Resumo: O presente artigo versa sobre a terceirização, delimitado no âmbito do sistema prisional brasileiro. O estudo possui como questionamento de pesquisa se a aplicação da terceirização no sistema prisional é constitucional perante a Constituição Federal. O objetivo geral do estudo é identificar possíveis formas de violação do instituto jurídico da terceirização no sistema prisional ao preceito expresso da dignidade da pessoa humana presente na Constituição Federal. Como objetivos específicos, o estudo possui o escopo de estudar o conceito de terceirização; discutir o seu histórico normativo no ordenamento jurídico brasileiro; e apontar possíveis se há violações a luz da Constituição Federal. O procedimento metodológico do estudo será através do levantamento bibliográfico e documental. Dentro deste contexto, este trabalho procura fazer uma contribuição na área trabalhista e da administração pública, ao estudar e apontar possíveis violações do instituto da terceirização a luz da Constituição Federal.

Palavras-Chaves: terceirização; Constituição Federal; sistema prisional; concurso público.

Abstract: This article deals with outsourcing, delimited within the scope of the Brazilian prison system. The study has as a research question whether the application of outsourcing in the prison system is constitutional under the Federal Constitution. The general objective of the study is to identify possible forms of violation of the legal institute of outsourcing in the prison system to the express precept of the dignity of the human person present in the Federal Constitution. As specific objectives, the study has the scope of studying the concept of outsourcing; discuss its normative history in the Brazilian legal system; and point out possible if there are violations in light of the Federal Constitution. The methodological procedure of the study will be through a bibliographic and documentary survey. Within this context, this work seeks to make a contribution in the area of ​​labor and public administration, by studying and pointing out possible violations of the outsourcing institute in the light of the Federal Constitution.

Key words: outsourcing; Federal Constitution; prison system; public tender.

1     INTRODUÇÃO

A pena é forma pelo qual o agente responde pela conduta criminosa que praticou. Nos termos do artigo 59 do Código Penal, nosso ordenamento jurídico adotou a teoria mista da pena, na qual existe a função de retribuir e prevenir o crime. Prevenção essa que se dá através da educação e da ressocialização.

Contudo essa ressocialização colide com um sistema penitenciário brasileiro violador e inadequado aos preceitos constitucionais e infraconstitucionais. Um exemplo claro é o artigo 1º da Lei de Execuções Penais, a qual preconiza:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Conforme observa Silva (2018), estamos diante de um sistema prisional fragilizado, com superlotação de presos nas celas, viaturas sucateadas para realização de escoltas, prédios com estruturas precárias, na qual tanto o detento quanto o Agente de Segurança Penitenciário, vivem em condições subumanas em ambiente insalubre.

Essas violações se devem não apenas pela falta de políticas públicas voltadas para o sistema prisional, mas também pela ausência de suporte humano técnico-profissional que possa atender as demandas carcerárias cada vez mais crescentes. Esse problema é observado também em outros estados, como por exemplo, Minas Gerais:

As imagens de degradação, desumanização de uma vida social encarcerada, conduzida pelos princípios éticos legitimados por força de Lei, tem demonstrado as dificuldades dos governos em diminuir a criminalidade no macro do ordenamento jurídico e das políticas penais. Desde os problemas como à higiene nas celas, superlotações até a proliferação de doenças contribuem para o descaso do Estado com os presídios de Minas Gerais. O baixo efetivo dos agentes penitenciários de carreira por causa das demissões dos agentes penitenciários contratados, contribui para a falta de segurança nos presídios, pois nota-se um sistema prisional frágil, onde os detentos se tornam cada vez mais agressivos 10 devido ao ambiente em que vivem provocando motins e rebeliões para demonstrar a insatisfação durante o pagamento da pena.  (SILVA, 2018)

Dessa maneira, se instala uma situação de crise, na qual o Estado é falho em seu múnus pública, instaurando o que o Supremo Tribunal Federal chamou de Estado de Coisas Inconstitucionais:

Quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional, a corte afirma existir quadro insuportável de violação massiva de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados por diferentes autoridades públicas, agravado pela inércia continuada dessas mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público podem modificar a situação inconstitucional. Ante a gravidade excepcional do quadro, a corte se afirma legitimada a interferir na formulação e implementação de políticas públicas e em alocações de recursos orçamentários e a coordenar as medidas concretas necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades. (CAMPOS, 2015)

Nesse ínterim, o Poder Público recorre à terceirização como forma de auxílio nos trabalhos de apoio penitenciários e carcerários. A terceirização de atividades meio e fim nasceram com as reformas promovidas pelo Estado Brasileiro na década de 1990, na qual possuíam o escopo de racionalizar recursos públicos e melhorar as atividades exercidas por aquele ente. A terceirização na administração pública pode envolver seus diversos setores e órgãos, inclusive o sistema prisional.

O tema do presente trabalho será a terceirização, delimitado no âmbito do sistema prisional brasileiro. Dessa forma, com base nos levantamentos, formula-se a seguinte pergunta de pesquisa: a aplicação da terceirização no sistema prisional é constitucional perante a Constituição Federal?

Nestes termos, o presente trabalho busca responder se a terceirização é constitucional perante a Constituição Federal de 1988.

Uma resposta hipotética a essa problemática seria que terceirização de atividades inerentes à atividade-fim no sistema prisional revela-se, como proferido pelo ministro Gilmar Mendes no seu voto na ADI 5735 sobre a constitucionalidade do referido instituto, em um instrumento de equalização dos agentes de mercado envolvidos, atendendo, portando, às diretrizes constitucionais supostamente violadas.

Portanto, o presente trabalho versa sobre a aplicação do instituto jurídico da terceirização no sistema prisional brasileiro. Justifica-se essa escolha tendo em vista que a gestão do sistema prisional

O sistema Prisional tem se tornado ultimamente um fator permanente de tensão social, visto que, atualmente a Segurança pública vem enfrentado grandes dificuldades por parte de suas instituições, e particularmente neste setor, essas dificuldades tem acarretado constantes críticas por parte da sociedade dada a ineficiente gestão atual. (SILVA, 2018)

O objetivo geral do estudo é identificar possíveis formas de violação do instituto jurídico da terceirização à luz da Constituição Federal. Como objetivos específicos, o estudo possui o escopo de estudar o conceito de terceirização; discutir o seu histórico normativo no ordenamento jurídico brasileiro; e apontar possíveis violações a luz da Constituição Federal.

O procedimento metodológico do estudo será através do levantamento bibliográfico e documental, sendo a pesquisa qualitativa e descritiva no que tange ao método e forma de abordar o problema e os objetivos, pois se fundamenta principalmente em análises qualitativas (ZANELLA, 2009, p. 75 apud Rodrigues, 2013).

Dentro deste contexto, este trabalho procura fazer uma contribuição na área trabalhista e da administração pública, ao estudar e apontar possíveis violações do instituto da terceirização a luz da Constituição Federal.

II. TERCEIRIZAÇÃO: CONCEITOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

Modernamente, costuma-se conceituar terceirização como um processo no qual uma empresa contrata outra empresa para realizar uma atividade profissional, em detrimento da contratação individual de funcionários.

No âmbito legal, a Lei 13.429/2017 apresentou o conceito legal de terceirização por empresas como aquela empresa prestadora de serviços a destinada a prestar ao contratante serviços determinados e específicos, conforme trecho in verbis da normatização legal:

Art. 4º-A Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”

No campo doutrinário, temos um campo prolifero para os mais diversos conceitos e definições. Autores se empenham em apontar e demonstrar qual a melhor acepção de determinado assunto. Extrair sentido de um instituto jurídico e positiva-lo no campo do debate doutrinário é uma tarefa hercúlea, principalmente quando o próprio legislador não consagra esforços para tanto.

Neste contexto, dentre a vasta doutrina trabalhista existe, podemos apontar o entendimento do autor Carlos Bezerra Leite (2018), na qual com maestria e inteligência, conceituou terceirização como:

Terceirização, para nós, é um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos, aumentar a sua lucratividade e, em consequência, sua competitividade no mercado, contrata outra empresa que, possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam realizados normalmente pelos seus empregados. (LEITE, p. 544, 2018)

Ainda no âmbito doutrinário, necessário se faz trazer ao estudo outro conceito exposto pela autora Vólia Bonfim Cassar (2018). Aqui a autora define terceirização como uma relação triangular entre empregado, empresa intermediadora e o tomador de serviços, nos termos de uma passagem do seu livro, in verbis:

Terceirização é a relação trilateral que se forma entre o empregado, a empresa intermediadora (empregador aparente ou formal) e o tomador dos serviços (empregador real ou natural), em que esse último se vale da mão de obra de um trabalhador sem contratá-lo diretamente como empregado. Repassa as ordens, o pagamento e o trabalho para que a empresa interposta, colocadora dos serviços, o faça e se apresente formalmente como empregadora. (CASSAR, p.90, 2018)

A doutrina ainda dividia a terceirização em lícita/regular ou ilícita/irregular (CASSAR, p.91, 2018). Lícita/regular é a terceirização que está autorizada em lei ou não viola regras e princípios de direito. Ilícita/irregular é a terceirização que é feita ao arrepio da lei, que viola os requisitos estabelecidos em lei ou regras de direito. A terceirização lícita é a autorizada por lei: Lei 7.102/83, Lei 6.019/74, art. 455 da CLT; a prevista no art. 4º-A da Lei 6.019/74 (acrescido pela Lei 13.467/2017). Ademais se não forem atendidos os requisitos impostos por essas leis, a terceirização será ilegal, ou fora desses casos, for praticada em fraude à CLT ou com subordinação ao tomador (art. 9º c/c arts. 2º e 3º da CLT), ensejando o vínculo com o tomador, com exceção do poder público) (CASSAR, p.91, 2018).

Para LEITE (p. 563, 2018) a diferença basilar entre “terceirização lícita” e “terceirização ilícita” estaria na distinção que se fazia entre prestação de serviços e locação permanente de mão de obra. A título de exemplificação, se na prestação de serviço, o componente primordial é a mão de obra e não o equipamento (como no caso de mero fornecimento de digitadores), o que se verifica não é uma verdadeira prestação de serviço, mas o fornecimento de mão de obra mais barata.

No tocante ao entendimento jurisprudencial, não há um linha conceitual para a definição do que seria o instituto da terceirização. Mas através do voto do ministro Gilmar Mendes na ADI 5735, que versava sobre a inconstitucionalidade do trabalho temporário por terceirização, podemos apontar algumas conceituações por parte do eminente ministro.

Depreende-se da ADI 5735 que a primeira delas é de que a terceirização seria a externalização [que] transfere etapas da produção para outros agentes que normalmente são especializados naquela específica etapa produtiva. Para o ministro, no seu voto na ADI 5735, a terceirização é justamente um consectário desse modelo descentralizado, externalizado, na qual permitiria a transferência de certas fases produtivas para terceiro especializado e técnico na área. E finaliza, afirmando que a terceirização seria um modelo em que os ganhos sociais são contextualizados com a realidade[1].

Apesar de a priori não parecer necessariamente conceito jurisprudencial, cabe ressaltar que o Tribunal Superior do Trabalho - TST seguia a orientação jurisprudencial do reconhecimento do vínculo empregatício direto entre o tomador e o trabalhador da empresa por aquela contratada. Portanto, para o TST, terceirização seria definida como relação de emprego, nos moldes da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.

Desta feita, o instituto da terceirização nos seus diferentes aspectos (legal, doutrinário e jurisprudencial), pode ser finalmente definido, através de uma interpretação sistêmica, como a contratação por interposta empresa para a execução de serviços na empresa contratante.

III. TERCEIRIZAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A doutrina aponta que o Decreto-Lei 200, de 25.02.1967, foi o primeiro instrumento normativo a prever a descentralização dos serviços por meio da prestação por empresas da iniciativa privada (LEITE, p. 554, 2018). Contudo, cabe apontar que a própria CLT já possuía previsão de contratação de força de trabalho por intermédio de subempreiteiro - previsto no seu artigo 455, na qual o empreiteiro principal seria responsável pelo adimplemento das obrigações trabalhistas, no caso de subempreiteiro inadimplente (MAEDA, 2016).

Em 1974, houve a edição da Lei 6.019, que instituiu o trabalho temporário nas empresas urbanas. Sua redação passava então a permitir a contratação de pessoa jurídica interposta, prestadora de serviço, por empresa tomadora se justificaria para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, pelo prazo máximo de três meses, salvo autorização do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Por meio da Lei nº 7.102/1983, ocorreu finalmente à expansão da prática da terceirização para um caráter permanente e não mais temporário, alcançando dessa forma as empresas particulares especializadas nos serviços de vigilância e transporte de valores no segmento bancário da economia. Em 1994, com a edição da Lei nº 8.863, houve a ampliação da possibilidade de terceirização das atividades alusivas a serviços de vigilância e transporte de valores para além do âmbito das instituições bancárias.

Contudo, na década de 80, o Tribunal Superior do Trabalho, editou súmula nº 256, preconizando uma restrição da terceirização aos casos normativos supramencionados:

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Portanto, o TST, à exceção do trabalho temporário e de serviço de vigilância, considerava ilegal a terceirização – intitulada de “contrato de prestação de serviços”. (LEITE, p. 557, 2018). Mas na década de 1990, o tribunal decidiu cancelar retromencionada súmula e editou a Súmula 331, cuja redação sofreu inúmeras alterações com o passar dos anos, estando atualmente com o seguinte teor:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação, Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011).

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do 557 empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Para Leite (p. 559, 2018) a direção adotada pela Súmula 331 do TST, apesar de alguns advogarem que o TST admitiu a terceirização de forma ampla e irrestrita, inclusive na atividade-fim da empresa, continua no sentido de que a terceirização, em princípio, seria ilegal no nosso país, exceto nas hipóteses permissivas.

Porém, o Estado, através do seu aparato legislativo não pode fechar os olhos para a realidade globalizada do mercado de trabalho que se encontra em constante mutação, principalmente a partir do início do século XXI. Neste ínterim, foi promulgada a Lei 13.429/2017, que acrescentou diversos artigos à Lei 6.019/1974, dentre os quais se destacam:

Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

§ 2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.

§ 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho 559 for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.

§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991

Com se depreende dos textos acima, percebe-se que a Lei 13.467/2017, além de alterar a Lei 13.429/2017, ampliou consideravelmente as hipóteses de terceirização. Aliás, forçoso reconhecer que a Lei 13.467/2017 permitiu também à quarteirização, a quinteirização, a sexteirização etc (LEITE, p. 562, 2018).

Mas a priori, necessário se faz analisar se esses novos dispositivos estão em consonância com a ordem constitucional vigente, na qual será objeto de discussão no tópico a seguir.

IV. TERCEIRIZAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo importante reforço à proteção dos direitos sociais, inserindo-os no capítulo dos direitos fundamentais (MAEDA, 2016). Contrariamente à tendência desreguladora e flexibilizadora presente nos países de economia avançada, a Constituição Federal de 1988 elevou à categoria de direitos sociais importantes direitos trabalhistas, tais como seguro-desemprego, irredutibilidade do salário, licença-maternidade, dentre outros (OLIVEIRA, 2013).

Por outro lado, ao mesmo tempo em que a Constituição Federal de 1988 trouxe importantes conquistas para as relações de trabalho no Brasil, errou pela timidez com que reestruturou e lidou com as relações de trabalho (OLIVEIRA, 2013), possibilitando, por exemplo, contratações autônomas de mão de obra terceirizada por parte de empresas, sem um arcabouço normativo que regulamentasse expressamente.

Nesta esteira, o legislador, em resposta a vozes da classe empresarial e trabalhista que disseminação ideias acerca da flexibilização e desregulamentação das relações de trabalho (OLIVEIRA, 2013), editou a Lei 13.467/2017 permitindo expressamente a terceirização. Outra explicação para edição desta lei se deve a pressão de grandes empresas, conforme se extrai do entendimento abaixo:

com a redemocratização e a Constituição Federal de 1988, a expectativa era a de estender a proteção aos trabalhadores rurais e domésticos, o que ocorreu formal e parcialmente. Embora a regulação pública dos contratos de trabalho mantivesse o caráter despótico, por não se generalizar sua aplicação e por permitir a dispensa imotivada, a pressão das transnacionais foi pela flexibilização das normas públicas já conquistadas por meio da negociação coletiva ou individual, o que resultou na transformação do regime despótico para hegemônico-despótico. Isso significou um movimento de redução de proteção normativa do trabalho com o aval do sindicato, que cedeu diante da ameaça do desemprego nos anos 1990. (MAEDA, 2016)

Mas como bem observa LEITE (p. 562, 2018), é necessário interpretar esses novos dispositivos em sintonia com a ordem constitucional vigente que, como se sabe, tem por princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, estabelecendo como direitos sociais o primado do trabalho, a busca do pleno emprego e a função social da propriedade, além de conferir aos trabalhadores o direito à proteção do emprego, bem como outros direitos que visem à melhoria de sua condição social.

A Constituição Federal apresenta como um dos seus fundamentos basilares o princípio mãe do Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana:

Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III – a dignidade da pessoa humana.

Para DA SILVA (1998), o princípio é de tal suma importância, que ela precede a Constituição Federal, revelando-se como valor intrínseco do ser humano:

a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo a sua existência e a sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito.

E o autor (1998) continua defendendo a sua supremacia perante todo o ordenamento jurídico, conforme trecho abaixo:

Poderíamos até dizer que a eminência da dignidade da pessoa humana é tal que é dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo, princípio constitucional fundamental e geral que inspiram a ordem jurídica, Mas a verdade é que a Constituição lhe dá mais do que isso, quando a põe como fundamento da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito, Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional.

O conceito da dignidade da pessoa humana no âmbito trabalhista possui como escopo analisar o trabalhador não como uma coisa, mas como um ser de direito que necessita de garantias expressas não apenas do empregador, mas também do Estado:

O homem trabalhador deve ser visto como sujeito-fim e não o objeto - meio do desenvolvimento. Não é necessário que se crie mais direitos, mas sim, dar garantias para a eficácia dos que já existem, pois o problema fundamental em relação aos direitos do homem, não são o de justificá-los, mas o de protegê-los. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se são absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados. (DA SILVA, 2011)

Trazendo o princípio da dignidade da pessoa humana para o direito trabalhista, observa-se sua íntima relação com o princípio da proteção, na qual podemos conceituar como:

O fundamento do princípio da proteção decorre do propósito de equilibrar as relações havidas entre o capital e a força de trabalho, eis que são flagrantemente desiguais. A desigualdade entre os homens já se manifesta logo na origem da humanidade, onde o mais forte, apesar de igual ao mais fraco, sempre se manteve em posição privilegiada quando da ocupação das terras, do aproveitamento da propriedade e no prenúncio da manifestação do trabalho subordinado. (DA SILVA, 2011)

Este princípio se desdobra em três, quais sejam: o princípio do in dúbio pro operário, o princípio da aplicação da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica. Dessa noção se extrai que o empregado é um ser de direitos protegido pela Constituição e pelo ordenamento jurídico trabalhista.

Portanto, ante o exposto acima, a terceirização em atividade-fim, além de precarizar as relações trabalhistas em geral, viola diversos princípios constitucionais, bem como tratados internacionais de direitos humanos, os quais estabelecem o primado do trabalho digno, o valor social do trabalho e da livre-iniciativa, a função socioambiental da empresa, a busca do pleno emprego etc. (LEITE, p. 554, 2018).

Contudo esse não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que em uma interpretação jurisprudencial constitucional – portanto, destoando da interpretação doutrinária – decidiu pela constitucionalidade da terceirização em atividade-fim.

V – CONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM

Cabe assinalar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, já havia firmado tese em repercussão geral RE 958.252 (relator min. Luiz Fux) na qual preconizava: “É lícita à terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, revelando-se inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho” (LEITE, p. 562, 2018).

Não obstante, ainda restavam pendentes ações do controle de inconstitucionalidade versando sobre a aplicação da terceirização à luz da Constituição Federal. O julgamento sobre essas ações foi realizado na sessão virtual encerrada do dia 15 de junho de 2020. Na qual ocasião, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a Lei da Terceirização (Lei 13.429/2017), que permitiu a terceirização de atividades-fim das empresas urbanas. Por maioria de votos, foram julgadas improcedentes cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5685, 5686, 5687, 5695 e 5735) que questionavam as mudanças nas regras de terceirização de trabalho temporário introduzidas pela lei.

As ações foram ajuizadas pela Rede Sustentabilidade (ADI 5685), pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (ADI 5686), pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Comunista do Brasil (ADI 5687), pelas Confederações Nacionais dos Trabalhadores na Indústria Química e dos Trabalhadores nas Indústrias Têxtil, Vestuário, Couro e Calçados (ADI 5695) e pela Procuradoria-Geral da República (ADI 5735). Segundo os argumentos apresentados, a prática irrestrita de terceirização e trabalho temporário em atividades ordinárias das empresas viola direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, ao propiciar tratamento diferenciado entre empregados diretos e terceirizados na mesma empresa.

Dado o espaço para a pesquisa, o estudo se balizará na Ação Direita de Inconstitucionalidade ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (ADI 5735), com escopo de apresentar os votos dos ministros presentes no julgamento. Conforme salientado, as cinco ações do controle de constitucionalidade foram julgadas na mesma sessão, tendo em vista a similitude do objeto em questionamento.

O Ministro Gilmar Mendes, relator das ações, (p.09, 2020, ADI 5735) inicia a fundamentação do seu voto na ADI 5735 afirmando que o tema em questão encerraria múltiplas facetas, fazendo com que o problema fosse, em grande medida, muito mais sociológico do que jurídico. Dado o valor do trabalho para a atividade humana, a sua regulação por meio do Direito do Trabalho assumiria uma necessária importância.

Em retrospecto, o ministro relator (p.09, 2020, ADI 5735) aponta que tradicionalmente, a atividade desenvolvida por empregadores, sempre foi centralizada, dividindo-se em etapas produtivas que transcorriam internamente, arcando as empresas não só com todos os custos operacionais e de infraestrutura, como também de gestão. Esse modelo de produção convencionou-se chamar fordismo.

No entanto, o modelo de internalização das etapas produtivas passa a ceder espaço para um modo descentralizado, externalizado, de produção, continua o Ministro Gilmar Mendes na ADI 5735. E faz comparações, como por exemplo:

Para admitirmos que os ares socioeconômicos são completamente diversos daqueles em que se assentaram as bases principiológicas do Direito do Trabalho, basta observar que a maior empresa de transportes do mundo não tem um carro sequer, e a maior empresa de hospedagem do mundo também não dispõe de um único apartamento. Refiro-me aos paradigmáticos Uber e Air B&B, ambos fundados em economia colaborativa e na descentralização da atividade econômica entre diversos agentes mercadológicos. [...] A terceirização é justamente um consectário desse modelo descentralizado, externalizado. E, se as bases socioeconômicas são outras, é inevitável que tenhamos que conformar a disciplina em torno delas. (Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 111 - Supremo Tribunal Federal - Voto - MIN. GILMAR MENDES ADI 5735 / DF)

O Ministro criticou a tentativa doutrinária e jurisprudencial do TST de conceituar atividade-fim e atividade-meio, conforme trecho abaixo da ADI 5735, in verbis:

Em um cenário de etapas produtivas cada vez mais complexo, agravado pelo desenvolvimento da tecnologia e pela crescente especialização dos agentes econômicos, torna-se praticamente impossível divisar, sem ingerência do arbítrio e da discricionariedade, quais atividades seriam meio e quais seriam fim. [...] O critério insculpido a partir da Súmula 331 do TST, como analisado na ADPF 324, não se coaduna com a realidade empresarial e econômica moderna, sendo um critério aplicável à luz do subjetivismo. [...] A título de exemplo, quando analisamos a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, verificamos a dificuldade de estabelecer critérios para o que seria a atividade-meio e a atividade-fim, considerada por ele ilícita a luz da Súmula 331. (Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 111 - Supremo Tribunal Federal -  Voto - MIN. GILMAR MENDES ADI 5735 / DF)

Em sua defesa ao modelo de terceirização objeto das ações de controle, o Ministro afirma que o que se observa no contexto global é uma ênfase na flexibilização das normas trabalhistas. E aponta (p. 18, 2020, ADI 5735) que se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, não faz qualquer sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um movimento global de descentralização. E conclui, afirmando que isolar o Brasil desse contexto global seria condená-lo à segregação econômica.

No tocante a compatibilidade com concurso público, o Ministro relator (p. 27, 2020, ADI 5735) assinala que a contratação de empresa de serviço temporário para terceirizar o desempenho de determinadas atividades dentro da administração pública não implica em violação à regra do concurso público, uma vez que não permite a investidura em cargo ou emprego público, devendo a Administração observar todas as normas pertinentes a contratação de tais empresas.

Desta feita, o Ministro Relator Gilmar Mendes julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade - ADI 5735 que questionava a compatibilidade, com a Constituição Federal, da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, no que, alterando regras pertinentes ao trabalho temporário originalmente prevista na Lei nº 6.019/1974, autorizou a terceirização das atividades-fim exercidas pela empresa tomadora.

Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio (p. 58, 2020, ADI 5735) enfatizou que a possibilidade de terceirização na prestação de serviços do Direito do Trabalho sempre reservou caráter excepcional, devendo a exceção ser interpretada de maneira estrita, especialmente quando envolvidos direitos sociais. A terceirização, além de mostrar-se incompatível com a garantia da isonomia remuneratória em sentido amplo prevista no inciso XXX do artigo 8º da Constituição Federal, apresenta nítido desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, em prejuízo do projeto constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Dessa forma, o Ministro Marco Aurélio julgou procedente o pedido, para assentar inconstitucionalidade da Lei nº 13.429/2017 na ADI 5735.

O Ministro Edson Fachin divergiu do Relator na ADI 5735, asseverando que a garantia da livre iniciativa, corolário da liberdade de contratação, vem acompanhada da necessidade de assegurar o valor social do trabalho e do trabalho humano, tanto no artigo 1º, inciso IV, como no artigo 170, caput, da Constituição de 1988. Dessa forma, julgou pela procedência da ADI contra a terceirização.

O Ministro Ricardo Lewandowski (p. 102, 2020, ADI 5735) sublinhou que permitir a terceirização de serviços em atividades-fim, fere elementos estruturantes do Estado Democrático de Direito e constitui abuso flexibilizador da contratação de mão de obra, pois viola as clássicas garantias trabalhistas conquistadas ao longo do processo histórico de afirmação dos direitos sociais, o que representaria um verdadeiro retrocesso jurisprudencial.

A Ministra Rosa Weber na ADI 5735 frisou que a terceirização desvirtua a relação bilateral de emprego, com consequências inadmissíveis aos direitos sociais e à proibição do retrocesso, em razão da evidente pretensão reducionista que lhe é ínsita.

Todavia, os votos divergentes não foram suficientes para convencer o plenário. O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta da ADI 5735, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Acompanharam o entendimento do Reltor os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Dias Toffoli (presidente).  

Desta maneira, com o permissivo constitucional da terceirização para atividades-fim, a jurisprudência reconhece a aplicação do referido instituto para serviço temporário no sistema prisional. Apesar de não haver um posicionamento expresso, através de uma interpretação analógica é possível aferir tal afirmação supramencionada. Nestes termos, é constitucional a terceirização de atividades – fim no sistema prisional, contanto que não desvirtua o principio do concurso público expresso na Constituição Federal.

VI - CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema em debate é controverso e polarizado. Há vozes que apontam pela sua inconstitucionalidade e demais vozes que assinalam sua aplicação à luz da Constituição Federal.

Consoante apresentado durante o presente estudo, a doutrina assevera sua inconstitucionalidade perante a Constituição. A título de exemplificação, temos o doutrinador Carlos Bezerra Leite, conforme trecho abaixo:

Prima facie, já defendíamos a inconstitucionalidade da Lei 12.690/2012, por ofensa aos princípios da dignidade humana, do valor social do trabalho, da função socioambiental da empresa, da relação de emprego protegida e da busca do pleno emprego, além de olvidar o princípio da vedação ao retrocesso social e estimular as fraudes na contratação de empregados por intermédio de cooperativas de trabalho (LEITE, p. 562, 2018).

Todavia, o Poder Legislativo editou a Lei 13.429/2017, preconizando a terceirização de serviços determinados e específicos, além de permitir a terceirização da atividade-fim. Não obstante, foram ajuizadas cinco ações do controle de constitucionalidade questionando a sua legalidade perante a Constituição. Após relatoria favorável pela improcedência das ações, o STF decidiu que a terceirização das atividades-fim são constitucionais.

De acordo com o STF, a legislação sobre a terceirização encontra-se em consonância com todo o arcabouço constitucional sobre a matéria e observa os preceitos devidos. Portanto, não há incompatibilidade da sua aplicação no sistema prisional, contanto que não configure, jamais, burla a exigência de concurso público.

Ressalta-se que concurso público é a única via de ingresso em cargo ou emprego público e qualquer forma de utilização, pela Administração Pública, do serviço temporário para burlar a regra constitucional do concurso público já encontra sanção em nosso ordenamento jurídico brasileiro e na jurisprudência constitucional do STF, conforme aponta o Ministro Relator Gilmar Mendes (p. 46, 2020, ADI 5735).

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