.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) constitui que a segurança pública seja obrigação do Estado, direito e responsabilidade de todos as pessoas, (artigo 144 e seguintes), e que é e essencial para o desenvolvimento do estado e deve ser exercida por pessoas que estejam devidamente preparadas. E para que este trabalho seja realizado e consiga obter existo no combate a criminalidade o estado concede prorrogativas para o policial cumprir a sua obrigação dentre elas o uso de arma de fogo, algema e apetrechos que possa garantir sua integridade e a segurança e dos cidadãos.

 Ocorre que, no exercício da atividade alguns policiais ultrapassam o exercício regular de suas funções e cometem abusos, desviando-se do poder que lhes é conferido, causando danos a terceiros, por vezes irreversíveis.

Assim dizendo em algumas situações os órgãos policiais podem realizar abordagens policiais, revistas pessoais, de residenciais ou de automóveis, somente com mandado judicial autorizando tal ato, existem algumas excludentes para este caso o qual não será objeto de estudo neste artigo.

Em situações excepcionalíssimas, as autoridades policiais só poderão efetuar este tipo de abordagem em caso de fundamentada suspeição de ocorrência de algum delito, de a cordo com o artigo 240 do Código de Processo Penal

Do contrário, a execução de abordagens policiais que não possuem ordem judicial ou suspeita de ocorrência de determinado delito, violam direitos constitucionais e individuais dos cidadãos previstos na CF/88, como a Intimidade, Vida Privada, Honra (artigo 5º, inciso X) , a Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, inciso III) e a Inviolabilidade da Residência (artigo 5º, inciso XI), o qual será objeto de estudo por este trabalho

O ato do abuso de autoridade pode sujeitar o agente policial à responsabilização penal, administrativa e civil, como já fui Policial Militar do Estado de São Paulo durante 5 anos, inclusive como auxiliar de Inquéritos Policiais Militares, Sindicâncias e Processos Administrativos, o trabalho oportunizou acompanhar muitos casos de ilícitos cometidos por policiais contra àqueles que deveria proteger, cuja realidade está estreitamente relacionada ao objeto do estudo, contribuiu pela escolha do tema.

Tem-se como objetivo o estudo e a discussão referente à licitude e amplitude da busca pessoal, dado a margem de subjetividade que contorna o exercício da atividade policial, suas mudanças e quais os fatores que interferem e legitimam a sua realização. Deste modo, o presente trabalho inicia do questionamento se o exercício da busca pessoal é legal e quais os critérios empregados para definir e limitar a sua utilização pelo agente público.

No que se refere à metodologia, foi utilizado o procedimento de argumentação dedutivo, foram realizadas analises bibliográficas como principal recursos metodológicos, assim como pesquisas bibliográficas doutrinárias, históricas, jurisprudenciais e pesquisas na internet.

Primeiramente, observa-se que diante das questões sociais, da criminalidade e das desigualdades econômicas, encontra-se localizado o Estado, o gerente social, aquele que controla, de certa forma, as relações sociais, estabelecendo limites e constituindo sanções aos que não cumprem as leis e os interesses coletivos.

No desígnio de atuar em prol da preservação da ordem pública, o Estado por meio de seus agentes públicos, mais designadamente da polícia utiliza-se do exercício da abordagem policial, a fim de adiantar a ação delituosa, por meio da prévia localização de armas e objetos de crime, e imediatamente a realização da prisão de infratores que faticamente agrediram o “sistema jurídico” com seus comportamentos típicos.

Para que os agentes públicos possam encontrar os objetos do delito, se amparam na busca pessoal, quando possuir aspecto da fundada suspeita, e deste modo, examinam o corpo, as vestes e o que tiver sobre a custódia do suspeito, tendo como parâmetro o seu caráter preventivo

Essa forma intervencionista é marcada pela discricionariedade do policial, que de fato não precisa estar imbuído da ordem judicial para exercer a busca pessoal. No entanto, deve fundamentá-la na qualidade de fundada suspeita, prevista no Art. 244 do CPP, na qual o indivíduo a ser abordado necessita encontrar-se em situações de suspeição de que esteja no domínio de arma proibida ou de materiais ou papéis que constituam corpo de delito.

Neste ponto de vista, encontra-se a grande bate-boca do tema, pois não há uma explicação técnica ou jurídica para classificar de fato o que vem a ser a fundada suspeita, munindo, assim, condições para que ocorram juízos de subjetividade por parte dos policiais em sua atuação prática, gerando uma fragilidade jurídica no próprio procedimento policial.

Visando restringir a ação estatal e evitar que possíveis prejuízos sejam causados a coletividade, a lei de abuso de autoridade (Lei nº. 4.898/65) é habitualmente utilizada como escudo protetor das garantias essenciais elencadas na Constituição Federal.

Na ocorrência da busca pessoal por se tratar de uma hipótese de exceção das garantias individuais, não se pode admitir a prática de excessos por parte das autoridades públicas, as quais devem ser devidamente responsabilizadas pelos excessos e irregularidades de conduta praticados no momento da busca.

A hipótese que se confirmará nesta pesquisa é que o exercício da busca pessoal é legal, desde que alicerçada em certos elementos que munem condições de fundada suspeita, sendo que o seu exercício não deve ser abusivo e nem discriminatório, sob pena de incidência de uma das hipóteses previstas na Lei nº. 4.898/65.

O trabalho está estruturado em três capítulos em que o primeiro versa sobre a evolução histórica do abuso de autoridade, abordagem policial no ordenamento jurídico brasileiro, controvérsias relacionadas à prática da busca pessoal, sua procedência e o seu verdadeiro papel social. Busca-se aclarar o instituto da busca pessoal e as discrepâncias existentes entre os tipos de busca no processo penal pátrio, sendo analisado também a legalidade e limites do uso de algemas.

No segundo capítulo, comprovar-se a responsabilização dos agentes públicos por possíveis excessos cometidos na execução da busca pessoal, com apoio na lei do abuso de autoridade (Lei nº. 4.898/65), sendo vislumbrado o aspecto do emprego inútil e autoritário no ato de abordar que, de fato, viola claramente os princípios e direitos essenciais e fundamentais da pessoa humana, atingindo, assim, toda a ordem jurídica nacional. Já o terceiro capítulo faz referência ao aperfeiçoamento da formação policial no Brasil e a história do abuso de autoridade por parte dos agentes policiais que ainda permeia na relação polícia e sociedade.

Observa-se, desta forma que o presente estudo visa oferecer uma visão mais lúcida a respeito da conexão entre a ação policial na defesa da ordem pública e a magnitude do constrangimento causado pela prática da busca pessoal em relação aos direitos individuais e à dignidade da pessoa humana.

1      HISTÓRIA DO ABUSO DE AUTORIDADE

O início da responsabilidade estatal deriva direta e inexoravelmente do princípio da legalidade, nascido com o Estado de Direito que, além de fazer obedecer às relações de direito privado, passou a forçar que as condutas estatais estivessem pautadas na lei, posto ser esse o único instrumento de regulação adequada de todas as relações formadas na sociedade, seja entre particulares, seja entres estes e o estado.

Se é fato que o Direito regula e controla as condutas humanas de modo coercitivo para que a vida em sociedade se torne admissível, não é menos verdade que o Direito atua dessa maneira para fornecer ao cidadão um mínimo de segurança.

Historicamente, discutia-se diferença entre excesso e abuso de poder. Macedo Soares, importante comentador do Código Penal de 1890, afirmava que nas duas figuras haveria investidura na função, no entanto no primeiro o funcionário público excederia os limites de suas atribuições, enquanto no segundo usaria mal a autoridade conferida. Outros autores entenderiam que abuso de autoridade seria o injusto penal, já o excesso de poder seria o injusto administrativo (SIQUEIRA, 1951, p. 645-647).

Há muito já descrevia também Rousseau que o homem deve ceder parcela de sua liberdade para que, em contrapartida, possa receber a segurança necessária para não sofrer intervenções imprevisíveis, seja por parte do Estado, seja por parte do particular.

Desta forma o princípio da responsabilidade estatal, amparado no princípio da legalidade, aponta precisamente conservar um dos maiores anseios da humanidade, qual seja, a segurança jurídica nas relações sociais.

1.1  Evolução Histórica do Crime de Abuso de Autoridade

Uma resumida releitura da História se justifica a partir do período que a intenção é aproximar-se, no argumento do tema indicado, aspectos da lei que aborda o abuso de autoridade, precisamente porque demonstram que o contraponto entre a liberdade e o poder sempre existiu, desde épocas mais antigas, principalmente no que se refere ao poder.

A ideia de Polícia no Brasil, nasceu em 1530 quando D. João III, ao adotar o sistema de capitanias hereditárias, outorgou a Martins Afonso de Souza uma carta régia para estabelecer a administração, promover a justiça e organizar o serviço da ordem pública, como melhor entendesse, nas terras que conquistasse. No período colonial, as atribuições da Polícia estiveram confiadas aos Juízes que possuíam como auxiliares os meirinhos (oficiais de justiça daquela época) e os homens jurados que, depois de escolhidos, juravam perante o conselho dos deveres de Polícia. Em 1808, ocasião em que D. João VI e sua Família Real já estavam instalados no Brasil, foi criada a Intendência Geral de Polícia: em 1809, era instituída a Divisão Militar Da Guarda Real de Polícia, primeiro dispositivo legal a dar vida à Polícia Militar. Em 1837 é criada a Guarda Municipal Permanente. Homens que trabalhavam a pé e a cavalo para patrulhar as vilas e auxiliar a Justiça (JESUS, 2009, p. 96).

Nos tempos antigos em que o homem bárbaro tinha total liberdade para criar suas leis e aceitar critérios favoráveis para fazer justiça. Que uma satisfação natural de poder já era sentida pelo indivíduo quando, por meio da força bruta, se sobrepunha a qualquer outra, conquistava-se das coisas para suprir suas necessidades ou satisfazer seus instintos.

Com o acontecer do tempo a atitude de ser e de viver do homem se alterou, nascendo então o real sentido da sociedade, cujas pessoas seguem normas comuns. Com o nascimento das primeiras civilizações e novas compreensões, também aflorou na mente humana uma visão de poder, qual seja, o que poderia ser adquirido pela inteligência, por meio da influência ou da autoridade, oportunizando, para uns, a abrangência de um poder dominador, por vezes arbitrário, que marcaria épocas, como da Antiguidade romana, mas constituindo, para outros, a perda do direito à liberdade, expressa pela opressão, bem marcada pelo sistema feudal do período absolutista.

Antes ainda da Era Cristã, Aristóteles já haveria esboçado o sentido de desvio de poder, que estaria marcado pela ilegalidade de quem detinha a autoridade, pela pratica irregular de um direito – um ato oposto à moral e aos bons costumes. Essas autoridades seriam os cruéis, que, uma vez no governo, revogam a legislação em vigência, sobrepondo-a com outras constituídas de acordo com suas conveniências, transgredindo as leis estabelecidas.

Já na Era moderna, ideais filosóficas como a de Descartes, cuja máxima cogito, ergo sum (penso, logo existo), fariam com que o homem começasse a ter consciência de sua existência e a crer que todos deveriam ter as mesmas chances para desempenharem seus direitos e sua liberdade, apesar de ideologias bastante desiguais separaram-se da concepção do Antigo Regime daquelas ideias liberais, que surgiam na Europa no século XVIII – o Século das Luzes.

Montesquieu, em sua admirável obra O espírito das leis, ainda expõe sua visão sobre o despotismo, o arbítrio, ao checar os regimes políticos com a harmonia dos ventos, que podem se afastar conforme sua força e que para evitá-lo e sustentar a liberdade política, seria indispensável que o poder fosse contido pelo poder, alicerce que se baseou para formar a teoria da tripartição dos poderes, em que a autoridade é exercida por quem dá cumprimento a ela, legisla e julga, sistemas que são, até hoje, paradigmas da democracia.

Apesar disso, seria a França o palco de uma revolução que balançaria o poder arbitrário do Antigo Regime, abalando os alicerces da sociedade da época, andoes início, em 1789, a Revolução Francesa que, ainda tenha sido um fenômeno local, é apontada como um marco divisório da História.

Com efeito, esta Revolução importaria em novas condições ao mundo, em razão do que proporcionaria, em termos de justiça, à Humanidade, destacando-se: o reconhecimento dos direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789; a consagração da separação dos poderes; e a promulgação do Código Civil Francês, de 1804, que, no plano jurídico, depois do Direito Romano, tornou-se a maior fonte do Direito da civilização ocidental, servindo de inspiração para a Assembleia das Nações Unidas os adotar e proclamar a Declaração Universal dos Direitos do Homem, cujos textos exerceriam influência na elaboração das Constituições de diversos países, inclusive do Brasil.

Madeira (2005,p.340) esclarece ainda que:

[...]buscando-se num passado não muito remoto, o Brasil se viu distante dos direitos emanados da Declaração de 1948, quando os movimentos de 1964 levaram o País à ditadura militar, cujo regime instaurou um governo ficticiamente constitucional, visto que institucionalizou um poder autoritário, com repressão policial e supressão de direitos.

Santos (2003, p. 19) ensina que a Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965) se introduz no período pós-revolução de 1964, o que esclarece, por assim descreve, o ranço ideológico atual em seu texto e que serviu de mote para o seu aparecimento: “[...]a procura pela moralização da função pública, o castigo aos pequenos abusos, de modo que as providências iniciais nesse sentido foram, de fato, tipificar os crimes outrora não tipificáveis”.

O escritor complementa opinando que, em termos claros e objetivo, de escassa ou de nenhuma repercussão coercitiva resultaram tais medidas, eis que, como sintetiza:

A Lei de Abuso de Autoridade foi criada em um momento autoritário com desígnio meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente de admitir e incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento acelerado, na verdade, cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e com facilidade alcançáveis pela prescrição[...] (SANTOS, 2003, p. 19).

Não obstante as conclusões dos considerados autores, tem-se que a intenção principal da Lei n. 4.898/65 é a de prevenir abusos cometidos pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de penas de natureza administrativa, civil e penal, constitui a necessária reprimenda e garante ao cidadão, outrossim, o direito de defender seus interesses.

É nessa direção que os regramentos da responsabilidade penal Estado contra os abusos praticados por autoridades policiais passarão a ser examinados do decorrer deste trabalho.

2 A ABORDAGEM POLICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A abordagem policial é clássica e historicamente empregada pelas instituições estatais, mais exatamente pelas polícias, como meio intervencionista nas relações sociais, buscando o controle da criminalidade e manutenção da ordem pública.

Diferentemente a busca pessoal versa-se de um meio de prova formado no Código de Processo Penal - CPP, utilizado com a finalidade de encontrar possíveis instrumentos, armas ou objetos que estejam em discrepância com os aspectos legais permitidos nas normas vigentes.

Esse meio de prova exercido pelos órgãos de segurança pública não pode ser confundido com a expressão abordagem policial, pois este é amplo, e alcança ações diversas por parte da polícia como os inter-relacionamentos auxiliares, repressivo e preventivos.

O que não se admite nos dias de hoje é um modelo formal de socialização, pois vivemos num rico e movimento mundo de diversidade e pluralidade de formas de pensar, agir e de existir. Diante disso, a formação não pode ser cristalizada apenas nas técnicas, ou seja, no modelo tradicional. É preciso que haja uma abertura para integrar e agregar os múltiplos conhecimentos e ao RANGEmesmo tempo promover reflexão sobre a concepção dialética (Granjeiro, 2006, p. 106).

A busca pessoal tem por impulsionar a movimentação da polícia no campo da prevenção, representa uma das principais ferramentas de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em incidência de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa.

A condição atípica dessa modalidade de busca, haja vista a previsão no CPP da busca domiciliar, é a conexão ao aspecto da fundada suspeita, como condição de legitimidade para o seu exercício.

2.1  Abordagem Policial e Busca Pessoal

Na circunspeção comum, abordagem policial pode ser bem-conceituada como o ato de aproximar-se de um indivíduo que se encontra em circunstância suspeita ou não, com a intenção de averiguar, orientar, investigar, informar, advertir, interagir, assistir, prender, etc.

Nota-se que o tirocínio da abordagem possui uma conotação geral, podendo envolver ocorrências de plena normalidade ou mesmo as que envolvem alto risco.

A abordagem policial propriamente dita é qualificada simplesmente pela presença do policial na ocorrência de abordagem, sendo que este se posiciona de maneira ativa nessa relação, desenvolvendo-a e direcionando-a de acordo com o contexto presente.

Distinguem-se, assim, duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, de acordo com o momento em que é realizada, bem como de acordo com a sua finalidade. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é procedida por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva. Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que em sequência de busca preventiva, tenciona atender ao interesse processual, para a obtenção de objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou à defesa do réu (NASSARO B, online).

De uma maneira mais técnica, observa-se que a abordagem policial ocorre em razão da própria necessidade preventiva da polícia, em especial a Polícia Militar, que durante sua atividade diária precisa valer-se desse instrumento para alcançar uma maior aproximação com a população, a fim de examinar determinadas situações com o foco no seu papel preventivo e, em determinadas ocasiões, até mesmo assistir a população.

Diferentemente, a busca pessoal tem uma conotação mais proibitiva, sendo relativa ao ato do policial “inspecionar”, “indagar” e “revistar” o cidadão implicado, procurando encontrar possíveis itens ou armas que tem relação com uma dada atividade ilícita.

Acentuada como uma espécie de prova, a busca pessoal trata-se de um “instrumento” precioso para que a polícia possa de fato adiantar a ação criminosa, por meio da localização de armas e artifícios, e da imediata prisão de infratores.

A busca pessoal não é somente feita nas vestes ou nos itens que a pessoa leva consigo, como também, abertamente no corpo, quer por meio de averiguações oculares ou manuais, quer por canais eletrônicos, radioscópicos, é notório que os ladrões e, necessariamente, as ladras escolhem encobrir pequenos objetos, pedras valiosas e outros que tais em qualquer esconso natural (TOURINHO FILHO, 2008, p. 393).

Adverte-se que está percepção extensiva abastecida pela doutrina alude-se também aos veículos que encontrar-se na posse do abordado na ocasião da busca, porém estes não foram abrangidos pela conceituação doutrinária de domicílio.

Será realizada quando “houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida” ou outros objetos. É realizada na pessoa (incluindo bolsas, malas etc.) e em veículos que estejam em sua posse (automóveis, motocicletas etc) (CAPEZ, 2009, p. 341).

2.2 Da fundada suspeita

A busca pessoal que tem por impulso a circulação da polícia na área da prevenção e da manutenção da ordem pública, representa uma das principais ferramentas de trabalho do exercício policial e pode resultar, não obstante, no cruzamento de itens ou informação que caracterizem a prática da ação delituosa.

No entanto, a busca pessoal, ainda de caráter preventivo, apenas apresentará caráter legal se existir a fundada suspeita de que alguma pessoa esteja escondendo consigo algum objeto ilícito.

Pode ser desempenhada em cidadãos que estiverem em atitudes suspeitas e também nos seus pertences, não precisando de mandado escrito da autoridade policial competente ou do magistrado. Todavia, esta não pode ser empregada como medida de prevenção de delito, sob pena de afrontar ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao Estado de Democrático de Direito.

A procura só deve ser realizada quando estiver presente os requisitos da fundadas suspeitas, e objetivando continuamente não ferir a dignidade humana, ou seja, precisa ser feita de maneira que não seja vexatória para o cidadão que está sendo abordado pelo policial e nem para terceiros, caso o policial exceda os limites que permeia a fundada suspeita ou nas suas ações poderá o agente público responder por crime de abuso de autoridade, bem como ser responsabilizado civil, administrativamente e penalmente pelos seus atos.

Desta forma, percebe-se que a legitimidade da busca pessoal está ajustada, essencialmente, no perfil da fundada suspeita, que claramente, para grande parte da coletividade, pode ter uma conotação subjetiva; já em conexão aos órgãos policiais, esta deve ser rodeada de sinais e de subsídios concretos que aconselharam a necessidade real da interferência policial e não somente de parâmetros subjetivos.

Quando a lei se alude as fundadas razões ela ordena que tenha um fato sólido autorizador da concepção da suspeita. A procura somente será legitima se, efetivamente, existir um certo objetivo, um dado solido, um fato da vida que permita os agentes exercer a busca e apreensão. O simples observar do policial, entendendo versar-se de um veículo suspeito ou de uma pessoa suspeita, por exemplo, não poderá ser feito a busca e apreensão, sem que haja um dado objetivo impulsionando sua conduta (RANGEL, 2010, p. 157).

A busca pessoal será cumprida sempre que tiverem a fundadas suspeitas como elemento essencial preenchido para ser um busca legitima, e não a certeza absoluta, de que o abordado esconda coisas ou objetos que tenha procedência do crime ou ferramentas que poderá ser empregadas na prática criminosa, ou quando existir outros elementos objetivos e palpáveis que também apontam a necessidade da busca, a fim de que o força estatal possa, por meio da mesma, evitar um iminente ato ilícito de ser praticado.

Esta busca pessoal é definitivamente legitima, já que não há que se falar em abuso policial, e sim em preenchimento de requisitos legais que forma a convicção de fundada suspeita.

A busca é o primeiro ato e a apreensão é o segundo. Primeiro se procura e depois se apreende a coisa ou a pessoa. A busca e apreensão são meio de prova destinadas a evitar o perecimento. Também é medida cautelar. Pode ser realizada anteriormente a qualquer procedimento policial, durante a fase inquisitiva, processual e até na fase de execução  (ISHIDA, 2010, p. 155).

A jurisprudência já se posicionou determinadas vezes acerca da busca pessoal e da fundada suspeita, tendo revelado como condição de legalidade do ato o acontecimento de elementos objetivos e concretos que determinam a necessidade da busca. De acordo com a disposição do Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, no HC nº. 1.305-4 / GO:

A fundada suspeita, presumida no art. 244 do CPP, não pode basear-se em parâmetros excepcionalmente subjetivos, exigindo dados palpáveis que indiquem a precisão da revista, em face do constrangimento que causa.

Não haverá fundada suspeita, de tal modo, quando o policial militar basear sua abordagem em simples suspeita, que é uma desconfiança ou suposição, algo especulativo e frágil.

Não pode ser rotulada como legal a ordem do policial para que o motorista de um veículo saia do mesmo para se sujeitar à busca pessoal, quando não ficar claro os aspectos da fundada suspeita, de que este mesmo condutor esteja escondendo algo ilícito, ou até mesmo, tenha realizado alguma atividade ilegal que exige a necessidade da busca.

Desta forma, a autoridade policial poderá vistoriar o agente quando existir a “fundada suspeita”. Mas, o que é “fundada suspeita”? Um artigo genérico, de teor vazio, ambíguo e indefinido, que despacha a ampla e plena subjetividade e arbitrariedade do policial (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 658).

Por essa razão, a persecução penal e toda e qualquer atuação estatal estão duramente disciplinadas por regras legais, antecipadamente acentuadas e instituídas, não podendo seus agentes agir meramente com aquilo que avaliem certo, admissível e de interesse da coletividade, sob pena de serem responsabilizados.

3 CRIMES CORRELATOS AO ABUSO DE AUTORIDADE

Os agentes policiais na prática de suas funções encontram-se vinculados aos limites e exigências da lei. O exercício da atividade policial, por sua essência social e situacional, tem pontos de vista discricionários que são fundamentais para a execução das funções de segurança pública.

Por existir essa discricionariedade na atuação policial fica mais complicada, dificultando assim, distinguir um ato policial arbitrário de um ato discricionário e contrário ao Estado de Direito.

Buscando restringir a ação estatal e impedir que possíveis danos sejam ocasionados a coletividade, a lei de abuso de autoridade é frequentemente utilizada como escudo protetor das garantias baseais elencadas na Constituição Federal, haja vista que pela sua força normativa, tornar mínimo a prática de abusos por parte das autoridades públicas.

3.1 A Lei de Abuso de Autoridade Lei Nª 4898/65

A lei de Abuso de Autoridade (Lei nº. 4.898/65) tem como finalidade proteger a sociedade dos abusos perpetrados pelas autoridades públicas ou por seus agentes, que possam afetar direitos e garantias constitucionais como: inviolabilidade domiciliar, sigilo de correspondência, liberdade de locomoção, incolumidade física etc.

Percebe-se que a lei em alusão procura proteger as garantias individuais listadas na Constituição Federal de 1988, bem como causar o normal funcionamento da Administração Pública e da atividade da função pública sem que haja excessos e desvios por parte das autoridades públicas.

Para ter esse direito a pessoa interessada poderá proceder mediante petição que será encaminhada à autoridade superior que tiver atribuição legal para averiguar e empregar sanções à autoridade civil ou militar indiciada na prática do abuso.

De acordo com o que está exposto no Art. 5 da Lei 4.898/65 “Qualifica-se autoridade, para os resultados desta lei, quem tem cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, mesmo que temporariamente e sem remuneração”.

De tal modo, compreende-se que o policial por desempenhar notadamente cargo público, está caracteristicamente englobado na Lei de Abuso de Autoridade e, desta maneira, caso ultrapasse os limites no emprego de sua atividade pública será sujeito a possíveis medidas administrativas, civis e penais.

Quando o abuso de autoridade for perpetrado por policial, seja militar ou civil, poderá ser imposta a pena autônoma ou acessória, de ficar impedido o acusado de exercer postos de natureza policial ou militar na municipalidade da culpa, por prazo de um a cinco anos, segundo Art. 6º, § 5º, lei nº Lei 4.898/65.

No que se cita à competência para apuração de crime de Abuso de Autoridade, observa-se a regra que, se abuso for exercitado por autoridade estadual, o juízo adequado será a Justiça Estadual, sendo que, se tratando de policial militar, segundo a Súmula 172, do STJ, incumbe a Justiça Comum autuar e julgar o militar por delito de abuso de autoridade, embora cometido no transcorrer do serviço policial militar.

Seja como for, tem predominado o entendimento de que delito militar é somente aqueles aludido no CPM. Os delitos previstos em leis especiais, como, o abuso de autoridade, os crimes de tortura, de sonegação fiscal, de tóxicos, atentados contra o consumidor e etc., não são qualificados como crimes militares e fogem da competência da justiça castrense (MACHADO, 2009, p. 314).

Não há discrepância na doutrina relacionada a competência para julgar o delito de abuso de autoridade exercido por policial militar, porquanto ainda, trata-se de crime especial que não há previsão no Código de Processo Penal Militar, e de tal modo, esquiva-se da competência da Justiça Militar.

4 FILMAR UMA AÇÃO POLICIAL

As modificações que a tecnologia acarreta ininterruptamente na sociedade são tão abruptas que, em alguns episódios, geram conflitos e dúvidas nos diversos estratos sociais. Convivemos em uma época na qual cada indivíduo é o seu próprio veículo de comunicação. Um vídeo despretensioso pode se propagar e se espalhar pelo mundo em questão de segundos. Na mesma agilidade, a reputação de um indivíduo pode ser arrasada para sempre. Por essa razão, é uma época delicada para quem filma e para quem é filmado.

Somado a isso, a sociedade tem um alcance cada vez maior ao conhecimento e, logo, se torna mais consciente de seus direitos e deveres. Se torna consciente ainda sobre o poder que detêm na palma de sua mão. Hoje em dia, a primeira resposta à um abuso de direitos, é filmar ou gravar para aquisição de provas. Essa é uma conduta cada vez mais comum e que oferece uma eficiência probatória enorme. Se antes confessar era analisada a rainha das provas, hoje com certeza é o vídeo.

As gravações em vídeos se tornam ainda mais espontâneas, quando estamos nos defrontando com um abuso de direitos praticada pelo Estado. Se os funcionários públicos têm presunção de legitimidade e veracidade em seus relatos, quem vai acreditar em nossos relatos?

Por esse motivo, se alastraram pela internet numerosos vídeos que evidenciam policiais cometendo abusos de autoridade. E em alguns desses vídeos, é possível ressaltar que alguns agentes impedem as gravações sob o motivo de que seu direito à imagem estaria sendo violado.

Mas afinal, o que é esse direito tão citado pelos policiais?

Um deles é o direito à imagem que está previsto principalmente no art. 5º, X da Constituição Federal e art. 20 do Código Civil. Veja-se:

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

(..)

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Da leitura dos artigos, fica límpido que existe a necessidade de uma lesão para que seja admissível se falar em uma violação à imagem. E ainda, que haja também nexo causal entre a ação (filmar) e o dano. Se o policial estiver lesando a própria imagem, agredindo um cidadão por exemplo, não há nexo causal. Circunstância completamente diversa seria gravar a ação do policial e o xingar enquanto filmar. Nesse caso, o dano foi causado por quem estava filmando.

Deve ser enfatizado que o policial é um funcionário público! Portanto, está sujeito à fiscalização da sociedade. Caso esteja praticando algum ato ilegal, deve ser filmado e o vídeo deve ser conduzido à Corregedoria. Se tudo estiver conforme a lei, não existe dano à imagem.

Resumidamente, gravar uma atividade policial é o exercício pleno do direito fundamental da liberdade de expressão e de inspeção da atuação do poder público. Reconhecendo alguns cuidados básicos, não há como falar em defloramento ao direito à imagem. Se o policial permanecer agindo conforme a lei, será o maior interessado em ter uma prova de sua atuação exemplar.

5.1      O Policial pode Levar Testemunha que filma para a Delegacia?

Especialistas já afirmaram que a polícia pode levar testemunhas da cena de um crime para a delegacia. Mas lembram que essa atuação, no entanto, não carece estar ligada apenas ao fato dela ter filmado a ação.

No caso do jornalista da BBC, possuía diversas pessoas no local que presenciaram a abordagem policial, porém apenas o jornalista foi conduzido para a delegacia contra sua vontade. O auditor das polícias de São Paulo, Benedito Domingos Mariano, crê que essa abordagem foi abusiva e que o jornalista não deveria ter sido conduzido ao distrito policial.

Os advogados ouvidos pela BBC News Brasil assegura que pedir senha e vasculhar celular de testemunha é abuso de autoridade

Para o presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) - instituto não governamental que produz e divulga informação em várias áreas do direito penal, Cristiano Avila Maronna, a atitude dos policiais com o jornalista foi abusiva e autoritária.

" Nenhuma pessoa é obrigada a fornecer dados pessoais para ninguém, a não ser que haja uma ordem judicial. Além disso, a Constituição assegura a inviolabilidade da segurança e privacidade do indivíduo. O policial não pode acessar os dados do celular sem sua autorização ou uma ordem judicial autorizando tal conduta. O fato de fazer isso com uma testemunha, uma pessoa que nem sequer estava cometendo um crime, torna o caso ainda mais absurdo", afirmou.

O presidente do IBCCRIM endossa ainda que o crime de desacato à autoridade - pretexto que levou à detenção da mulher - deveria ser apagado do Código Penal Brasileiro.

Para o advogado Ariel de Castro Alves, o deslocamento de uma pessoa à delegacia só pode ser feito quando ele é suspeito de cometer ou participar de um crime. Pedir senha e acessar informações pessoais de pessoas na rua é visto por ele como invasão de privacidade.

5.2  O que o policial pode e não pode fazer na abordagem?

O Conselho Estadual dos Direitos da Pessoa Humana (Condepe) instituiu, em 2016, um modelo com direções sobre o que os agentes policiais podem estar fazer durante abordagens. Um dos assuntos garante que qualquer policial pode vistoriar uma pessoa na rua, desde que ele esteja baseado no instituto da fundada suspeita de que o cidadão está portando consigo drogas ou armas. Porém, é imprescindível haver ao menos um indício que justifique essa suspeita (SILVA, 2014).

De acordo com o modelo instituído pela Condepe, o policial não pode abordar uma pessoa com base em uma opinião intrínseca a respeito das roupas que ela veste, por sua orientação sexual, pela cor da sua pele ou por estar numa região de periferia.

Durante uma abordagem policial, nenhuma pessoa é forçada ou ainda obrigada a dizer de onde vem, para onde vai ou se tem antecedentes criminais. O cidadão, porém, deve informar seu nome completo, do pai, da mãe e a data de nascimento para que o policial possa saber se o suspeito é foragido da Justiça.

Todo policial durante a abordagem deve falar seu nome, apresentar a funcional e falar para a pessoa qual o motivo da abordagem.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O atual trabalho teve com a finalidade evidenciar a legalidade do exercício da busca pessoal, de acordo com a previsão normativa do Art. 244 do CPP e os elementos suscitados pela lei de abuso de autoridade que os limitam.

A suposição previamente mantida e que se confirmou foi que o exercício da busca pessoal tem pré-requisito de legalidade, desde que ajustada na sua natureza preventiva e em certos itens que municiam o contexto de fundada suspeita, os quais de forma conexa orientam a ação policial, significando que seu exercício não deve ser excessiva e nem discriminatória, haja vista a probabilidade de incidência de uma das presunções previstas na Lei nº. 4.898/65.

No decorrer do trabalho em citação foi ressaltada a importância do desenvolvimento profissional de qualidade nos agentes policiais para que estes desenvolvam a sua função de modo harmonizável com os interesses sociais e em reconhecimento ao Estado Democrático de Direito.

O desenvolvimento desses profissionais precisa ter como educação o ensino em direitos humanos que é uma ferramenta valiosa para a transformação das polícias, por ser adequada no desenvolver do profissional as situações exigidas para a transformação do paradigma que respondam às necessidades das sociedades democráticas.

A interferência policial deve ser concretizada com base na proteção aos interesses coletivos. Demonstra -se a necessidade do cumprimento da busca pessoal pelo seu enfoque preventivo na proteção da ordem social, e que a aparência de eventuais requisitos objetivos para a distinção da fundada suspeita, coligado a sua previsão normativa é que abastece de fato a condição de legitimidade dessa ferramenta de ordem processual.

Observa-se que a fundada suspeita obedece a um elemento fundamental usado como parâmetro de legitimidade para aplicação da busca pessoal. Contudo, fica límpida a deficiência por uma fixação mais específica no teor de fundada suspeita, sendo que, considerando o argumento geral das probabilidades de ocorrência da busca pessoal, tornar-se-ia inviável definir e colocar todas as circunstâncias palpáveis que distingam a real precisão da aplicação desta medida estatal.

Ainda se tratando de um termo genérico sem definição especifica e que conduz a subjetividade, o policial poderá utilizar-se de alguns entendimento de natureza objetiva para conseguir a “fundamentação jurídica” da busca, com menção a fundada suspeita, empregando como condição legitimadora, por exemplo, as acusações feitas por terceiros, ou da própria investigação por parte do policial de um tamanho relevante na região da cintura de um sujeito, da relação entre as características físicas do agente do delito com as características do suposto suspeito, bem como o mesma comportamento evasivo de um dado suspeito quando se encontra com a policial.

No entanto, o agente policial não pode aproveitar-se de discriminação ou opiniões pré-estabelecidos para justificar a aplicação de tal medida, sob pena de aborrecimento as regras impostas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ocorrendo abusos no cumprimento da busca pessoal por parte dos agentes públicos estará afrontando abertamente os direitos particulares e garantias fundamentais convencionais na Constituição Federal brasileira.

Na suposição de abuso por parte dos agentes públicos no ato de abordar, emerge a probabilidade do exercício da lei de Abuso de Autoridade (Lei nº. 4.898/65), a qual poderá causar a responsabilização ao agente que ultrapassou os limites no exercício de seu poder, nas três esferas, administrativa, civil e penal.

Além de basear-se nos elementos da fundada suspeita, que é requisito de legitimidade rigorosa do ato, a prática da busca pessoal precisa se corrigir no parâmetro da necessidade, adaptação e proporcionalidade, conforme as ocorrências do caso concreto.

No entanto, apesar das apresentações realizadas sobre o assunto, objeto deste trabalho, observa-se que o ainda necessita ter uma maior cautela por parte da doutrina e peritos, a fim de que se possa ter uma compreensão melhor e uma definição jurídica concreta no que se refere ao termo fundada suspeita e sobre os limites e amplitude legais da busca pessoal.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de processo penal. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GRANJEIRO, M. A missão educadora do policial militar e a contribuição da educação biocêntrica. In: O ensino policial: trajetórias e perspectivas. Fortaleza: UECE, 2006.

ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

JESUS, José Lauri Bueno de. Polícia militar e direitos humanos. Curitiba: Juruá, 2009.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3º. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

NASSARO A, Adilson Luís Franco. Abordagem policial: busca pessoal e direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/18314. Acesso em: 05 out. 2020.

NASSARO B, Adilson Luís Franco. Aspectos jurídicos da busca pessoal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1322, 13 fev. 2007. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/9491. Acesso em: 20 out. 2020.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SILVA, Valdeonne. Abordagem policial e abuso de autoridade, 2014, <https://jus.com.br/artigos/28050/abordagem-policial-e-abuso-de-autoridade> Acesso em: 18 out. 2020

SOUZA, Felipe, A polícia pode exigir celular e senha em abordagens, 2014, <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-44893030> Acesso em: 19 nov. 2020

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.