THIAGO VALE PESTANA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade a discussão acerca da inclusão da Herança Digital no ordenamento jurídico pátrio dentro do conjunto de regras que disciplinam o direito sucessório no Código Civil brasileiro. Transcorrendo pela atualidade do mundo digital e sua relevância ao Direito, busca-se a explanação sobre a herança digital – conceito e caracterização, como forma de patrimônio diante das relações pessoais que uma pessoa, que ao usufruir da rede acaba por criando uma personalidade virtual. Decorrente dessa nova relação, entre pessoa e mundo virtual, os arquivos que são armazenados nesta podem ser objeto de sucessão patrimonial após a morte do usuário. Quanto a metodologia, o tipo de pesquisa abordado foi o de cunho exploratório através de pesquisas bibliográficas, no qual decorre uma coleta de dados secundários ocasional. Para a análise dos dados obtidos, o procedimento adotado foi o qualitativo. Ademais, analisa-se que apesar de não haver disciplina jurídica específica, o patrimônio digital pode se tornar parte de heranças, oportunizando aos sucessores do falecido ter acesso e controle sobre eles através de testamentos validos ou por sucessão legítima.

Palavras-Chave: Internet. Armazenamento. Sucessão. Bens. Herança Digital.

ABSTRACT: The purpose of this article is to discuss the inclusion of Digital Heritage in the national legal system within the set of rules that govern succession law in the Brazilian Civil Code. Going through the current digital world and its relevance to law, we seek to explain the digital heritage - concept and characterization, as a form of heritage before the personal relationships that a person, who when using the network ends up creating a virtual personality. As a result of this new relationship, between person and virtual world, the files that are stored in it can be the object of inheritance after the user's death. As for the methodology, the type of research approached was exploratory through bibliographic research, in which occasional secondary data collection takes place. For the analysis of the data obtained, the procedure adopted was qualitative. In addition, it is analyzed that although there is no specific legal discipline, digital heritage can become part of inheritances, giving the deceased's successors access and control over them through valid wills or by legitimate succession.

Keywords: Internet. Hoarding. Succession. Assets. Digital Heritage.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1 O Direito e a Era Digital; 2.2 A personalidade digital e o post mortem; 2.3 Herança digital e a sua caracterização; 3. Metodologia; 3.1 Tipo de pesquisa; 3.2 Instrumento de coleta de dados; 3.3 Análise dos dados; 3.3.1 Resultados; 3.3.2 Discussão; 3.3.2.1 Verificação de conflito normativo entre os termos de usuário e o Código Civil; 3.3.2.2 O PL 5.820/2019 e suas inovações quanto as propostas antecedentes; 4. Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

Tem-se a adaptação a era digital como uma das principais mudanças da contemporaneidade, que dentre as inovações trouxe a possibilidade de armazenamento em meios digitais, com por exemplo o armazenamento em nuvem de arquivos do tipo fotos, livros, músicas, dados bancários e tudo o que for possível ser transformado em arquivos digitais.

A partir desse entendimento surgem questionamentos quanto a destinação que essa mídia terá caso ocorra o falecimento do detentor desse acerto digital. Em contrapartida, a questão inicialmente debatida gira em torno da possibilidade de transmissão desse patrimônio aos herdeiros do de cujus, tendo por referência as regras do direito sucessório brasileiro, por ser uma matéria de pouca visibilidade no mundo jurídico devido à falta de legislação acerca do tema.

Conforme o exposto, busca-se expressar as ideias pertinentes a temática utilizando-se de uma metodologia baseada no estudo por pesquisas bibliográficas e coleta de dados secundários, ou seja, os dados coletados foram utilizados apenas para o desenvolvimento deste arquivo. E buscando analisar os dados pelo procedimento qualitativo, observar-se-á que os resultados obtidos são de grande importância e relevância.

Assim, ante os destaques que se oportunizaram pelos avanços da tecnologia na contemporaneidade, inicialmente o artigo irá dispor sobre o Direito Digital e a regulamentação da organização e fiscalização das relações jurídicas na rede. Assim, caso haja algum dano ou crime, no qual o Direito pode ser usado para melhorar e harmonizar a convivência no plano digital, deve-se fazer uso deste.

Desse modo, em virtude do crescente uso da rede de internet, observa-se a criação dessa nova realidade oportunizando até mesmo a possibilidade de formação de uma identidade para se fazer uso no cyberespaço – tema discorrido no tópico segunda do desenvolvimento, o que é identificada como personalidade digital, tema explanado no tópico dois do desenvolvimento.

E essa personalidade é tida como a imagem que a pessoa passa a ter na internet, uma personificação digital que em muito tem a ver como a possibilidade da sucessão dos bens digitais, pois ao fornecer dados ou utilizar da rede para guardar arquivos e informações há a construção de um patrimônio. Porém, como ocorre na vida comum, com a morte a pessoa perde a sua personalidade e assim deixa de estar em convivência com a sociedade, seja ela a física ou ante a sociedade virtual.

Nesse sentido, o tópico terceiro do desenvolvimento, abordará sobre o acúmulo de acervo armazenado virtualmente e a sua caracterização como herança digital, bem como a conceituação dessa terminologia adotada para se fazer uso quanto a transmissibilidade dos arquivos acumulados na rede após a morte do usuário.

Quantos aos resultados, é debatido a análise dos termos de uso das principais plataformas de acesso em massa conhecidas atualmente e como a morte do usuário e os bens armazenados, ou seja, o patrimônio digital é tratado perante estas.

Por fim, para as discussões finais, baseado nesse novo instituto, analisar-se se há possível conflito normativo entre o Código Civil e os termos de uso, pois na legislação civil, ou até mesmo na legislação esparsa, não há suporte para este direito, e visando solucionar este contratempo, se faz necessário a aprovação de uma lei, nesse caso, o Projeto de Lei n° 5.820/19 que está em tramitação na Câmara dos Deputados, para que o respectivo tema quanto a herança digital seja regulamentado.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 O Direito e a Era Digital

A contemporaneidade expressa uma época na qual a popularização dos meios tecnológicos se faz cada vez mais habitual e comum no cotidiano das pessoas. O acesso facilitado a informações das mais diversas origens e as novas formas de comunicação social evidenciam um padrão de comportamento inevitável o qual, em prospecção futura, tende à irreversibilidade do que já se experimenta.

Este período de mudanças e adaptações ao mundo digital dita as formas e conceitos a qual molda a convivência social aos novos ambientes de oportunidades e aceitações.

De acordo com informações da pesquisa TIC Domicílios 2019, realizada pelo Centro Regional para Desenvolvimento de Estudos sobre a Sociedade da Informação, três a cada quatro brasileiros acessam a internet, o que equivale a 134 milhões de pessoas e com frequência de uso de 90% de acesso todos os dias[2], que expressamente é um número considerável de pessoas em busca de conteúdo ou produzindo conteúdo para liberar na rede.

De igual modo o Direito se apresenta como uma importante ferramenta para a sociedade, sendo influenciado por todas as áreas e setores, o que lhe exige contribuir com soluções para as mais diversas situações e, justamente por isso, está o Direito em constante mutação, sendo assim considerado como um organismo vivo que evolui para se adequar ao ambiente ao qual se aplica.

Assim é a adaptação do Direito à era digital, que não apenas gerou um novo ramo do Direito, mas ensejou a evolução deste mormente a interação da virtualidade com o universo jurídico e gerando uma relação com todos os institutos legais já existentes e, desde modo, a presente época de hiperconectividade traduz em todos os sentidos, a estética contemporânea do próprio Direito.

Nessa perspectiva, de acordo com Lima (2016), a Ciência Jurídica em busca de colaborar com as novas pretensões da comunidade da forma mais coesa possível, vem adotando novas posturas, viabilizando uma mudança significativa com o advento das novas tecnologias.

Referindo-se o Direito Digital ou Direito Eletrônico[3], no qual tem por objeto de estudo todos os acontecimentos que ensejem fatos jurídico relevante entre a relação do homem com a tecnologia, sobretudo no que concerne aos efeitos que seu uso frequente.

A respeito disso, esclarece Filho (2016, p.3)

O Direito Digital é caracterizado pela aplicação de interpretação extensiva, pelo uso da analogia e por sua base legal na prática costumeira, uma vez que a produção legislativa nem sempre é capaz de acompanhar as constantes mudanças tecnológicas. Consequentemente, ao tratar-se da matéria, optar por uma interpretação restritiva do Código Civil seria deixar a sociedade desprotegida em face de uma nova realidade.

Assim, com relação ao uso da internet e suas funcionalidades, o próximo tópico será tratado sobre a possibilidade de criação de uma identidade virtual, no viés da caracterização da personalidade das pessoas naturais e seus efeitos no post mortem.

2.2 A personalidade digital e o post mortem

Quando ocorre o fornecimento de dados aos servidores na internet, há de forme direta a criação de uma a possível identidade. Essa identidade se dá por diversas formas, como fotos em um perfil, logins nas redes sociais, contas de e-mail ou qualquer outro meio que disponibilize características de quem está a usar a conta para fazer uso da internet.

Com relação aos dados pessoais, o Decreto n° 8.771/2016 assim o define em seu artigo 14

Art. 14. Para os fins do disposto neste Decreto, considera-se:

I - dado pessoal - dado relacionado à pessoa natural identificada ou identificável, inclusive números identificativos, dados locacionais ou identificadores eletrônicos, quando estes estiverem relacionados a uma pessoa;

Os dados são importantes ferramentas para o auxílio da forma de como deve-se agir e comportar-se nas redes, transmitindo uma personalidade que por muitas vezes retratam e caracterizam o ambiente virtual, permitindo-se a imaginação de um corpo eletrônico, cujo na concepção do jurista e professor Stefano Rodotá se tem da seguinte forma:

Embora pareça excessivo e até perigoso dizer que “nós somos os nossos dados”, é, contudo, verdade que nossa representação social é cada vez mais confiada a informações espalhadas numa multiplicidade de bancos de dados, e aos “perfis” assim construídos, sendo simulações que eles permitem. Somos cada vez mais conhecidos por sujeitos públicos e privados por meio dos dados que nos dizem respeito [...] Tornando-se entidades desencarnadas, as pessoas têm sempre mais a necessidade de uma tutela do seu “corpo eletrônico”.[4]

Nesse contexto, o direito a proteção da personalidade acaba sendo moldado novamente, uma vez que são “direitos inerentes e inseparáveis do próprio conceito de personalidade humana, independentemente de qualquer ‘reconhecimento’ ou ‘sistematização’ pela ordem ou sistema jurídico” (Marighetto, 2019).

Considerando que os dados pessoais fazem parte de uma enorme rede interconectada de informações, garantir tal proteção da personalidade e dos dados colhidos se constitui em evidente necessidade sobretudo em uma sociedade de alta litigância.

De acordo com Leal (2018), a internet também é responsável por significar nova interpretação ao conceito de espaço e tempo, quando nela, independentemente da localização espacial são condensados diversos lugares e momentos dos usuários em uma única interface. É a partir desse entendimento que até mesmo a morte de um usuário passa a ser ressignificada.

Simbolicamente o estado de inércia do corpo de quem morre – que no teor do art. 6º do Código Civil é apontado com o encerramento da personalidade da pessoa natural, se compara ao estado de armazenamento estanque dos dados anteriormente compartilhados na internet e redes sociais.

Dessa forma passando a integrar o liame morte-internet-dados-personalidade, e assim tem-se a criação de uma identidade digital, que é uma extensão da vida compartilhada da pessoa, essa permanência post mortem que remete a um memorial do usuário e seu comportamento registrado ainda quando vivo.

O Código Civil de 2002 em seu art. 6° afirma que, “a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.  Dessa forma, com a morte automaticamente ocorre o direto a transmissão da herança para os herdeiros, como dispõe o art. 1.784 da legislação referida.

Nesse cenário, quanto ao luto na internet

a experiência do luto também passa por um processo de ressignificação, na medida em que os amigos e familiares acabam por conviver com o conteúdo que a pessoa falecida inseriu na internet ao longo de sua vida. Além disso, a internet passa a corresponder a um espaço de ritualização post mortem [...] (LEAL, 2018, p. 183)

Resultante da opção em manter conteúdo ou dados disponíveis na rede, existe a possibilidade de uma manifestação de vontade ainda em vida de como serão manuseadas estas informações após sua morte, como a possibilidade de designo em testamentos escritos, desde que válidos, para a concordância em manuseio das informações/dados postos na rede.

Portanto, após o falecimento do usuário e o encerramento da sua personalidade virtual, os bens armazenados na internet ficam inertes até que conduzidos a uma destinação específica. O acervo virtual, a partir de então passa a ser caracterizado como herança – e nesse caso, digital, visto que o usuário já não existe em termos virtual, assunto que será explanado no próximo tópico.

2.3 Herança digital e sua caracterização

A princípio é importante esclarecer o conceito da sucessão enquanto fenômeno jurídico antes de ser elucidar o conceito de herança digital, vez que Menezes, “a palavra sucessão significa substituir uma pessoa por outra, que vai assumir suas obrigações e adquirir seus direitos.”[5]. O direito sucessório é expresso no texto constitucional em seu art. 5°, inciso XXX, sendo consagrando como um direito fundamental, afirmando que “é garanto o direito de herança.” (BRASIL, 1988).

Destarte, fica evidente que tal direito consagrado no texto constitucional deve atingir a sua finalidade de garantir e prosseguir o patrimônio e, em alguns casos, as atividades que o de cujus instituiu quando vivo. Assim, a atuação do direito sucessório perante a morte do usuário na rede, deve fundamentar a regulamentação das relações patrimoniais e sucessórias, obtendo maior segurança jurídica aos herdeiros.

Assim sendo ao se abordar, por exemplo, o conteúdo que o usuário deixa armazenado em uma dada rede social após sua morte, tem-se ali um patrimônio intelectual cujo tratamento jurídico descamba para o aspecto sucessório desse tipo de herança e sua respectiva transmissibilidade, para que haja consecução de sua finalidade precípua. Nesse contexto, pode-se conceituar genericamente a herança como

O conjunto de bens materiais, direitos e obrigações, transmitidos do falecido para um ou mais beneficiários, intitulados herdeiros, por meio da vontade daquele (sucessão testamentária) ou em razão de lei, respeitada uma ordem de vocação hereditária (sucessão legítima) (LIMA, 2016, p. 30).

No panorama do patrimônio digital, a constituição desde acervo patrimonial que se encontra no meio digital pode ser constituído por todas as informações ou arquivos salvos, armazenados ou gravados em meios digitais, compondo-se por fotos, sites, músicas, filmes, e-mails, documentos, contas em mídias ou bancos digitais e livros. Ou seja, trata-se de um conjunto de bens que é transformado em acervo digital ou qualquer tipo de arquivo armazenado do qual podem compor o patrimônio do de cujus.

Por conseguinte, a herança digital é conceituada por Lima (2016) como a expressa possibilidade de transferência desse acerto patrimonial em formato digital do falecido para seus herdeiros, logo ao momento de sua morte, respeitando todos os tramites legais quanto a sucessão de uma herança não-digital.

Observa-se que assim como a destinação da herança tradicional aplicada pelo direito sucessório brasileiro, ele também abrange a destinação da herança digital, porém:

[...] a ausência de disposição acerca da herança digital acarretará análises casuísticas, que podem colocar em risco o direito fundamental da pessoa humana à herança, bem como o direito da intimidade e privacidade do morto. [...] desse modo, que, diante da lacuna jurídica atual, a solução mais rápida e eficiente é o incentivo ao pleno exercício da autonomia privada da pessoa humana, devendo os usuários conceder destino aos seus bens digitais, de valor econômico ou existencial, por meio de testamentos digitais ou codicilo, a fim de que sua intimidade, privacidade e imagem sejam preservadas e respeitadas pelos familiares, terceiros e provedores. (SILVEIRA; VIEGAS, 2018)

Portanto, tendo em consideração os apontamentos feitos acerca da herança digital perante sua importância ao ordenamento jurídico pátrio, é essencial que se estabeleçam vias adequadas para a administração desse patrimônio, visto que, com a legislação atual, esta demanda de natureza autenticamente complexa, porém necessária, não há proteção os bens e informações armazenadas digitalmente e sua subsequente destinação adequada após a morte do seu outrora titular.

Diante destes fatos, em observância as normas da sucessão comum presente no ordenamento civil, não muito diferente, para a sucessão da herança digital também é aconselhável o uso de instrumentos jurídicos para futura postulação em juízo por tais direitos - como o testamento, pois como pontuado ainda não há legislação específica regulamentadora para que haja sucessão legitima plena.

3 METODOLOGIA

3.1 Tipo de pesquisa

Quanto a metodologia relacionada ao tipo de pesquisa abordada para o desenvolvimento deste artigo, tem-se uma análise de objetivos de cunho exploratório e de procedimentos realizados por meio de pesquisa bibliográfica pois possui o objetivo de proporcionar um maior conhecimento do que foi explanado através de material já publicado, dentre eles principalmente, publicações em periódicos e artigos científicos.

3.2 Instrumento de coleta de dados

Para a instrumentalização da coleta de dados utilizou-se dados secundários de coleta ocasional, já que apenas foram pesquisados e apanhados para realização do presente estudo em forma de artigo.

3.3 Análise dos dados

O procedimento utilizado para a análise dos dados foi o qualitativo, pois visando lidar com uma interpretação da realidade social, pois de forma subjetivo procurou-se estabelecer um limbo entre o sujeito e a realidade que se retrata quanto ao estudo realizado sobre a herança digital e suas caraterísticas, visando retratar sua postura diante do Direito Brasileiro e sua falta de legislação especifica o que demandou a análise da regulamentação das plataformas com notório acesso massificado.

3.3.1 Resultados

Neste tópico são apresentados os resultados obtidos através dos levantamentos bibliográficos, que conduziram a análise de alguns termos de serviços do Facebook, Instagram, ICloud (Apple) e Google, principais plataformas digitais de acesso massificado, para averiguar quais os destinos os bens de patrimônio digital após a morte do usuário recebem.

Muitas plataformas digitais já estabeleceram políticas para este tipo de situação, o falecimento do usuário, como é o caso do Facebook ou do Instagram, que motivou a criação de ferramentas para que o usuário indique quem poderá ter acesso a sua conta após a morte ou até mesmo a opção de deletar sua conta, quando for constatado a morte do dono da conta, ou que esta seja transformada em, um memorial, ademais, há também a opção de denúncia, caso seja descoberto um perfil de alguém que já tenha falecido.

Consta no item 5 dos termos de uso do Facebook que

Você pode designar uma pessoa (chamado “contato herdeiro”) para administrar sua conta caso ela seja transformada em memorial. Somente seu contato herdeiro ou uma pessoa que você tenha identificado em um testamento válido ou documento semelhante que expresse consentimento claro para divulgar seu conteúdo em caso de morte ou incapacidade poderá buscar a divulgação de sua conta depois que ela for transformada em memorial.[6]

Assim, observa-se que o Facebook, trata a morte do usuário dentro do padrão normativo testamentário brasileiro, pois é preciso um testamento válido ou algum documento que se assemelhe em que esteja contido de forma expressa e clara o devido consentimento. Isso fica mais evidente quando, no item 4 dos termos de uso, tem-se de forma expressa que o usuário não poderá transferir qualquer de seus direitos ou obrigações que estiverem previstos nos termos para outra pessoa sem o consentimento da equipe Facebook.

Decorrente do que estes itens estabelecem e sobre a transmissão da herança digital, em 2018 ocorreu na Alemanha um julgamento no qual o BGH – que é o Tribunal Federal de Justiça alemão, Bundesgerichtshof, foi instado a se manifestar acerca da possiblidade ou não da transmissibilidade do patrimônio digital aos pais de uma adolescente de 15 anos que morreu em um acidente de metrô em Berlim.

De forma sucinta de acordo com a matéria obtida no site Migalhas[7], os fatos foram a julgamento após os pais da adolescente postularem em juízo contra a empresa Facebook por terem acesso a conta da filha negado, após ser transformada em memorial, depois que alguém informou a empresa do óbito da adolescente. A causa da morte não estava esclarecida, havendo hipótese de suicido, por isso os pais queriam o acesso a conta, pois queriam se defender em outro processo movido pelo condutor do metrô, que requisitava danos morais pelo abalo emocional que sofreu.

Porém, como já explanado os termos de uso do Facebook, quando uma conta é transformada em memorial, apenas o Facebook e outra pessoa que for indicada para ser herdeira desses dados tem acesso ao conteúdo da conta. De acordo com a plataforma, desta forma, negando o acesso visa-se “tutelar o direito à privacidade do usuário falecido e de seus contatos e interlocutores, que “confiam” que as mensagens trocadas permanecerão em sigilo mesmo após a morte.”[8]

A decisão do Bundesgerichtshof, que foi obtida em sede de recuso, reconheceu a pretensão dos pais – únicos herdeiros da menor, lhes concedendo o direito a sucessão da conta da filha, dando-lhes o acesso e por consequência a todo o conteúdo que estava armazenado. Para encerrar o caso, a Corte afirmou que o julgamento se baseou em decorrência de um contrato de consumo firmado em a adolescente e o Facebook e que por decorrência do princípio da sucessão universal – que pode também ser aplicado na esfera digital, é transmissível aos herdeiros.

Partindo para a análise dos termos de uso do Instagram

[...] no Instagram, uma conta transformada em memorial não se difere em nada das demais. No entanto, a rede social não permite o acesso por parte de nenhuma outra pessoa, nem que o perfil sofra qualquer tipo de alteração. Ou seja, são mantidas inalteradas as curtidas, seguidores, marcações, publicações e comentários. O usuário também deixará de ser exibido em espaços públicos, como, por exemplo, a seção “Explorar”.[9]

Como o serviço prestado pelo Instagram faz parte dos produtos do Facebook, isto posto, os termos de uso são “aproximadamente” os mesmos, porém, no site indicado pelo Instagram para a leitura dos termos de uso ou política de dados, encontra-se a aba “informações sobre aplicação da lei” que de forma geral disserta as informações de como as autoridades deve proceder para obter acesso aos registros de conta, dados, na plataforma.[10]

Para a plataforma ICloud, que é um sistema de armazenamento em nuvem criado pela Apple Inc., em seus termos de uso é descrito de forma explicita que não há possibilidade de transmissão ou existência de sucessão dos dados armazenados, assim, não deixando alternativa senão por via judicial para a obter acesso ao patrimônio digital do de cujus.

No item IV, que trata a respeito da utilização do serviço tem-se o seguinte

D. Não Existência de Direito de Sucessão

A menos que exigido por lei, você concorda que a sua Conta não é passível de transferência e que quaisquer direitos a seu ID Apple ou Conteúdo dentro da sua Conta terminam com a sua morte. Após o recebimento de cópia de uma certidão de óbito a sua Conta poderá ser encerrada e todo o Conteúdo dentro da mesma será apagado. Contate o Suporte iCloud através de https://support.apple.com/pt-br/icloud para mais assistência.[11]

Desse modo, observa-se que a Apple, igualmente ao Instagram, apenas fornece acesso a conta de armazenamento por meio de documentos dotados de cunho judicial, para que assim obtenha-se maior segurança e privacidade quando ao acesso de qualquer pessoa, mas, que de forma equivocada aborta a opção de transmissibilidade por via da sucessão direta.

A plataforma do Google, em seus termos não contempla de forma clara e objetiva a indicação do destino dos dados armazenados nela. Mas, devido ao grande número de informações que os usuários possuem em contas de e-mail e outros produtos do serviço Google, a empresa criou a opção “gerenciador de contas inativas”, que pode excluir todos os dados em caso de morte ou quando houver a impossibilidade de acesso a conta.

Porém, este gerenciador se assemelha a uma autorização quanto a transmissão dos bens armazenados na plataforma, pois

o Gerenciador de Contas Inativas é uma forma de os usuários compartilharem partes dos dados das contas deles ou notificarem alguém caso as contas fiquem inativas por um determinado período de tempo. Observamos diversos sinais para saber se você ainda está usando sua Conta do Google. Dentre eles estão seus últimos logins, sua atividade recente na página Minha atividade, o uso do Gmail (por exemplo, o app Gmail no seu smartphone) e check-ins no Android. [12]

Assim, para a operação deste serviço faz-se a configuração do perfil podendo escolher as maneiras da qual haverá ou não o compartilhamento, como por exemplo avisas os contatos de confiança, definir resposta automática e como última opção, a exclusão dos dados. Quando o Google considerar que houve inatividade da conta ele avivará aos contatos de confiança escolhidos pelo usuário e, dentro do prazo definido será acionada a resposta automática, após transcorrido este prazo todos os dados poderão ser apagados automaticamente.[13]

Em suma, pode-se observar que quanto aos termos de uso, privacidade e de destinação dos dados tem-se uma variação entre as cláusulas, ademais dentre as que serviram como base para a busca dos resultados desde artigo pode-se constatar que o uso de testamentos válidos é a melhor forma de obter acesso aos dados de forma rápida sem que seja preciso acionar a via judicial, mas caso ocorra a falta desde ou não possa se resolver apenas com o testamento, a busca por um tutela jurisdicional tende a ser uma opção viável.

3.3.2 Discussão

De acordo com os resultados obtidos sobre os termos de aceite (condições contratuais gerais) para o uso das plataformas acima analisados tem-se que a maioria delas se trata de contratos de adesão eletrônicos. Ao analisar o conteúdo disposto no contrato, considera-se que algumas cláusulas são abusivas, e por consequência, nulas pois fere diretamente o Direito Contratual Brasileiro, o que adiante será mais bem retratado.

3.3.2.1 Verificação de conflito normativo entre os termos de usuário e o Código Civil.

Com o advento da era digital se tornou comum a modalidade de contrato feita de forma eletrônica, sendo que cada vez são realizados menos contratos pessoalmente, pois no caso dos contratos eletrônicos, estes são de fácil manuseio por serem tratados virtualmente. Segundo Almeida (2017, p. 87) o contrato eletrônico pode ser definido como aquela modalidade contratual que se utiliza de meios eletrônicos para a sua realização ou tem por objeto bens ou serviços disponibilizados em meio digital.

Como já disposto, a maior parte destes contratos são de adesão, pois se tornou uma necessidade cultural desse novo mundo digital que busca sempre a facilidade de comunicação. Uma das principais característica do contrato de adesão é a forma como é fixado pois é elaborado unilateralmente, não cabendo a outra parte, no presente contexto, o usuário da plataforma, conhecimento prévio.

Nesse sentindo, ao dispor sobre uma unificação contratual para o grande número de usuário na rede, sobre os termos de uso

[…] a padronização contratual passa a ser a regra da sociedade massificada. E como principal resultado desta mudança destaca-se a redução ou a mitigação da liberdade de contratar o conteúdo, o tipo e o efeito do contrato: princípios como o da autonomia da vontade, da obrigatoriedade e da relatividade dos efeitos contratuais, assim como os pressupostos da pessoalidade das relações, da capacidade das partes e da manifestação de vontade das partes, que outrora fundamentaram os contratos clássicos, têm reduzido ou mitigado seu espaço no contexto da sociedade de massa. Para muitos, esse processo crescente de intervenção representou a descaracterização do próprio instituto jurídico do contrato. (ALBUQUERQUE, 2003)

Posto isto, vale salientar que o contrato de adesão não é uma modalidade ilegal de contratação, sendo expressamente admitido no Direito Pátrio quando disposto no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, no qual afirma que o

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. (BRASIL, 1990)

Diante deste preceito, considera-se que é preciso uma apreciação hermenêutica sobre o que é estipulados entre os contratos, não deixando de se averiguar quando houver renúncia de direitos que não seja a de interpretação mais favorável a parte mais fraca da relação.

Portanto, tendo por exemplo as cláusulas dispostas no contrato de uso da plataforma ICloud da Apple Inc., que de forma expressa impede que ocorra a transmissão dos arquivos ali armazenados, adquirindo forma de herança digital em caso de óbito do usuário, há a incidência de um alteração unilateral no contrato principal ou seja, clausula passível de averiguação judiciaria em um contrato de adesão tornando-se nula, pois a à renúncia de um direito pessoalíssimo, o que é vedado no Direito Brasileiro.

Ademais, além de estar em desacordo com o princípio da sucessão universal, proibindo o acesso a conta, viola preceitos determinados pela Constituição Federal e o Código Civil Brasileiro, cabendo pleitear na justiça pelos direitos que lhe foram usurpados quanto a relação de morte do usuário e a transmissão dos dados armazenados em qualquer plataforma digital. Apesar da falta de legislação específica sobre o assunto, adiante são analisadas algumas propostas de lei que objetivam disciplinar este tema.

3.3.2.2 O PL 5.820/2019 e suas inovações quanto às propostas antecedentes.

Como já anteriormente citado não há lei aprovada que regulamente as questões relacionadas a herança digital e sua transmissão aos herdeiros do de cujus após encerrar sua “vida digital”, contudo, há alguns projetos de lei ao qual vale ressaltar sua relevância e trajetória para que futuramente haja no ordenamento jurídico brasileiro leis que disponham sobre o assunto.

Alguns dos projetos de lei de maior relevância são os de n. 4.099/2012 e n. 4.847/2012 que deram início a ideia central de adicionar a herança digital ao Código Civil. O projeto de lei 4.099/2012 visava a alteração do artigo 1.788 do Código Civil, inserindo o parágrafo único com os seguintes termos

Art. 2.º. O art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.

Sendo este o primeiro projeto de lei que tratou especificamente do assunto, pois logo após, houve a inserção de um novo projeto de lei, o PL 4.847/2012, para análise sobre questões relacionadas a herança digital que pleiteava pela inclusão do Capítulo II-A e dos artigos 1.797-A a 1.797-C, in verbis

[...] Art. 2º Fica acrescido o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797- C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com a seguinte redação: Capítulo II-A Da Herança Digital “Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes: I – senhas; II – redes sociais; III – contas da Internet; IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido.

Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos.

Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro: I - definir o destino das contas do falecido; a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou; b) - apagar todos os dados do usuário ou; c) - remover a conta do antigo usuário.”

Visando a aprovação deste projeto, o Deputado Marçal Gonçalves, autor do projeto apresentou justificativa no sentindo de que tudo o que pode ser arquivado em espeço virtual pode fazer parte do patrimônio pessoal das pessoas.

Assim, em busca de uma expectativa de amparo pelo ordenamento novamente quanto a questão relacionada aos bens virtuais armazenados se tornarem parte herança digital, mais recentemente criou-se o Projeto de Lei n. 5.820/2019[14], proposta pelo Deputado Federal Elias Vaz, que visa alterar a redação do artigo 1.881 do CC. Este artigo atualmente regula o codicilo.

A alteração legislativa dentre todas as já apresentadas traz inovações quando a opção de se fazer um “pequeno testamento” para dispor da última vontade após a morte do usuário de forma na forma tradicional, escrita, ou de forma eletrônica como dispõe a seguir

“Art. 1.881.

[...]

§1º A disposição de vontade pode ser escrita com subscrição ao final, ou ainda assinada por meio eletrônico, valendo-se de certificação digital, dispensando-se a presença de testemunhas e sempre registrando a data de efetivação do ato.

§2º A disposição de vontade também pode ser gravada em sistema digital de som e imagem, devendo haver nitidez e clareza nas imagens e nos sons, existir a declaração da data de realização do ato, bem como registrar a presença de duas testemunhas, exigidas caso exista cunho patrimonial na declaração.

Outra inovação relevante é o conceito de herança digital disposta no projeto, este é mais abrangente quanto aos antecedentes

§4º Para a herança digital, entendendo-se essa como vídeos, fotos, livros, senhas de redes sociais, e outros elementos armazenados exclusivamente na rede mundial de computadores, em nuvem, o codicilo em vídeo dispensa a presença das testemunhas para sua validade. (BRASIL, 2019)

Para justificar o projeto o Deputado Elias Vaz afirmou que “O Direito da personalidade, como é sabido, é vitalício. Todavia, com a morte do seu titular, atualmente, a maioria desse acervo virtual se perde em decorrência da ausência de um meio eficaz e simples para dispor sobre o mesmo.”[15]

Dessa forma sucinta, pode-se verificar que desde 2012, quando houve o primeiro projeto de lei para se debater sobre o assunto já havia uma necessidade da formalização da herança digital, e que adiante só tente a ser mais evidente.

Destarte é de se esperar que um projeto com um assunto de suma importância e atualidade seja aprovado no Brasil, e que assim passe a ter legislação competente sobre para acompanhar as inovações tecnológicas.

4 CONCLUSÃO

Conforme o exposto, entende-se que com o avanço da internet e seu uso para diversas funcionalidades, as necessidades impostas demandam uma adequação jurídica a nova realidade. Dessa forma, como a utilização de espaço na rede para o armazenamento de arquivos de cunho patrimonial em formato digital está cada vez mais nitidamente interligado com a ideia central da herança digital, está por sua vez expressa o aprimoramento do mundo jurídico as possibilidades de transmissão de patrimônio.

Ressalta-se que para o mundo digital, ao ingressar na rede o indivíduo adquire uma nova identidade, pois a personalidade digital é uma importante ferramenta quanto a ressignificação da pessoa digital, assim, formatos e linguagens mudam para se adaptar a essa realidade virtual que já é comumente usada para diversas ferramentas e que se ocorrer a morte da pessoa, ocorre a morte virtual também, fundamento da herança digital.

No atual momento, não há no ordenamento jurídico pátrio disposições legislativas referente a temática, mas por outro viés não há qualquer outro elemento ao contrário, ou seja, que impeça a inclusão deste tipo de sucessão no Direito brasileiro.

Porém, salienta-se que como analisado, os termos de uso de algumas plataformas inviabilizam o reconhecimento da transmissão deste patrimônio impondo cláusulas abusivas, pois como não há regulamentação específica ou jurisprudência consolidada, não há como tutelar por uma segurança jurídica relativo à incerteza da destinação dos bens digitais.

Dessa forma, a questão incidental sobre a herança digital é a de que não deve haver lesão aos direitos dos herdeiros sobre a sucessão dos bens armazenados virtualmente, quanto aos arquivos tidos como patrimônio do usuário, na herança digital, devendo-se analisar de forma específica já que o direito brasileiro garante ao herdeiro legítimo ou testamentário a possibilidade de herdar de forma plena.

Portanto, conclui-se que se é inescusável a inclusão da herança digital ao Direito sucessório brasileiro, havendo a transmissão dos bens digitais aos herdeiros já que se trata de um direito constitucional.

Por fim, destaca-se a importância que a inclusão dessa modalidade de herança deve-se dar pela aprovação do projeto de lei nº 5.820/2019, que irá instituir e regulamentar a herança digital no Brasil, para que haja segurança jurídica as pessoas que buscam por esse direito, preenchendo assim uma lacuna atribuída as mudanças que ocorrem na sociedade.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Contrato de adesão no novo Código Civil. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3914/contrato-de-adesao-no-novo-codigo-civil. Acesso em: 20 set. 2020.

ALMEIDA, Juliana Evangelista de. A tutela jurídica dos bens digitais após a morte: análise da possibilidade de reconhecimento da herança digital. 2017. 171 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2017. Disponível em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_AlmeidaJEv_1.pdf. Acesso em: 20 set. 2020.

APPLE, iCloud -. Legal: internet services. Internet Services. Disponível em: https://www.apple.com/br/legal/internet-services/icloud/br/terms.html. Acesso em: 19 set. 2020.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Projeto de Lei n° 4.099, de 2012. Altera o art. 1.788 da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o código civil. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=548678

______. Câmara dos Deputados. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Projeto de Lei n° 4.847, de 2012. Acrescenta o capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=563396.

______. Câmara dos Deputados. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Projeto de lei n° 5.820/2019, de 2019. Dá nova redação ao art. 1.881 da lei n° 10.406, de 2002, que institui o Código Civil. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2228037.

______. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: set. 2020.

______. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm

______. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: set. 2020.

FACEBOOK. Termos de Serviço. Disponível em: https://www.facebook.com/terms. Acesso em: 16 set. 2020.

FRITZ, Karina Nunes. Leading case: BGH reconhece a transmissibilidade da herança digital. BGH reconhece a transmissibilidade da herança digital. 2019. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/coluna/german-report/308578/leading-case-bgh-reconhece-a-transmissibilidade-da-heranca-digital. Acesso em: 17 set. 2020.

GOOGLE. Ajuda do Conta do Google: sobre o gerenciador de contas inativas. Disponível em: https://support.google.com/accounts/answer/3036546?hl=pt-BR. Acesso em: 19 set. 2020.

INSTAGRAM. Central de Ajuda - Central de Privacidade e Segurança: informações sobre aplicação da lei. Disponível em: https://help.instagram.com/494561080557017/?helpref=hc_fnav&bc[0]=Ajuda%20do%20Instagram&bc[1]=Central%20de%20Privacidade%20e%20Seguran%C3%A7a. Acesso em: 17 set. 2020.

LEAL, Livia Teixeira. Internet e morte do usuário: a necessária superação do paradigma da herança digital. Revista Brasileira de Direito Civil: RBDCivil, Belo Horizonte, v. 2018, n. 16, p. 181-197, abr. 2020. Disponível em: https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/237. Acesso em: 04 set. 2020.

LIMA, Marcos Aurélio Mendes. Herança Digital: transmissão post mortem de bens armazenados em ambiente virtual. 2016. 97 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Universidade Federal do Maranhão, São Luís, 2016. Disponível em: https://monografias.ufma.br/jspui/handle/123456789/1703. Acesso em: set. 2020.

MARIGHETTO, Andrea. A dignidade humana e o limite dos direitos da personalidade. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-ago-21/marighetto-dignidade-humana-limite-direitos-personalidade. Acesso em: 04 set. 2020

MENEZES, Rafael de. Aula 1 - Direito das Sucessões. Disponível em: http://rafaeldemenezes.adv.br/aula/direito-das-sucessoes/aula-1-7/. Acesso em: 07 set. 2020.

RODOTÀ, Stefano. Globalização e o direito. 2003. Palestra proferida em 2003, no Rio de Janeiro. Tradução Myriam de Filippis. Disponível em: http://www.rio.rj.gov.br/dlstatic/10112/151613/DLFE-4314.pdf/GlobalizacaoeoDireito.pdf. Acesso em: 04 set. 2020.

SILVEIRA, Thais Menezes da; VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A destinação dos bens digitais post mortem. 2018. Disponível em: https://claudiamaraviegas.jusbrasil.com.br/artigos/700728316/a-destinacao-dos-bens-digitais-post-mortem. Acesso em: 07 set. 2020.

SUGAI, André. Aprenda a escolher o que o Google vai fazer com sua conta após sua morte. Disponível em: https://www.techtudo.com.br/dicas-e-tutoriais/noticia/2016/10/como-deletar-ou-compartilhar-sua-conta-do-google-apos-sua-morte.html. Acesso em: 19 set. 2020.

VALENTE, Jonas. Brasil tem 134 milhões de usuários de internet, aponta pesquisa: a maioria acessa a internet pelo celular. A maioria acessa a internet pelo celular. 2020. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-05/brasil-tem-134-milhoes-de-usuarios-de-internet-aponta-pesquisa. Acesso em: 02 set. 2020.