ROBERTA FAVALESSA DONINI

THALITA TOFFOLI PÁES

(orientadores)

RESUMO: Este artigo traz a lume e chama atenção, para uma das formas de blindagem patrimonial, mediante a exploração do tema “Recuperação Judicial”, com abordagem para o âmbito empresarial, alinhavado nas legislações e decisões judiciais, em especial na aplicação e interpretação da Lei nº. 11.101 de 9 de fevereiro de 2005. Tendo como finalidade a de contribuir para este assunto tão palpitante, principalmente na forma adequada de sua aplicação e de proteção do patrimônio econômico, financeiro e social. A metodologia empregada é a da revisão bibliográfica, estando dividida didaticamente em três capítulos. O primeiro capítulo trata da evolução histórica da recuperação judicial, de modo que possa ser compreendido o seu conceito e natureza, diante da legislação brasileira. O segundo capítulo analisa a recuperação judicial como remédio para a crise econômico-financeiro das empresas. E finalmente, o terceiro capítulo analisa os efeitos decorrentes da concessão da recuperação judicial.

Palavras-chave: Crise Econômico-Financeiro das Empresas. Papel Social da Recuperação Extrajudicial e Judicial. Recuperação Judicial. Processo de Recuperação Judicial.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 LEGISLAÇÃO QUE RESPALDA A RECUPERAÇÃO EXTRAJDUCIAL, JUDICIAL E DE FALÊNCIA. 1.1 Antecedentes Históricos da Lei de Falência. 2 PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: 2.1 Fase Postulatória do Benefício; 2.2 Legitimidade Exclusiva Ativa e Impedimentos; 2.3 Processamento da Recuperação Judicial; 2.4 Formalidade do Pedido; 2.5 Fase de Processamento ou Deliberativa; 2.6 Habilitação e Impugnação dos Credores; 2.7 O Plano de Recuperação; 2.8 Auxiliar do Juiz – Administrador Judicial; 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo a análise da Lei nº. 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, reguladora do instituto da Recuperação Judicial, Extrajudicial e de Falência, aplicada às entidades privadas. Este diploma legal, tem como um dos seus pressupostos, salvaguardar o patrimônio empresarial aquilatado ao longo das atividades empresariais, atividades estas que passam pela geração de empregos diretos e indiretos, de impostos para manutenção das atividades governamentais, bem como pela busca de lucros e consequentemente a distribuição de dividendos para os sócios, que é o combustível imprescindível para manutenção dos investimentos e desenvolvimento contínuo das atividades empresárias. (BRASIL, 2005)

No decorrer destas atividades, seja por motivo de concorrência, interferência governamental, caso fortuito ou força maior, as sociedades empresarias tendem a atravessar por períodos de turbulências e sérias crises econômica ou financeira, e para tanto, contam com respaldo da lei em apreço, como uma das formas de solver suas dívidas.

Devido ao alto custo da descontinuidade das sociedades empresarias, a lei nº. 11.101/2005 foi um grande avanço, não só pela sua transparência, como também pela exigência de sua condução por profissionais altamente qualificados e de uma fiscalização rígida por toda sociedade civil.

Antes da implementação da lei em foco, as até então vigentes eram totalmente desfocadas da realidade e com pouca ou quase nenhuma eficácia.

No entanto deve-se observar, que tanto na Recuperação Judicial, Extrajudicial e mesmo na Falência, exige-se muito tato no trato com as pessoas físicas e ou jurídicas envolvidas, sejam elas seus clientes, colaboradores, empresas privadas ou públicas, órgãos governamentais, sócios-proprietários, etc. 

 De modo que este “feeling” propicia um ambiente favorável à empresa e ao empresário gestor, que buscam alcançar seus objetivos, através da utilização desta ferramenta tão salutar à recuperação da empresa em descontinuidade, não sendo demais deixar registrado que o responsável por esta negociação deve ter a flexibilidade suficiente e necessária para negociar, buscando o resultado desejado pela negociação,  e ao mesmo tempo oferecer segurança jurídica aos que forem por ela alcançados, o que não é fácil, em virtude da debilidade da empresa, o que não acontece em uma negociação simples de mercado, em que não há garantias.

Por este prisma, o maior benefício, aos devedores e credores, é o de negociar novos prazos de recebimentos e de pagamentos, mediados por um complexo processo de intervenção de sujeitos que o resguardam. Ainda que seja na recuperação extrajudicial, que neste caso haverá necessidade da homologação judicial.

Diante dos benefícios como os elencados e por ser a Recuperação Judicial das empresas em crise, uma das mais completas ferramentas colocadas à disposição da sociedade em descontinuidade, é que direcionamos o foco deste trabalho, como forma de contribuir e discutir como este processo de preservação se dá na prática, devolvendo sua função social de geração de empregos, impostos e riquezas.

Em um primeiro momento, buscaremos registrar a evolução da legislação brasileira referente à situação de empresários em descontinuidade. Ressaltando que apesar da Recuperação Judicial ser recente, e um instituto pouco conhecido, sua existência ainda que incipiente vem desde o Brasil colônia, através da aplicação dos ordenamentos jurídicos ao devedor em processo de insolvência.

A par destas inovações na legislação, será demonstrado como deve ser levado a cabo o “modos operandi” frente aos princípios consuetudinários e constitucionais.

Forte neste foco e nestas premissas, o trabalho avançará para a fase de demonstração dos mecanismos utilizados nos procedimentos de uma recuperação judicial de empresas, analisando não só a evolução da lei, como também da doutrina que a respalda e os sujeitos da relação processual e procedimental, trazendo à baila e por via de consequência o papel dos atores nela envolvidos e de seus auxiliares, tudo mediante a fiscalização do Ministério Público.

Por serem partícipes e essenciais à higidez da utilização desta ferramenta colocada à disposição das empresas, estes personagens devem atuar em conjunto ou separadamente, de forma independente na fiscalização do real cumprimento do processado, visando tutelar os direitos coletivos difusos, em virtude de que seu resultado interfere diretamente nos anseios da sociedade como um todo.

1 LEGISLAÇÃO QUE RESPALDA A RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL, JUDICIAL E A FALÊNCIA

Neste capítulo em linhas gerais discorreremos sobre a evolução histórica da legislação empresarial e das empresas, desde seu envolvimento no mundo dos negócios, na busca pela sua perpetuação, de sua segurança jurídica, e por último a sua preservação, utilizando-se da ferramenta denominada Recuperação Judicial, que lhe proporciona e assegura durante razoável espaço de tempo um folego para preservação e proteção do seu patrimônio econômico-financeiro. Não sendo demais asseverar e destacar que houve um avanço considerável na doutrina, na legislação e na jurisprudência atinente a viabilidade da situação econômico-financeira das empresas.

1.1 Antecedentes Históricos da Lei de Falência   

Originária do Direito Romano, a falência se confundia com o conceito de obrigação.

Neste diapasão, o devedor pagava suas obrigações com a perda da liberdade ou de sua vida.

Surgindo como forma de solvência a utilização do Direito Quiritário, que transferia os préstimos do devedor ao credor, por um período de 60 (sessenta) dias, devendo pessoalmente prestar ao credor. Não solucionado o débito nesse intervalo de tempo, o credor podia vendê-lo como escravo, ou até mesmo matá-lo e esquartejá-lo repartindo-lhe o corpo com o número de credores.

Vindo desde então, com a promulgação da Lex Poetelia Papira, execução patrimonial dos bens do devedor, em detrimento da sua responsabilidade pessoal.

Em seguida veio a Lex Julia Bonorum, com a cessio bonorum, ou seja, o devedor entregava seus bens ao credor, que com a sua venda solveria seu débito, assemelhado ao Direito Falimentar. (ARÊAS, 2015; FIGUEIREDO, 2015; MAMEDE, 2008; VERTELO 2010)

Prevalecendo já na Idade Média a tutela estatal, com submissão dos credores à disciplina judiciária, rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade dos credores habilitarem seus crédito em juízo.

Destaca-se que foi justamente neste período que o comércio, principalmente o marítimo, atinge vertiginoso crescimento nas cidades italianas.

O termo falência, vem do verbo latino “fallere”, com a definição de enganar, falsear, sentido pejorativo, faltar com a palavra, com a confiança, incorrer em culpa, cometer falha.

Neste período a falência não tinha destinação certa, tanto era destinada ao devedor, comerciante ou não. Uma espécie de insolvência generalizada.

Destinado somente ao comerciante, somente com a introdução do Código Napoleônico, Código Comercial francês, de 1807, com inúmeras restrições ao falido.

Desde então a legislação, passou a ter caráter meramente econômico-social.

O Brasil, por ser colônia de Portugal, adotou suas regras jurídicas desde então.

A princípio o Brasil seguiu as regras das Ordenações Afonsianas, que não cuidava especificamente da quebra do comerciante, vindo a ocorrer somente mais tarde com a Lei de 8 de março de 1595, instituída por Filipe II, que foi alterada em 1603, que se tornou o Título LXVI do Livro V das Ordenações Filipinas. (ARÊAS, 2015; FIGUEIREDO, 2015; MAMEDE, 2008; VERTELO 2010)

Sendo importante destacar e registrar que nesse intervalo de tempo, em 1521 vigia as Ordenações Manuelinas, que culminava com a prisão do devedor, em caso de falência, enquanto permanecesse insolvente com credor. Que para se ver livre da prisão, tinha como opção transferir seus bens ao credor para não ser levado ao cárcere.

Da mesma forma evoluiu, para em lugar da prisão, impingir o concurso de credores, priorizando o credor que tivesse a iniciativa da execução, no entanto permaneceu a pena de reclusão em caso de inexistência de bens para fazer face ao pagamento de seus débitos.

De outra sorte, as Ordenações Filipinas de 1603, institui a quebra dos comerciantes, fazendo distinção entre mercadores “que se levantavam com fazenda alhea” e os que caíssem “em pobreza sem culpa sua”, comparando os primeiros aos ladrões públicos, tirando-os definitivamente do comércio e imputando-lhes penas, enquanto que os comerciantes podiam se entender com os credores, fazendo verdadeira distinção entre a falência culposa e a sem culpa. (ARÊAS, 2015; FIGUEIREDO, 2015; MAMEDE, 2008; VERTELO 2010)

As referidas Ordenações Filipinas disciplinavam o concurso de credores, tendo prioridade o credor que tomasse a iniciativa da execução e na inexistência de bens pelo devedor era prevista sua prisão.

Os que sofriam a pena de degredo (exílio) eram apenados no Brasil, e se a coisa de valia de dez mil réis até vinte mil réis, era degradado para sempre; sendo de maior valia de vinte mil réis para cima, eram apenados com a morte.

Desde o surgimento em 1756, do Alvará instituído pelo Marquês de Pombal, marco decisivo no Direito Falimentar brasileiro, pela introdução do processo de falência mercantil, através do juízo comercial, passou a ser aplicado exclusivamente aos comerciantes, mercadores ou homens de negócio.

Impondo ao falido a apresentação à Junta do Comércio, devendo prestar juramento, quanto a verdadeira causa da falência. Devendo ainda, entregar a chave dos estabelecimentos, e declarar todos seus bens, efetuar a entrega de seu Livro Diário, com o lançamento de todos os assentos de todas as mercadorias, contendo as despesas efetuadas.

Cumprida as exigências era feita a convocação dos credores através de publicação de edital. Da arrecadação de seus bens, dez por cento eram destinados ao próprio falido, para que esse pudesse sustentar a si mesmo bem como a sua família. O restante era repartido entre os credores. E caso a falência fosse fraudulenta, a prisão do comerciante era decretada, seguindo o devido processo penal.

A partir da Independência do Brasil, por mandamento da Lei de 1850 (Lei da Boa Razão), adotou-se o Código Comercial francês. (ARÊAS, 2015; FIGUEIREDO, 2015; MAMEDE, 2008; VERTELO 2010)

Brasil República, principais Leis: Decreto 917/1890, introduz no Direito Falimentar brasileiro, meios preventivos à decretação da falência, como a concordata preventiva, a moratória, e a cessão de bens e o acordo extrajudicial, a legislação não teve grandes méritos. O decreto possuía defeitos, apesar de ter contribuído imensamente ao ordenamento com: a moratória, cessão de bens e o acordo preventivo. Tais instituições foram responsáveis pela entrada das fraudes.

Isso porque o devedor tinha certa facilidade em afastar a decretação da falência, pelo emprego de meios preventivos, a autonomia excessiva dos credores, e, sobretudo o afastamento do sistema na aplicação da lei, pelo cancelamento dos princípios que a inspiram, concorreram para o descrédito desse decreto.

A Lei n 859/1902 surgiu com o importante intuito de acabar com a fraude existente no período do Dec. n 917/1890.

Buscou vedar os abusos decorrentes da impunidade cujos beneficiários eram os devedores bem como as vantagens tidas pelos credores. Não resultou no êxito esperado.

Com a vinda da Lei n 2.024/1908, bem mais sistematizada e que permaneceu vigente por 21 anos, até a vinda do Dec. n 5.746/1929, que tratou da Lei de falência.

Valendo destacar:

a) Submissão das sociedades anônimas à falência; b) Introdução do rito breve para as chamadas falências sumárias de pequeno passivo; c) Regulamentação da falência das concessionárias de obras ou de serviços públicos; d) Introdução do Ministério Público como curador das massas falidas, determinando sua notificação de todos os autos quando sua assistência se tornasse útil em bem da ordem pública; e) Proibição do Ministério Público requerer a falência; f) Fixação do critério da impontualidade e de alguns atos indicativos de falência como caracterizadores da quebra, tal como ocorre no sistema atual; g) Estabelecimento da nulidade de certos atos do devedor anteriores à falência.

O Decreto reelaborou poucos pontos da Lei, mas ainda que não significativos, atendeu à demanda de exigências das condições ambientais, causadas pela Primeira Guerra Mundial.

Por outro lado, reduziu substancialmente a quantidade de síndicos, passando de 3 (três) para somente 1 (um) e ao mesmo tempo determinou a % (porcentagem) incidentes em relação ao créditos, necessários para concessão de concordata preventiva.

Já com a implementação do Decreto-Lei 7.661/1945, significativas alterações foram apresentadas, assim delineadas: supressão das Assembleias dos Credores, reduzindo drasticamente sua influência, adequando e normatizando os poderes dos magistrados na concordata (preventiva e suspensiva), que deixou de ser um contrato escrito, para em seu lugar ser um benefício concedido pelo Estado, mediante a intervenção de Juiz, como forma de ajustar as finanças do devedor infeliz e honesto.

Neste aspecto o processo de falência deveria atender a 2 (duas) etapas: 1) detalhar e passar por análise acurada pela vida econômica do falido e da sua conduta na atividade profissional; 2) qual seria a forma utilizada para resolver a questão patrimonial da falência.

Assim, da mesma forma que nas legislações anteriores, o Decreto-Lei 7.661//1945, passou por amplas reformas e bastante significativas, como: reorganização econômica e financeira da empresa e a sua nova função social com a sua manutenção, de modo a adequar aos princípios da nova Constituição e organização social.

No tocante a Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e de Falências) em vigor, destaca-se como princípios:

1) Em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do país.

2) A empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se confundindo com a pessoa natural ou jurídica que a controla.

3) Sempre que for possível a manutenção da estrutura organizacional ou societária, ainda que com modificações o Estado deve dar instrumentos e condições para que empresa se recupere, estimulando, assim a atividade empresarial.

4) Caso haja problemas crônicos na atividade ou na administração da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da situação dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis na condução do negócio.

5) Os trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não só com precedência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem também seus empregos.

6) É necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de créditos na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico.

7) É preciso que as normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravancava seu curso.

8) Deve-se conferir às normas relativas à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial tanta clareza e precisão quanto possível, para evitar que múltiplas possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídicas aos institutos.

9) Participação ativa dos credores: é desejável que os credores participem ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito.

10) Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte, não podendo ser inviabilizada a recuperação pela excessiva onerosidade do procedimento.

11) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial, visando coibir as falências fraudulentas. (BRASIL, 2005)   

Aspectos inovadores:

1) Extinção da concordata preventiva e suspensiva;

2) Alteração da denominação síndico para administrador;

3) Criação do comitê de credores (zelar pelo bom andamento do processo de recuperação judicial e da falência;

4) Criação da assembleia geral de credores (aprovar, modificar, o plano de recuperação judicial apresentados pelo devedor e, na falência constitui o comitê;

5) Ampliação das formas de realização do ativo, e a possibilidade de modalidades não expressa na lei;

6) Limitação da preferência do crédito trabalhista a cento e cinquenta salários mínimos por credor.

2 PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O estudo dos efeitos decorrentes da concessão da recuperação judicial de uma empresa exige a adequada compreensão de seu procedimento, tendo em vista se tratar de um processo complexo e dotado de diversos atos de natureza econômica. Apesar de tais procedimentos encontrarem-se previstos na Lei nº 11.101/05, imprescindível se faz a análise e diferenciação de duas etapas importantes desse processo: o deferimento de seu processamento e a concessão da recuperação judicial. (BRASIL, 2005)

 A partir desse ponto, tem-se o início de um processo voltado para a reestruturação econômica de uma empresa em crise, através da atuação do Poder Judiciário, quem irá gerir e supervisionar todo o procedimento recuperatório, tendo em vista ter sido este o meio escolhido pelo devedor para efetuar o pagamento de seus credores e garantir a sobrevivência de sua empresa.

Em síntese, o processo de recuperação judicial divide-se em 3 (três fases) distintas a saber: 1 - fase postulatória; 2 - fase deliberativa; e 3 - fase de execução.

Neste aspecto, Fábio Ulhoa Coelho nos esclarece de como categórico, em seus Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, como elas devem acontecer em todas as suas fases:  

Na primeira, que se pode chamar de fase postulatória, o empresário individual ou a sociedade empresária em crise apresenta seu requerimento do benefício. Ela se inicia com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial mandando processar o pedido (art. 52). Na segunda fase, a que se pode referir como deliberativa, após a verificação de crédito (arts. 7º a 20), discute-se e aprova-se um plano de reorganização (art. 53). Tem início com o despacho que manda processar a recuperação judicial e se conclui com a decisão concessiva do benefício (art. 58). A derradeira etapa do processo, chamada de fase de execução, compreende a fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Começa com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo (art. 63). (COELHO, 2011)

Múltiplas são as formas que podem ser utilizados para a recuperação judicial da empresa, bastando haver concordância entre o devedor (empresário ou sociedade empresária) e a maioria de seus credores, na forma que se estudará. Não há limitação ao abatimento no valor das dívidas e/ou dilação do prazo para pagamento, embora seja possível prever essa solução.

A recuperação judicial é uma medida para evitar, a quebra, a falência de uma empresa. Ela é requerida quando a empresa não tem mais condições de pagar suas dívidas.

O processo de recuperação judicial se desenvolve em 3 (três) etapas:

1)   fase postulatória (ingresso da ação em juízo);

2)    fase deliberativa (votação do plano de recuperação)

3)    fase executória (executa o plano de recuperação aprovado pelos credores).

2.1 Fase Postulatória ao Benefício

É a primeira fase, a do requerimento do processo referente ao benefício da Recuperação Judicial. Nessa fase, será protocolada a petição inicial com todos os documentos apontados pela lei 11.101/05. (BRASIL, 2005)

No conteúdo do pedido deverão ser expostas as causas da situação do devedor e os motivos da crise, para que sejam avaliadas as possibilidades de recuperação da empresa. Junto com essas informações será necessária a apresentação das demonstrações contábeis relativa aos três últimos exercícios sociais, extratos atualizados.

Nessa fase, segundo Mamede, o advogado deverá pedir os seguintes documentos:

a)        Exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

b)        Demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, composta necessariamente de:

I – Balanço patrimonial: 

Como o balanço é documento contábil de produção obrigatória, o empresário ou sociedade empresária apresentará os balanços relativos aos últimos três exercícios, tenham sido publicados ou não; se a sociedade produz balanços em períodos inferiores a um ano civil, deverá juntar todos aqueles que foram produzidos nos últimos três anos e não apenas os três últimos balanços, sob pena de não atender à mens legis.

II - Demonstração de resultados acumulados: 

A demonstração do resultado desde o último exercício social, exigida pelo artigo 51, II, c, da Lei 11.101/05, é relatório contábil produzido especificamente para instruir o pedido.

III – Demonstração do resultado desde o último exercício social: 

Exigida pelo artigo 51, II, c, da Lei 11.101/05, é relatório contábil produzido especificamente para instruir o pedido; ainda assim, deve ser elaborada e assinada por contabilista registrado no Conselho Regional de Contabilidade.

IV – Relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção:

Deve indicar as alterações ocorridas, durante o exercício, no saldo de caixa e equivalentes de caixa, segregando-se essas alterações em, no mínimo, três fluxos:

(1) operações, (2) financiamentos e (3) investimentos.

c)         Relação nominal completa de credores;

d)        Relação nominal de empregados:

A relação dos empregados, a exemplo da relação de credores, será nominal, devendo informar, além do nome completo do trabalhador, a respectiva função, o salário e valores pendentes de pagamento. Não se exige, também aqui, qualificação (nacionalidade, estado civil), nem documentos de identificação (número no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou número da Carteira de Identidade). 

e)        e) Documento do registro no comércio;

f)          f) Relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

g)        g) Extrato de contas bancárias e transações financeiras;

h)        h) Relações de ações judiciais;

i)          i) Certidões de cartório e protestos.

O pedido de recuperação judicial suspende a tramitação de eventuais pedidos de falência e ações de execução contra o devedor, mas pedidos de falência ainda podem ser deferidos caso haja descumprimento das condições estabelecidas no plano de recuperação. 

Recebendo a petição inicial de recuperação judicial da empresa, o juiz poderá indeferi-la nas hipóteses listadas pelo Código de Processo Civil, como inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, carência de interesse processual, impossibilidade jurídica do pedido. Também deveria ser indeferida a petição que não estivesse instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, remetendo ao artigo 51 da Lei 11.101/05, há pouco estudado. 

Ainda, para que o recorrente possa entrar com o pedido, são necessários quatro requisitos:

j)          a) A sociedade empresarial não pode estar falida;

k)         b) A sociedade deve ter suas atividades econômicas fornecidas no mínimo há dois anos;

l)          c) A próxima exigência para recuperação judicial, consiste em a sociedade não tenha feito o processo há menos de cinco anos, pois se isso ocorrer, discorre da certeza de que a empresa não tem capacidade para o exercício da atividade empresarial;

m)       d) E por último, não menos importante, não pode nenhum um dos sócios terem sido condenados por crime falimentar, somente no caso de terem sido já reabilitado. (MAMEDE, 2008)

Da mesma forma estas formalidades devem ser cumpridos para a concessão do pedido de recuperação judicial por previsão dos arts. 51 a 53 da LRE.

2.2 Legitimidade Exclusiva Ativa e Impedimentos

Aspectos relevantes da lei de recuperação judicial é a de assegurar, que a legitimidade ativa é exclusiva do devedor.  No escólio de Negrão (2011), ao devedor lhe são impostos três requisitos a saber: 1) regularidade de registro; 2) a regularidade de exercício; 3) o exercício da atividade empresarial há mais de 2 anos. 

Portanto atendem o primeiro requisito, os empresários devidamente inscritos junto a Junta Comercial, e desde que atendem as especificações do Código Civil de 2002.

Estar regular com as atividades empresariais, pelo período de 2 (dois) anos, sob pena de ser indeferido sua solicitação de recuperação.

Exercício da atividade regular de empresário, nos termos do art. 982 do Código Civil/2002, salvo melhor entendimento, são as exceções ali previstas, tendo por objetivo o exercício de atividade própria de empresário sujeito à registro. Portanto, é aquela com estrutura empresarial com o fim de exercer atividade econômica de produção e circulação de bens e serviços.  A empresa tem que estar ativa, até mesmo na recuperação para que possa iniciar e concluir o processo. (BRASIL, 2002)

Nos casos de falecimento da pessoa natural que exerce a atividade empresarial, são legítimos para requerer a recuperação judicial também o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e nos casos de falecimento da pessoa natural que exerce a atividade empresarial, são o inventariante, nos termos do artigo 48 da Lei 11.101/2005.

Mesmo com a ausência do devedor por motivo de falecimento cabe a seus familiares diretos a responsabilidade de responder pela empresa em atividade econômica, ativa e regular, durante o processo de recuperação.

O processo de recuperação judicial, pode ser negado se o devedor se enquadrar dentro das três classes a seguir: "não ser falido, não ter se submetido anteriormente a regime de recuperação e não ter sido condenado por crimes previstos na lei.”

Ainda que se vislumbre ao atendimento dos requisitos formais do pedido de recuperação judicial, por estar a empresa em crise econômica e financeira, se o solicitante já tiver recorrido a esse expediente a menos de 5 anos, e estar já na situação de falência ou ter antecedentes criminais, nada poderá ser feito nos casos mencionados acima, pois estão amparados pela lei. No mesmo sentido na situação das empresas públicas e sociedades economistas, que também lhe são vetados o direito de recuperação judicial.

2.3 Processamento da Recuperação Judicial

 Por previsão do artigo 3º da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005:

É competente para homologar o plano de extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar falência o juízo do local principal estabelecimento do devedor ou da empresa que tenha sede fora do Brasil.

Neste sentido, o empresário poderá acionar ou ser acionado na matriz da empresa onde exerce suas atividades empresariais, tomando por base as determinações elencadas no artigo 3º. Portanto é eleito o fórum da matriz para que seja processado todos os aspectos procedimentais, das situações que podem abranger as atividades empresariais. 

2.4 Formalidade do Pedido

O processo de recuperação judicial de empresa principia com uma petição formulada pelo empresário ou pela sociedade empresária. Essa petição indicará o juízo a que é dirigida, o nome do autor do pedido (empresário ou sociedade empresária) e sua qualificação, o fato (a alegação de que a empresa enfrenta uma crise econômico-financeira), o pedido de recuperação judicial e o valor da causa.

Se o empresário ou sociedade empresária, que quer requerer a recuperação judicial, seguir todos os procedimentos corretamente, o processo terá apenas dois atos judiciais, a petição inicial e o despacho judicial. Ocorrendo algum imprevisto, o juiz poderá determinar a apresentação de documentos ou emenda da petição inicial.

Neste aspecto, o artigo 319 do Código de Processo Civil diz:

I                 - o juízo a que é dirigida;

II              - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III           - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV           - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa;

VI           - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII        - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

§ 1^o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2^o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3^o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça. (BRASIL, 2015)

No pedido inicial será requerido todas as medidas previstas na lei como próprias da recuperação judicial, como relata o art. 52 da Lei 11.101, estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; 

III           – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6^o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1^o, 2^o e 7^odo art. 6^o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3^o e 4^o do art. 49 desta Lei;

IV           – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V             – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

§ 1^o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:

I                 – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial;

II              – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito;

III           – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7^o, § 1^o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

§ 2^o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembleia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2^o do art. 36 desta Lei.

§ 3^o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes.

§ 4^o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia-geral de credores. (BRASIL, 2005)

Não sendo demais deixar registrado que a ausência de tais pedidos não prejudica em nada a pretensão, na medida em que decorrem diretamente de previsão legal; via de consequência, basta o pedido genérico de concessão da recuperação judicial para que o próprio juiz, recebendo a exordial e verificando estarem presentes as condições da ação, adote tais medidas, no que apenas atenderá ao comando inscrito no artigo 52 da Lei 11.101/05.

Também deverão ser juntadas, com a inicial, as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: (a) os balanços patrimoniais dos últimos três anos; (b) as demonstrações de resultados acumulados dos últimos três anos; (c) a demonstração do resultado desde o último exercício social; e (d) um relatório gerencial do fluxo de caixa nos últimos três anos e de sua projeção. Tais documentos deverão ser elaborados e assinados por contador ou técnico em contabilidade devidamente registrado junto ao Conselho Regional de Contabilidade.

2.5 Fase de Processamento ou Deliberativa

Estando a documentação exigida em ordem, o juiz determinará o processamento da recuperação judicial. 

Segundo Peixoto (2020), estando a documentação toda certa, o magistrado tomará as seguintes medidas:

a)     Nomeará o Administrador Judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei, que diz: 

Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.

Peixoto, ainda continua: 

b)     Determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios;

c)     ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, com as ressalvas da Lei;

d)     determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais, enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

e)     ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.  

Passado pelos procedimentos afetos à tramitação processual e efetuada sua publicação, será submetido à deliberação do processo da recuperação judicial.

2.6 Habilitação e Impugnação dos Credores

Com o deferimento do pedido de recuperação judicial, começa a análise da sociedade devedora, de todos os débitos junto a seus credores, para que possa ser iniciado o processo.

Essa verificação é feita pela administrador judicial, que classificará todos os credores, para verificar se não existem divergências nos débitos, passando depois essas informações para o juiz para que o mesmo possa decidir baseado nos dados apresentados.

O administrador poderá ser auxiliado, com membros especializados para verificação dos créditos em questão, verificando documentação contábil, comercial e fiscal da empresa que está em recuperação. Levantamento este que será apresentado ao juiz.  Havendo conflito entre administrador judicial e credores acerca dos créditos, cabe ao juiz decidir. 

Esse levantamento que será feito, é praticamente como se fosse uma auditoria, para se saber se a empresa está dentro da legalidade e se não possui ações de fraude. Após a verificação dos créditos, será expedito edital para publicação no órgão oficial. 

No entender de Martins (2020):

a) o resumo do pedido do devedor e da decisão de defere o processamento da recuperação judicial; b) a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; e c) a advertência acerca dos prazos para a habilitação dos créditos, bem como para que os credores apresentem objeção ao Plano de Recuperação Judicial apresentado pela devedora.

Após a conferência pela parte credora, os mesmos terão 15 dias para apresentar seus créditos ao administrador judicial. Caso haja divergências, deverá ser apresentado também nesse prazo.

O artigo 9º da Lei 11.101/2005, menciona os seguintes pontos que devem ser apresentados ao administrador judicial caso haja divergência na apresentação dos créditos:

I            – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato judicial do processo;

II          – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação;

III         - os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas;

IV        – a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento e;

V      – a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor.

O administrador analisará todas as informações, podendo se prevalecer do direito de não se convencer da veracidade dos dados. Caso seja constato, algum indício de mostre fato que impeça o credor de algum maneira, o prazo poderá ser reaberto. Caso esteja tudo em perfeita ordem, os prazos se cumpriram.

Feito isto, o prazo para apresentação de habilitação de créditos ou de divergência, o administrador judicial publicará em 45 dias, pela terceira vez, a relação de credores da empresa devedora, contendo ou não as correções apresentadas pelos credores e, iniciará a contagem do prazo para apresentação de eventuais impugnações da relação feita pelo administrador judicial.

O credor pode discordar das informações apresentadas, sendo passível recurso de impugnação. Sendo que o mesmo recurso cabe ao comitê de credores e ao Ministério Público.

Os credores que após os 15 dias contados da publicação do edital não apresentarem a habilitação de seu crédito, sem motivo justificável, terão seus créditos recebidos como retardatários, e por isso sofrerão algumas restrições.

Com todos esses prazos cumpridos e publicados, o juiz deve homologar o quadro geral, o credor retardatário tem direito a votar das deliberações da Assembleia de Credores, como cita o artigo 10, §2º da Lei de Recuperação Judicial.   

2.7 O Plano de Recuperação

 O plano de recuperação não deve ser confundido com o pedido, tem em seu teor no artigo 53 da LRE, em que ordena a sua apresentação, 60 dias depois de deferido o processamento. Outrossim, caso haja descumprimento do plano de recuperação, poderá ser decretada a falência da empresa. Evitando assim, que o devedor utilize subterfúgios protelatórios em seu benefício. 

É necessária a menção, no plano, dos meios a serem empregados de forma pormenorizada, conforme dispõe a Lei, no caso, a viabilidade econômica, o laudo econômico e financeiro e de avaliação dos bens do ativo do devedor, que deverá ser subscrito por um profissional devidamente habilitado ou por uma empresa especializada.

Trata-se aqui, do núcleo da recuperação da empresa, que não depende apenas dos esforços dos juristas, mas sim de um conjunto de fatores como a notabilidade do profissional da área econômico-financeira e administrativa e também do profissional de Direito, pois convencer os credores dependerá de uma boa argumentação. O sucesso do pedido de recuperação dependerá principalmente, da performance técnica da área econômico-financeira.

Um plano de recuperação de empresas, mesmo que não seja necessário a sua apresentação juntamente com o pedido de recuperação, deve ser levado em conta todas as suas variáveis, e embora precise de tempo para ser elaborado, o mais correto seria já ter pelo menos um esboço do plano, quando apresentar o pedido de recuperação, o qual será ajustado no decorrer do prazo, de maneira que melhor atenda às expectativas dos credores.

Após a apresentação do plano de recuperação judicial, a esse plano é publicado em edital para que os credores tomem conhecimento, e no prazo determinado pelo juiz, apresentem suas objeções ou habilitem seus créditos. No caso de haver qualquer objeção, o magistrado deverá convocar a Assembleia de Credores. Se aprovado, depois de juntada a ata da Assembleia dos credores, que deverá ocorrer no prazo de cinco dias, a empresa, ou sociedade devedora apresentará certidões negativas de créditos tributários, depois da análise do juiz, o mesmo determinará se concede o pedido de recuperação ou não. Se não conceder, as ações e execuções continuarão em andamento normalmente. Se conceder, passa-se para a fase de execução do plano. Caberá o recurso de agravo contra a decisão concessiva.

2.8 Auxiliar do Juiz

 Na recuperação judicial é designado como auxiliar do juiz e que fica sob sua direta supervisão, administrador judicial, ele é o braço direito do juiz, por ele nomeado que manda processar o pedido de recuperação judicial. 

O administrador judicial deve ser pessoa idônea, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada, Estão, porém, impedidos de exercer a função os que anteriormente não a desempenharam a contento. Quem, nos 5 anos anteriores, exerceu a função de administrador judicial ou membro de comitê em processo de falência ou recuperação judicial e dela foi destituído, deixou de prestar contas ou teve reprovadas as que prestou, está impedido de ser nomeado para a função. Também há impedimento que veda a nomeação de pessoas com vínculo de parentesco ou afinidade até terceiro grau com qualquer dos representantes legais da sociedade empresária requerente da recuperação judicial, amigo, inimigo ou dependente destes.

O administrador judicial ainda, se for necessário, poderá ser destituído, caso ocorra algum procedimento indevido que comprometa suas ações civis, legais ou criminalmente. Esse pedido pode ser feito pela parte credora, que será decidido pelo juiz no prazo de 25 horas.

O papel do administrador judicial varia de acordo com duas vertentes: caso o comitê, exista ou não e no caso tenha sido ou não decretado o afastamento dos administradores da empresa em recuperação.

O administrador irá analisar cada situação para saber qual o melhor caminho a ser executado na recuperação judicial. 

As funções do administrador judicial, expressas na lei são:  

a)        Deve o administrador judicial enviar correspondências aos credores contidos na relação de credores, a fim de comunicá-los da data do pedido de recuperação judicial, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;

b)        Também deve fornecer, com clareza, todas as informações pedidas pelos credores; 

c)         Dar extratos dos livros do devedor, que deverão possuir fé de ofício, para servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; 

d)        Exigir informações dos credores, do devedor ou seus administradores; 

e)        Elaborar a relação de credores; 

f)          Consolidar o quadro geral de credores; 

g)        Requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores nos casos previstos na Lei da Recuperação de Empresa e Falência ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;

h)        Contratar, com a autorização do juiz, profissionais ou empresas

especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;

i)          Se manifestar nos casos em que a lei exige;

j)          Fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;

k)         Requerer a falência, caso haja descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;

l)          Apresentar relatório mensal das atividades praticadas pelo devedor ao juiz, para que sejam juntados aos autos de recuperação; e

m)       Apresentar relatório sobre a execução do plano de recuperação.  O valor estipulado ao administrador judicial é de 5% do valor devido aos credores. Onde o administrador judicial tem a incumbência de auxiliar o juiz nesse processo e ter seu papel mantido com a maior idoneidade. (BRASIL, 2005)  

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Instituída no Brasil pela Lei nº. 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, a recuperação judicial foi implementada em substituição à antiga Lei das Concordatas, de 1945, que concedia alongamento de prazo e/ou perdão de dívidas das organizações sem, contudo, contar com a participação de credores. Nesse contexto, a Lei da Recuperação Judicial foi elaborada para um contexto mais moderno, contemplando o momento histórico, político e econômico pelo qual o País passava. 

O debate em relação à reforma da lei falimentar brasileira permitiu a elaboração do Projeto de Lei nº. 4.376/93 que resultou na Lei de Falências e Recuperação de Empresas – Lei 11.101/05. Nota-se que o texto normativo de 2005, seguindo a orientação de outros países, estimulava a recuperação da empresa em crise, mantendo-a comunidade produtiva.

Para que o objetivo da lei fosse alcançado o legislador pôs a disposição do organismo empresarial os instrumentos da recuperação judicial e extrajudicial, destacando o surgimento da recuperação judicial na Lei nº. 11.101/05 como uma série de atos praticados sob a supervisão judicial e destinados a reestruturar e manter em funcionamento a empresa em dificuldades econômico-financeiras temporárias.

As atividades empresariais são responsáveis pela produção, distribuição de bens e/ou serviços, geração de empregos diretos e indiretos, além do recolhimento de tributos ao Estado. Nesse contexto, percebe-se que as empresas ocupam um relevante papel na sociedade.

A par desta relevância do papel social da empresa cabe ressaltar que o empresário não pode ser negligente, mas deve estar atento aos primeiros sinais de crise em seu negócio e considerar o quanto antes a possibilidade de ajuizar a ação de recuperação judicial, pois somente assim poderá evitar sua falência.

Viabilizado o processo de recuperação judicial o empresário em situação de crise econômico-financeira pode buscar a recuperação de sua empresa ou impedir que sua falência seja decretada por qualquer credor. Neste contexto é possível perceber que o requerimento de falência tem sido utilizado como um meio forçoso de cobrança do credor sobre o devedor. Assim nos momentos críticos e volúvel da economia os números de requerimentos de recuperação judicial tenderão a aumentar e, no momento econômico mais equilibrado e estável a quantidade de pedidos de recuperação a diminuírem.

Neste quadrante e diante das análise até aqui encetadas, cabe destacar o instituto da recuperação judicial como um instrumento capaz de reestruturar uma empresa em crise, permitindo sua sobrevivência. No entanto, deve-se considerar a necessidade de redução dos custos do processo de recuperação judicial como um meio de torná-lo mais acessível e menos onerosa ao devedor.

Assim conclui-se, que a Lei de Falências e Recuperação de Empresas – Lei nº. 11.101/05 – vem cumprindo seu papel social de preservação da atividade econômica e financeira empresarial. Com a implementação deste mecanismo da recuperação judicial, é possível dar mais fôlego à empresa em dificuldades permitindo sua existência por mais tempo, garantindo os postos de trabalho, geração de impostos e ampliação do mercado de crédito. (BRASIL, 2005)

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