RESUMO: O presente trabalho tem como finalidade abordar a necessidade da proteção post mortem do registro de dados pessoais e a defesa do direito da personalidade do de cujus na ótica da lei 13.709, de 14 de agosto de 2018, lei de proteção de dados pessoais. A novel legislação nada expõe sobre a tutela jurídica dos dados post mortem. Ocorre que o acesso aos dados post mortem gera reflexos nos direitos da personalidade do extinto, o que nos leva ao necessário debate sobre o assunto.  Sabe-se que a internet remodelou o sentido da morte, pois o usuário passou a ter uma nova identidade, qual seja, a digital. Por essa perspectiva, analisar os efeitos jurídicos da morte passou a ter novos significados, que vai desde o redimensionamento da memória humana até o direito de se fazer esquecido. Nesse interim, o trabalho busca integrar o sentido da lei geral de proteção de dados pessoais com o falecimento do usuário, além de conceituar institutos, analisar proposições legislativas, tendências doutrinárias, assim como os eventuais problemas que estão prestes a surgir, vez que inexiste lei para tratar sobre a matéria.

Palavras-chaves: Registro de dados. Internet. Proteção. Post mortem. Proposições.

ABSTRACT: This paper aims to address the need for post mortem protection of the registration of personal data and the defense of the right of personality of the de cujus from the perspective of the recent law 13.709, of 14 August 2018, personal data protection law. The new legislation does not expose anything about the legal protection of post mortem data. It turns out that access to post mortem data reflects on the personality rights of the extinct, which leads us to the necessary debate on the subject. It is known that the internet has reshaped the sense of death, because the user has a new identity, namely the digital one. From this perspective, analyzing the legal effects of death now has new meanings, ranging from the resizing of human memory to the right to be forgotten. In the meantime, the paper seeks to integrate the meaning of the general law of personal data protection with the death of the user, in addition to conceptualizing institutes, analyzing legislative propositions, doctrinal trends, as well as any problems that are about to arise, since there is no law. to deal with the matter.

Keywords: Data record. Internet. Protection. Post mortem. Propositions

INTRODUÇÃO

Em 14 de agosto de 2018, foi aprovada a Lei geral de proteção de dados Brasileira. Regramento que tem ampla aplicação nacional e extraterritorial, impactando a vida de milhares de pessoas, empresas e da administração pública. Portanto, tamanho é o alcance e abrangência da Lei 13.709/18.

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) inaugurou, portanto, no Brasil um regime geral de proteção de dados pessoais, vindo a complementar o marco regulatório brasileiro da Sociedade da Informação ao compor, juntamente com a Lei de Acesso à informação, o Marco Civil da Internet e o Código de Defesa do Consumidor, o Conjunto normativo que moderniza o tratamento da informação do Brasil.  

Com a Lei Geral de Proteção de Dados, o ordenamento jurídico nacional se inclui em um especial conjunto de estados que se preocupam com a proteção de dados pessoais. Esse fato aperfeiçoa e atualiza a legislação pátria, além de corroborar com a segurança jurídica das informações e com a licitude do registro e compartilhamento dos dados.

Ainda assim, logo no seu primeiro artigo, a lei traça como objetivos os seguintes temas: a proteção dos direitos fundamentais da liberdade, privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural[1].

Preliminarmente, percebe-se que a lei traça uma clara preocupação com a privacidade dos dados, ou seja, estamos diante uma nítida preocupação legal com a vida íntima dos dados do indivíduo.

Infere-se, de acordo com a legislação, que privacidade significa empregar procedimentos e técnicas de privacidade à estrutura do processo de registro de dados. Portanto, a privacidade deve ser incorporada na própria arquitetura do sistema, desde a coleta até o tratamento dos dados pessoais.

Não obstante, diante todos esses argumentos e inovações que a norma impõe, a lei padece de uma brecha. O que fazer com os dados pessoais em caso de falecimento do usuário? Na hipótese de óbito, a privacidade restaria mitigada? Diante a recente lei de registro de dados, quais seriam as consequências jurídicas da morte digital do usuário?

É precisamente nesse contexto que a forma de enxergar a morte vai sofrer profundos impactos. Ou seja, existem direitos digitais decorrentes da morte que devem ser objeto de proteção legal, sob pena de diversas consequências jurídicas.

Essas e outras questões serão abordadas no presente estudo, com casos reais e possíveis soluções. Percebe-se que o debate do tema é de tamanha relevância e necessidade, diante a ausência de regulamentação do assunto no ordenamento jurídico nacional.

1 DIREITOS DA PERSONALIDADE E OS DADOS DIGITAIS

Consideram-se da personalidade os direitos reconhecidos da pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos do homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, o segredo, o respeito, a honra, a intelectualidade e outros tantos. (BITTAR, 2015).

São direitos que possibilitam o homem defender sua essência e a sua dignidade. A partir dessa afirmação, pode-se depreender que os direitos da personalidade se vinculam ao princípio da dignidade da pessoa humana inexoravelmente. (FERREIRA, 2017).

Ou seja, os direitos de personalidades são atributos do indivíduo, irrenunciáveis, inalienáveis, intransferíveis, intrínsecos a pessoa humana, e primordial para o aperfeiçoamento da dignidade. Tais direitos se correlacionam em várias esferas, quer seja no campo físico, psíquico ou moral, diante a importância que o assunto impõe.

Lobo (2017, p. 132) expõe que os direitos da personalidade são intransmissíveis, in verbis:

O que se transmite não é o direito da personalidade, mas a projeção de seus efeitos patrimoniais, quando haja. O Direito permanece inviolável e intransmissível, ainda que o titular queira transmiti-lo, pois o que é inerente a pessoa não pode ser dela destacado. A pessoa não transmite sua imagem, ficando dela privada durante certo tempo, o que acarretaria sua despersonalização.

Com efeito, ninguém desconhece que os direitos da personalidade integram a própria pessoa e se extinguem com a sua morte, o que os tornam física e juridicamente intransmissível. Porém, percebe-se que os efeitos jurídicos dos direitos personalíssimos podem projetar efeitos ulteriores, após o falecimento do titular.

É nesses termos que essas implicações atingem os herdeiros, parentes e até mesmo amigos do de cujus, dependendo da publicidade divulgada que se dá após a morte da pessoa. O Código Civil (BRASIL, 2002) resguarda a proteção dos direitos da personalidade do extinto no parágrafo único do artigo 12, que assim dispõe:

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.”

Ou seja, os ataques e ofensas à memória do morto são atos que os parentes próximos do de cujus podem exigir que se findem, reclamando ainda perdas e danos, passiveis ainda de outras medidas previstas em lei. Dessa forma, os parentes próximos de pessoas falecidas passam a ter um direito próprio, distinto do direito do de cujus, que os legitimam inclusive a direito indenizatório.

Com efeito, os direitos da personalidade do falecido não são coisa de ninguém, pois seus efeitos irradiam para além dá morte, permanecendo nas memórias das pessoas que ainda vivem.

Assim sendo, os herdeiros (inclusive os colaterais até o quarto grau), podem ser considerados como “lesados indiretos” ante a ameaça ou lesão ao direito, como explicam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2012, p. 198):

“(...) é um direito reconhecido às pessoas vivas de ter salvaguardada a personalidade dos seus parentes (e do cônjuge ou companheiro) falecidos, sob pena de afronta à sua própria personalidade. [...] Bem por isso, os lesados indiretos atuam em nome próprio, defendendo um interesse próprio, consistente na defesa da personalidade de seus parentes (ou de seu cônjuge ou companheiro) falecidos. Agem, pois, por legitimidade ordinária, autônoma, e não em substituição processual.”

Considerando que os dados virtuais se inserem nos direitos da personalidade do falecido, na ótica atual, podem os herdeiros enquerirem o acesso aos dados do de cujus, desde que seja para proteger os direitos da personalidade daquele que já faleceu.

Porém, outra preocupação surge, como fica a privacidade, vida intima e última vontade do extinto? Será que esse titular dos dados concordaria com esse acesso post mortem?

A problemática se torna ainda mais complexa diante o alto grau de alcance e velocidade das ferramentas virtuais. Por tais razões, a LGPD traz em seu texto uma série de direitos que protegem o titular dos dados e a veracidade desses registros.

Os direitos previstos no artigo 18 são relacionados ao tratamento de dados e relação jurídica entre o titular e o controlador. Dentre esses direitos, destaca-se a possibilidade de o titular dos dados requerer o acesso, correção, portabilidade e até mesmo a eliminação dos seus dados pessoais. Ou seja, cabe ao titular dos dados o domínio sobre os seus respectivos registros. (COTS; OLIVEIRA, 2018)

A projeção desses dados, muitos sob o manto da privacidade, intimidade e da confidência, refletem a personalidade do seu titular ou de outros interlocutores que se comunicam com o mesmo via internet, projetando uma característica fictícia, secreta ou real do detentor dos dados pessoais.

Aprender a noção de privacidade não é uma questão simples, devido a multiplicidade de definições ou descrições que a doutrina fez sobre esse direito subjetivo. É também chamado o direito à vida privada e até mesmo o direito à privacidade. A doutrina concebeu o direito à privacidade de várias formas, algumas mais amplas e mais alinhadas com a evolução tecnológica de nossos dias, e outras mais restritas. (QUIROGA, 2019)

A proteção à privacidade decorrente do inciso X do art.5º funciona como um princípio, um “mandamento de otimização”. Tal qual enunciada nesse dispositivo, a privacidade não é protegida por inviolabilidade absoluta. Pode ser excepcionada, em casos justificados e pontuais, pela própria Constituição, como faz o inciso XII do mesmo artigo 5º. Pode também ceder em caso de choque com outros valores constitucionalmente relevantes, se derrota em juízo de proporcionalidade feito caso a caso. (QUEIROZ, 2018)

E, nesse sentido, cada vez mais as atividades de processamentos de dados têm ingerência na vida das pessoas. Hoje vivemos em uma sociedade e uma economia que se orientam e movimentam a partir desses signos identificadores do cidadão. (QUEIROZ, 2018)

Tal projeção detecta a importância de se proteger os dados pessoais, pois a lei de registro de dados garante essa salvaguarda à pessoa viva, mas nada fala sobre a tutela jurídica desses dados após o falecimento.

A exposição da morte do indivíduo nas redes sociais leva a um grau de banalização tanto do falecido quanto da morte em si, o compartilhamento é potencializado e isso acarreta riscos de violação de direitos. De certa maneira esse efeito da morte exposta nas redes pode ser vista como falta de ética e bom senso na proteção dos pessoais.

Porém, é importante ressaltar que os dados post mortem também devem ser protegidos, sob pena de ofensa aos direitos da personalidade daquele que já faleceu. Até porque, por meio de dados pessoais, pode-se reconhecer ou desconsiderar relações jurídicas, direitos sucessórios e até mesmo afetividade entre terceiros e o de cujus.

Já é habitual na jurisprudência, o acesso a bancos de dados post mortem para se reconhecer ou excluir direitos. A título de exemplo, não raras vezes o juízo ordena o acesso a banco de dados da receita federal, planos de saúde e até mesmo a quebra de sigilo bancário do falecido, a fim de verificar a existência de algum vínculo de dependência econômica ou indícios de relação afetiva entre o autor da ação e o titular dos dados.

A título de exemplo, trago ao estudo um julgado do TJDFT:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO ARGUIDA DE OFÍCIO. FALTA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. ACOLHIMENTO.

1.     Tendo em vista que o recurso de apelação da parte ré foi interposto dentro do prazo previsto no art. 508 do CPC/1973, tem-se por incabível o acolhimento da preliminar de intempestividade arguida em contrarrazões.

2.      Tratando-se de Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável post mortem, os filhos são legitimados para proteger os direitos da personalidade do de cujus, a teor do que dispõe o artigo 12, parágrafo único, do Código Civil.

3.      Evidenciado do acervo probatório constante dos autos que o de cujus mantinha união estável com outra companheira, a qual figura como beneficiária de pensão por morte perante o INSS, tem-se por configurada a sua condição de litisconsorte passiva necessária, o que torna impositiva a sua citação para integrar o polo passivo da Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável proposta por pessoa com a qual o falecido teria mantido concomitante relacionamento amoroso.Preliminares de intempestividade do recurso e de ilegitimidade passiva ad causam rejeitadas. Preliminar de nulidade do processo suscitada de ofício acolhida. Recurso de apelação julgado prejudicado (Acórdão n.1001455, 20141110055890APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2017, Publicado no DJE: 20/03/2017. Pág.: 387- 421) (BRASIL, 2017).

No caso acima, o magistrado deferiu a habilitação da parte nos autos, na condição de litisconsorte, em uma ação que visa reconhecer uma união estável post mortem. O pressuposto foi uma consulta no banco de dados do INSS, registro que a habilitante constava como beneficiária. 

Vê-se, assim, que por meio de dados pessoais pode se investigar a intimidade, o segredo, a honra, dentro outros aspectos do falecido.  Nessa mesma toada, mais uma vez, é incontestável a importância da proteção destes registros post mortem.

Pode-se dizer, portanto, que o direito à privacidade fundamenta a licitude espaços e serviços destinados à promoção e ao resguardo da intimidade. Os direitos e deveres correspondentes existirão não apenas para potenciais violadores desses espaços, mas também para quem tenha o dever legal ou contratual de protege-los – sejam agentes públicos, por força de lei, sejam privados, por determinação legal ou contratual. (QUEIROZ, 2018)

Guiando para o Direito Comparado, na busca de uma legislação mais madura, o Regulamento 2016/679 – Regulamento Geral de Proteção de dados da União Europeia (General Data Protection Regulation ou GPDR) -[2] retirou do campo de sua aplicação a regulamentação dos dados pessoais do de cujus, transmitindo para cada país membro o encargo de legislar sobre o assunto.

Em seu item n.27, o regulamento 2016/679 – GPDR- assim prevê:

“O presente regulamento não se aplica aos dados pessoais de pessoas falecidas. Os Estados-Membros poderão estabelecer regras para o tratamento dos dados pessoais de pessoas falecidas”[3]. 

A título de exemplo, a lei de Proteção de Dados Pessoais da Bulgária, em seu art. 28, reconhece que, em caso de morte da pessoa, os direitos serão exercidos pelos seus herdeiros[4].  

Na legislação da Estônia, o tratamento de dados pessoais relativos à pessoa falecida somente é permitido com o consentimento por escrito de seu sucessor, cônjuge, descendente ou ascendente, irmão ou irmã, excetuando-se os casos em que não se exija o consentimento do titular ou se já tiverem se passado trinta anos da morte[5].

No tocante a lei Brasileira, a lei geral de registro de dados nada fala sobre o assunto, mesmo diante de algumas proposições legislativas pretéritas que tentaram regulamentar o tema.

2 EFEITOS JURÍDICOS DA MORTE NOS REGISTROS DE DADOS PESSOAIS

A existência da pessoa natural termina com a morte e, no mesmo instante que aquela acontece se transmite a herança aos sucessores legítimos e testamentários do extinto. Nesse momento, aplica o direito das sucessões com todas suas características e peculiaridades.

O direito das sucessões disciplina, portanto, a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição física da pessoa, a seus sucessores. A primeira ideia, com raízes históricas, é de que a herança (o patrimônio hereditário) se transfere dentro da família. Daí, então, a excelência da ordem de vocação hereditária inserida na lei: a chamada “sucessão legítima”. O legislador determina uma ordem de sucessores, a ser estabelecida, no caso de o falecido não ter deixado testamento, ou quando, mesmo perante a existência de um ato de última vontade, este não puder ser cumprido. (VENOSA, 2017, p. 4)

Outrora, antes da rede mundial de computadores, a morte era um tema de mais fácil compreensão. Com a morte do indivíduo era aberta a sucessão e seus bens eram partilhado entre seus herdeiros. No caso da existência de testamento, a cártula era cumprida, com a destinação dos bens do falecido a quem lhe conviesse, respeitando a cota parte imodificável da legitima.

Com a realidade digital, diante a interação dos seres humanos com os ambientes digitais, redes sociais, e-mails e documentos eletrônicos, o assunto morte passou a conter outras peculiaridades, o que enseja uma nova interpretação do instituto.

Em pesquisa realizada recentemente pela empresa YouGov sobre o que as pessoas gostariam de fazer com suas redes sociais após a morte, constatou-se que 26% das pessoas planejam transferir o seu perfil para pessoas queridas, 67% querem que os seus perfis sejam excluídos e apenas 7% gostariam que os perfis continuassem indefinidamente na rede[6].

            A título de esclarecimento, calcula-se que, em 2012, apenas 8 anos do lançamento do Facebook, 30 milhões de usuários com uma conta no site já teriam morrido. (LEAL, 2021).

Ou seja, atualmente, estamos diante de uma grande quantidade de registros de dados de pessoas falecidas, cuja permanência ou exclusão desses dados bem como do tratamento desses conteúdos enseja uma universalidade de questionamentos, até porque o titular que incluiu esses dados não está mais vivo para administra-los.

Além disso, vivemos uma realidade que demonstra facilmente o seguinte. Em breve, teremos mais dados de pessoas falecidas do que registros de pessoas vivas, pois seres humanos nascem e morrem todos os dias no planeta terra. Por conseguinte, se os bens de natureza patrimonial se tutelam pelo direito sucessório, há que se resolver o que fazer com o registro dos dados pessoais após o falecimento do usuário. 

            Um mercado vasto se abre, diante da nova realidade de morte virtual. A título de exemplo, criaram-se até mesmo cemitérios digitais, empresas que tem por finalidade agregar informações e memórias da pessoa que já faleceu, tais como o nome, biografia, razão do falecimento e etc. Nesse espaço, os visitantes também podem enviar flores, velas e mensagens virtuais[7].

            Diante dessa nova realidade, é possível contratar empresas especializadas em encerrar contas digitais das pessoas falecida, prevendo a possibilidade de uma posterior administração, quer seja para manter a conta em atividade ou até mesmo para excluí-la. 

            Um modelo que pode ser citado, é a empresa Brasileira morte digital, cujo os objetivos são seguintes:

“Morte Digital é um conceito inovador de serviço para um momento tão difícil na vida de qualquer pessoa: A morte de um ente querido, ou um amigo. Nós somos a primeira empresa no Brasil especializada no encerramento da vida digital de pessoas que já faleceram. A nossa proposta é prover o serviço de encerramento, ou encaminhamento de todas as contas de propriedade de um indivíduo após o seu falecimento.[8]”

            Portanto, estamos diante de um imenso mercado que se abre. Lado outro, permanecemos diante de uma ausência de regulamentação legal sobre o tema.

3 ESTUDOS DE CASOS

a)      EUA – 2005: Soldado Americano Morto no Iraque.  “The Washington Post”.

No ano de 2005, o jornal Americano “The Washington post” noticiou a história de uma discussão jurídica sobre o direito ao acesso dos dados pessoais post mortem de um combatente americano, o fuzileiro naval Karl Linn.

O caso descreve a problemática de uma família que pretende acessar os dados pessoais do seu extinto filho versus a política de privacidade da empresa detentora dos arquivos digitais, que negou o acesso aos dados do de cujus.

 No caso em análise, o jovem faleceu em uma missão no Iraque e, seu único meio de comunicação era o seu computador, equipamento que o combatente utilizava para enviar e-mails e narrar suas aventuras de combate.

A reportagem que tem como título “Após a morte, uma luta por suas memórias digitais”, ressalta a inexistência de legislação sobre o tema e a importância do assunto, in verbis:

À medida que os computadores continuam a permear nossas vidas, o que acontece com as informações digitais quando os seus proprietários morrem tornou-se uma das questões inquietantes da era da internet. Muitos desses dados são armazenados em contas e em servidores remotos e não apresentam manifestações físicas que possam ser transferidas com clareza. Não há leis claras de herança, o que significa que os provedores de internet devem decidir por si mesmos o que é certo.  (colocar fonte da notícia no roda pé)[9].

Tamanha era a relevância do acesso a esses dados, que quando o jovem faleceu em uma emboscada, umas das primeiras atitudes da família foi entrar em contato com a empresa que hospedava a conta do extinto.  

Para o pai de Linn, Richard, as informações pertencem ao espólio de seu filho, assim como seus antigos documentos do ensino médio, seus suéteres e sua bola de futebol deveriam se transferir ao seu parente mais próximo.

Em contrapartida, a empresa de e-mail e hospedagem na Web, Mailbank.com Inc., disse que, embora tenha empatia com a situação da família, sua primeira prioridade é proteger a privacidade de seus clientes. Recusa-se a divulgar qualquer informação sobre as contas.

Vejamos a opinião das partes:

"Eu acho que contas de computador são parte de efeitos pessoais e eu tenho procuração. Não era como se ele não confiasse em mim para cuidar de seus assuntos, e eu sei o que eu deveria ou não deveria estar lendo", Richard Linn disse.

Eric Boustani, assessor jurídico do Mailbank.com, que tem sede em Reno, Nevada, não quis comentar sobre clientes individuais, mas disse que é política da empresa "apoiar a privacidade absoluta de nossos clientes". Ele disse que a empresa está ansiosa para ajudar as famílias a baixar informações públicas no site, mas acredita que ao divulgar informações de contas não públicas como uma senha ou coisas que ainda não foram publicadas, há "tanto potencial para danos quanto para boas nessa situação"[10].

Esse caso não foi isolado, muitas empresas de Internet se viram diante dessa problemática, pois, se recusarem a divulgar as informações, serão rotulados como vilões pelas pessoas que apóiam as famílias, e, se pertirem o acesso a esses dados mesmo que post mortem, serão punidos por violarem suas próprias declarações de privacidade.        

b)     Alemanha – 2012: Acesso a conta da filha falecida – pesquisa sobre a “causa mortis”.

O debate adquiriu relevo na Alemanha com o falecimento de uma menina de 15 anos, que morreu em uma estação de metrô em 2012. A família pleiteou acesso à conta do Facebook da filha falecida, a fim de verificar se sua morte teria decorrido de acidente ou de suicídio.[11]

 Com a negativa do acesso, a família da de cujus se viu obrigada a acionar o judiciário para solucionar o embate, até porque, os pais acreditavam que leitura das conversas da filha seriam capazes de solucionar a causa da morte.

Diante desse confronto de direitos, o caso foi judicializado e em primeira instância, o pedido de acesso foi deferido pelo magistrado. Ocorre que em sede de recurso a decisão foi reformada pelo Tribunal, que entendeu que o acesso à conta representaria uma violação à expectativa de privacidade dos contatos da jovem[12].

Após novo recurso, o Tribunal Federal de Justiça de Karlsruhe autorizou o acesso, e a família teve êxito no seu pleito. Entendeu a Corte federal Alemã que diante da natureza consumerista do contrato realizado entre a adolescente e o Facebook, o trato é transmissível aos herdeiros, o que gera o direito ao acesso destes após a morte do usuário.

Pelo ponto de vista da Corte Alemã, o direito à herança digital não fere preceitos sobre proteção de dados pessoais, direitos da personalidade da extinta, de terceiros interlocutores e nem tampouco o sigilo das comunicações.

Como se vê, o tema é complexo e multifacetado, especialmente por unir a um só tempo duas dimensões tão distintas do direito civil: a regulação de situações subjetivas patrimoniais, que acarretam efeitos em situações subjetivas existenciais[13].

c)      Brasil – 2013: Processo n. 0001007-27.2013.8.12.0110.

Em  2013, uma mãe requereu administrativamente ao Facebook que desativasse o perfil de sua  filha falecida, e apontou que a página “virou um muro de lamentações”, na medida em que os contatos que a jovem tinha na rede social continuavam a postar mensagens, músicas e até fotos para a jovem.

Diante da resposta fornecida pelo provedor, que informava que seria necessário que a solicitante recorresse às sedes administrativas localizadas nos Estados Unidos e na Irlanda, foi ajuizada uma ação para a exclusão do perfil.[14]

No caso, a juíza da 1ª Vara do Juizado Especial Central do Estado de Mato Grosso do Sul deferiu o pedido em sede liminar, determinando a exclusão da página[15].

Vejamos excertos da decisão judicial:

Posto isso, DEFIRO o pedido liminar para determinar que seja excluído o perfil URL:http://facebook.com/quadrado!/juliana.ribeirocampos?fref=ts pertencente a J. R. C. do Facebook Serviços On Line do Brasil Ltda, conforme documento de fl. 12, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a quinze dias, em caso de descumprimento da medida, que desde já estabeleço[16].

Elucido que após a decisão judicial, os provedores excluíram a conta da de cujus.

4 DO TESTAMENTO DE DADOS VIRTUAIS

Etimologicamente, a expressão testamento deita as suas raízes nas antigas palavras latinas testari e mentum, das quais derivou, nos textos do imperador Justiniano, a expressão testatio mentis, significando a vontade ou a mente, em presença de testemunhas.  (FARIAS,; ROSENVALD, 2017, p. 198)

A clássica definição de MODESTINO, proveniente do direito antigo, tem perdurado através dos séculos: “ testamentum est voluntatis nostrae justa sententia, de eo, quaod quis pos mortem suam fieri velit” (Testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte). (GONÇALVES, 2018, p. 228)

Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “o testamento é um ato solene que deve submeter-se a numerosas formalidades que não podem ser descuradas ou postergadas, sob pena de nulidade. Mas todas essas formalidades não podem ser consagradas de modo exacerbado, pois a sua exigibilidade deve ser acentuada ou minorada em razão da preservação de dois valores a que elas se destinam - razão mesma de ser do testamento -, na seguinte ordem de importância: o primeiro, para assegurar a vontade do testador, que já não poderá mais, após o seu falecimento, por óbvio, confirmar a sua vontade ou corrigir distorções, nem explicar o seu querer que possa ter sido expresso de forma obscura ou confusa; o segundo, para proteger o direito dos herdeiros do testador, sobretudo dos seus filhos" (BRASIL, STJ, REsp nº 302.767/PR, 4ª Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - RSTJ 148/469).

 In casu, o código Civil nada menciona acerca dos bens virtuais e, por obvio, também nada menciona sobre a proteção dados pessoais post mortem. Como explicado, nem mesmo a recente lei de proteção de dados fala sobre o tema.

Ou seja, o testamento – que é o ato de disposição de ultima vontade se mostra como uma boa solução para o caso.

5 PROPOSIÇÕES LEGISLATIVAS

A inexistência de legislação acerca de problemas decorrentes da permanência post mortem do conteúdo inserido pelo usuário ao longo da vida, ensejou a apresentação de projetos no Congresso Nacional.

O Projeto de Lei no 4.847, de 2012, acrescenta o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a proposição contou com a seguinte redação:

Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes:

 I – senhas;

II – redes sociais;

III – contas da Internet;

 IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido.

Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos.

Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro:

I - definir o destino das contas do falecido;

a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou;

b) - apagar todos os dados do usuário ou;

c) - remover a conta do antigo usuário.[17]”

Na justificação da proposição, o Deputado Federal Marçal Filho argumenta que no Brasil o conceito de herança digital ainda é pouco difundido, o que gera a necessidade de uma regulamentação da matéria, que até o presente momento carece de norma.

O parlamentar fundamenta que se a sucessão dos dados não tem previsão orçamentária, o presente Projeto de Lei pretende assegurar o direito dos familiares em gerir o legado digital daqueles que já se foram, assim como ocorre no direito sucessório.

Outro projeto que visa regulamentar a herança digital é a proposição 4.099, de 2012, de autoria do Deputado Federal Jorginho Melo. O autor pretende alterar o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a fim de dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do de cujus, contando com a seguinte redação:

“Art. 1.788 .......................................................................................................................

Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.[18]”

Na justificação do projeto de lei o parlamentar fundamenta que “Têm sido levadas aos Tribunais situações em que as famílias de pessoas falecidas desejam obter acesso a arquivos ou contas armazenadas em serviços de internet e as soluções tem sido muito díspares, gerando tratamento diferenciado e muitas vezes injustos em situações assemelhadas”[19].

Ressalta o autor que a medida aperfeiçoa e atualiza a legislação civil, alegando ser melhor para o caso a aplicação do Direito sucessório, a fim de uniformizar o tratamento e legitimar os a receber a herança e o acesso total dos arquivos digitais da pessoa falecida.

O Projeto de Lei no 4.847 foi apensado ao Projeto de Lei no 4.099, de 2012, diante a pertinência temática do assunto.

Sem embargo, é cristalino as adversidades que permeiam as duas propostas, difícil de se identificar os problemas dessas propostas iniciais, principalmente no que se refere à proteção do direito à privacidade dos dados digitais. Ambos projetos desconsideram o direito à privacidade dos terceiros que se comunicaram com o usuário extinto, ainda que por conversas de foro íntimo, e que teriam suas mensagens apreciadas pelo acesso dos herdeiros.

Outro ponto importante e que deve ser levado em conta é a privacidade e a intimidade de cujus, que teria suas informações acessadas por seus familiares, dados que o extinto talvez quisesse manter em segredo.

Apesar de a legislação não avançar na mesma velocidade da inovação tecnológica, acredito que brevemente teremos proposições e novos debates sobre o assunto. Com a recente lei e registro de dados nacional, vejo a necessidade de se regulamentar o acesso de dados pessoais da pessoa falecida, sob pena de manter o assunto da seara da insegurança jurídica.

CONCLUSÃO

Considera-se que o presente estudo alcançou satisfatoriamente o objetivo proposto, na medida em que, embora a contemporaneidade do tema, chegou a uma conclusão acerca do acesso aos dados pessoais post mortem, características, seus efeitos e consequências.

Para alcançar o objetivo, o estudo partiu da análise da Lei Geral de Registro de Dados, a fim de introduzir o assunto. Conceituou direitos da personalidade, explicou institutos jurídicos, analisou casos concretos, proposições e ainda apresentou uma possível solução para o assunto, qual seja, o testamento.

Adentrando ao tema, expos ao leitor uma análise do artigo 12 do código civil sob um prisma constitucional, além de ressaltar o dever dos herdeiros de proteger os direitos da personalidade do de cujus.

Após delimitada a abrangência da matéria, o estudo ressaltou a importância do assunto, sob pena de ver prejudicado o direito de privacidade de terceiros e do titular dos dados. 

Ressalta que os herdeiros são os legitimados para acessar os dados post mortem, desde que seja para defender os direitos da personalidade da pessoa falecida.

Ao final, traz ao debate duas proposições legislativas sobre o assunto e conclui que ambas não dialogam com o direito da intimidade e da privacidade daquele que já faleceu.

A grande questão trazida pelo processamento automatizado de dados pessoais, no entanto, é uma estrema incerteza quanto aos reais efeitos do tratamento de dados pessoais, o que inviabiliza, em última análise, uma associação apriorística de um tratamento de um dado pessoal a um determinado efeito – no caso, ao dano à imagem ou à honra, por exemplo.  

Por certo, contudo, na hipótese de inexistir consenso jurídico sobre o tema, ressalto que o debate do assunto é de grande importância, pois o judiciário tende a se deparar com litígios envolvendo o caso em debate, qual seja proteção post mortem de registro de dados pessoais.

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