RESUMO: O presente artigo versa sobre a (in)sujeição dos agentes políticos ao regime das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa – LIA. Tal controvérsia se dá pelo fato de a Constituição da República também dispor de outro mecanismo específico voltado a sancionar os agentes políticos por desempenhos inadequados: os crimes de responsabilidade. Nessa perspectiva, discorreu-se sobre: o objeto da tutela dos mecanismos sancionadores previstos – a moralidade administrativa; a construção histórico-normativa do combate aos atos ímprobos no Brasil; questões relevantes sobre os crimes de responsabilidade; as correntes doutrinárias que remanescem em dissonância quanto a sujeição dos agentes políticos aos mencionados regimes sancionatórios; e a construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores no que atine ao tema. A metodologia empregada foi, essencialmente, a pesquisa bibliográfica; realizado o levantamento de informações sobre o objeto do estudo em livros, artigos, Constituições anteriores e leis. Com o objetivo de enxergar a melhor solução à problemática posta, concluiu-se, considerando o inteiro teor do que está expresso na Carta Constitucional e a natureza jurídica das sanções nela previstas, pela aplicabilidade aos agentes políticos das sanções do regime da Lei de Improbidade Administrativa, com ressalva às sanções de natureza política, tão somente enquanto eles estiverem submetidos ao regime especial dos crimes de responsabilidade.

PALAVRAS-CHAVE: Moralidade Administrativa. Agentes Políticos. Improbidade Administrativa. Crimes de Reponsabilidade. Regime Sancionatório.

ABSTRACT: This paper discusses about the subjection (or not) of political agents to the sanctionatory regime provided for in the Law of Administrative Impropriety – LIA. This controversy occurs because the Brazilian Constitution has another specific mechanism aimed at punishing political agents for inadequate performances: crimes of political agents' responsibility. In this perspective, the discussion framed - the administrative morality; the historical-normative construction of the fight against unproblematic acts in Brazil; relevant points about crimes of political agents' responsibility; the doctrinal opinions that remain in dissonance regarding the subjection of political agents to the mentioned sanctioning regimes; and the jurisprudence of the Superior Courts regarding the subject. The methodology used was, essentially, the bibliographic research; carried out the survey of information about the object of the study in books, articles, previous Constitutions and laws. In order to seek the best solution to the problem posed, the conclusion suggests the applicability of the sanctions of the regime of Law of Administrative Impropriety to the political agents, with the exception of political sanctions, only as long as those are subject to the special regime for crimes of liability.

KEYWORDS: Administrative Morality. Political Agents. Administrative Impropriety. Crimes of Political Agents' Responsibility. Sanctioning Regime.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A MORALIDADE E A PROBIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 2. OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONSTRUÇÃO HISTÓRICO-NORMATIVA E ASPECTOS RELEVANTES SOBRE O REGIME SANCIONATÓRIO: 2.1. CONSTRUÇÃO HISTÓRICO-NORMATIVA; 2.2. ASPECTOS RELEVANTES DA LEI Nº 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA). 3. OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE. 4. A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS CONCOMITANTEMENTE AOS REGIMES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE: ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

1.A MORALIDADE E A PROBIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Junto à construção histórica e social das civilizações, a moralidade, enquanto pressuposto para harmonia das sociedades, assumiu um valor no ordenamento jurídico das nações, exigindo, para mais das condutas dos particulares, também uma conduta moral escorreita do Estado por seus agentes públicos.

Embora polêmico, pois não há um consenso doutrinário, mostrando-se um conceito de relevante imprecisão, o princípio da moralidade administrativa ganhou notório espaço no ordenamento jurídico brasileiro, mormente nos últimos tempos, com o neoconstitucionalismo e o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-moderno consolidou a ideia da Constituição como elemento central do Estado, isto é, um Estado Constitucional de Direito, onde todas as leis e demais normas devem estar sempre em consonância e harmonia com aquela Carta Maior, inclusive como condição de eficácia e de validade. O que se busca, nesse sentido, é a máxima eficácia da Constituição, e não mais somente a ideia de limitação do poder político.[1]

Esse fenômeno trouxe novas percepções e novas práticas, que incluem: o reconhecimento de força normativa à Constituição, e também, aos princípios constitucionais; e o desenvolvimento de uma dogmática inovadora da interpretação constitucional, com novas categorias, inserindo os princípios, as colisões de direitos fundamentais, a argumentação e a ponderação.[2]

Por sua vez, a Constituição da República de 1988 estabeleceu expressamente a moralidade como princípio que rege à Administração Pública, em seu art. 37, caput[3]. Partindo disso, o dever de moralidade irradiaria não somente a todas as normas positivadas no ordenamento jurídico, mas também a todas as condutas do Poder Público.

A moralidade administrativa exige que o Poder Público siga preceitos éticos em todas as suas ações, elevando sempre o dever de honestidade nos atos praticados. Isso não está restrito apenas à relação entre a Administração e os administrados – presente, via de regra, a supremacia do interesse público[4] –, mas também entre a Administração Pública e os agentes públicos, de modo que os membros respeitem as instituições que representam.

Nesse caminho, tem-se que a moralidade administrativa alcança não somente os atos vinculados da Administração, mas também opera no exercício da discricionariedade para que siga adstrita aos limites concedidos por lei. Percebe-se que a moralidade ultrapassa a barreira do que é expresso restritamente em lei; não à toa remanesce em destaque o notório brocardo romano “non omne quod licet, honestum est”, ou seja, “nem tudo que é lícito, é honesto”, a denotar que, desde os primórdios, praticam-se absurdos morais sob a autorização da lei. Nesse contexto de complementaridade dos parâmetros de moralidade e legalidade, aquela é, hoje, posta em destaque, alavancada a impedir que se operem vícios éticos e desvio de poder.

No que diz respeito à dicotomia “moralidade versus probidade” é preciso atentar às semelhanças e diferenças. Martins Júnior (2001) se posiciona no sentido de que a probidade representa um mero subprincípio da moralidade[5]. Por outro lado, Di Pietro (2020) leciona que “a rigor, pode‑se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública”[6]. Entretanto, Di Pietro (2020) defende que a Constituição da República atual tece alguma distinção, pois “quando se quis mencionar o princípio, falou‑se em moralidade (art. 37, caput) e, no mesmo dispositivo, quando se quis mencionar a lesão à moralidade administrativa, falou‑se em improbidade (art. 37, § 4º)”[7].

 Parece-nos mais adequado entender pela sinonímia entre as expressões, pois o que se pretende zelar, seja com a moralidade, seja com a probidade, é a efetiva preservação da boa-fé, da ética e da retidão.

O ato que falta com a probidade e/ou a moralidade, no que diz respeito à atuação do Poder Público, vai de encontro aos princípios constitucionais, sendo, portanto, passível de nulidade. Mais que isso, a própria Constituição da República de 1988 previu mecanismos sancionadores aos agentes públicos que ousem praticar atos que atentem contra a moralidade administrativa – nessa linha destacam-se: (I) as sanções pelas práticas de atos de improbidade administrativa, previstas no art. 37, §4º, da Constituição da República; e (II) os crimes de responsabilidade, com previsão no art. 29-A, art. 52, incisos I e II, art. 85, e art. 102, inciso I, alínea c, complementados pelas Leis nº 1.059/1970, 7.106/1983 e pelo Decreto-Lei nº 201/1967.

Mais especificamente, as sanções pela prática de atos de improbidade administrativa introduzidas em capítulo próprio da Administração Pública, surgiram como uma inovação da Assembleia Nacional Constituinte de 1988[8]. No entanto, esse regime direcionado é melhor compreendido como resultado de uma construção histórica dos mecanismos de combate à corrupção e ao desvio de poder, construção essa gradativa – a cada nova constituição, angariando mais mecanismos e elementos para confrontar os atos ímprobos praticados por quem exercia funções públicas.

Por seu turno, os crimes de responsabilidade não são uma inovação trazida pela nova Constituição da República. Encontram-se previstos no ordenamento jurídico brasileiro desde a primeira Constituição pós-Proclamação da República-, e mantiveram-se como mecanismo sancionador pelas constituições seguintes, com o fito de resguardar, sobretudo, a responsabilidade dos agentes políticos com a coisa pública.

Ainda que os regimes sancionatórios dos atos de improbidade administrativa e dos crimes de responsabilidade não se restrinjam a combater, exclusivamente, a imoralidade ou a improbidade administrativa, sobreleva-se a importância deles, pois, ao contrário do rigor exigido para a aplicação das sanções de natureza penal, abrangem atos praticados que violam princípios, comandos de caráter geral abstrato.

2.OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONSTRUÇÃO HISTÓRICO-NORMATIVA E ASPECTOS RELEVANTES SOBRE O REGIME SANCIONATÓRIO

Com o fito de resguardar e preservar a moralidade e a probidade na Administração Pública, o Poder Constituinte Originário de 1988 consagrou no art. 37, §4º, da Constituição da República, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Nota-se, de plano, que as sanções atribuídas pelo texto constitucional visam a obstar, de imediato, o dano causado à Administração, garantir a reparação pelos danos ocasionados, e tudo isso sem impedir que os atos repercutam em outras esferas. Ainda, o dispositivo representa uma permissão constitucional de uma via sancionadora independente, observada a sua parte final.

Trata-se de disposição constitucional inovadora, pois, no Brasil, as constituições anteriores, de forma sutil, dispunham apenas de permissivos à legislação infraconstitucional, mas sem deixar grandes diretrizes expressas como na Constituição em vigor. Em verdade, as Cartas Constitucionais anteriores se mostravam mais zelosas, especificamente, com a possibilidade do Presidente da República vir a praticar algum ato de improbidade, já prevendo, há tempos, os crimes de responsabilidade voltados ao exercício deste cargo[9].

No dispositivo vigente (art. 37, §4º, da CRFB), contudo, as sanções descritas não se limitam a agente específico, denotando permissivo de aplicabilidade a qualquer agente público que houver praticado improbidade administrativa. Em reforço a essa conclusão sobre a aplicabilidade geral, aponta-se que as sanções de improbidade estão inseridas no capítulo que trata sobre a Administração Pública, com enfoque sobre os servidores públicos em geral.

Assim, ainda que previstas de forma inovadora no ordenamento jurídico brasileiro a partir da CRFB/88, as sanções por atos de improbidade administrativa, como reprimendas à violação da moralidade administrativa, não representam uma completa inovação, mas, sim, frutos de uma construção histórico-normativa das Constituições anteriores e de leis infraconstitucionais editadas à luz daquelas Cartas. O próximo tópico detalhará a evolução temporal dessas previsões e mecanismos.

2.1CONSTRUÇÃO HISTÓRICO-NORMATIVA

Inicialmente, cita-se a edição do Decreto-Lei nº 3.240/1941 que, no ensejo de complementar o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940) e de assegurar a punibilidade de condutas praticadas em desfavor dos interesses da Administração Pública, previu a possibilidade do sequestro de bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuízo para a fazenda pública, desde que dele resultasse locupletamento ilícito para o indiciado (art. 1º). O mesmo diploma legal, inclusive, permitiu que o sequestro compreendesse bens em poder de terceiros, contanto que estes tenham adquirido dolosamente ou com culpa grave (art. 4º). A mencionada legislação, ainda que de forma sutil, bem representa um mecanismo de combate a práticas ímprobas, que, frisa-se, ainda continua em vigor.

Após, foram editadas duas importantes leis sob a égide da Constituição da República de 1946, regulamentando o previsto no art. 141, §31 desta: “A lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”. Cuida-se da Lei nº 3.164/1957 e da Lei nº 3.502/1958.

A primeira, também chamada de Lei Pitombo Godói Ilha, sujeitava os bens adquiridos por servidor público por influência ou abuso de cargo ou função pública a sequestro e a perda em favor da Fazenda Pública, sem prejuízo de possível responsabilidade criminal (art. 1º). Já a segunda, também conhecida como Lei Bilac Pinto, de forma semelhante, previa o sequestro ou perdimento de bens eventualmente adquiridos por servidor público que se beneficiasse de enriquecimento ilícito. O enfoque, nesta última lei, era sancionar o agente que agiu com a intenção de alcançar o enriquecimento ilícito. Além disso, a Lei Bilac Pinto (nº 3.502/1958) contava com rol exemplificativo e detalhado em seus arts. 2º, 3º e 4º[10], descrevendo condutas a se enquadrar nas hipóteses de enriquecimento ilícito, prevendo, ainda, a possibilidade do próprio ente político ingressar em juízo com a demanda (art. 5º).

Assim, tem-se que o art. 37, §4º da Constituição da República de 1988 trouxe importante direcionamento sancionatório, denotando uma evolução em termos de manter a higidez do Poder Público. Referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa – LIA, que dispõe sobre a operacionalização e aplicabilidade das sanções. O ato regulamentar foi essencial, pois conforme previsto no próprio dispositivo constitucional citado alhures, as sanções não possuíam eficácia imediata, sendo, portanto, norma de eficácia limitada (conforme a classificação de SILVA, 2012[11]), dependendo de lei posterior que detalhasse sua aplicabilidade. Desse modo, as sanções previstas no §4º do art. 37 da nova Constituição somente tiveram sua efetiva aplicação após a entrada em vigor da Lei que o regulamentou.

Registre-se, ademais, que a Lei nº 8.429/1992 expressamente revogou, em seu art. 25, as Leis nº 3.164/1957 (Pitombo Godói Ilha) e 3.502/1958 (Bilac Pinto), já que a nova previsão, suficientemente, superou-as.

2.2ASPECTOS RELEVANTES DA LEI Nº 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)

A Lei nº 8.429/1992 fixou o sujeito ativo, o sujeito passivo, as sanções, as questões processuais, e demais pontos relevantes à aplicabilidade das sanções sobre as quais dispõe. Previu inicialmente a prática de três modalidades de atos de improbidade administrativa: (a) atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) atos que causam prejuízo ao erário (art. 10); e (c) atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Mais recentemente, foi inserida mais uma modalidade, de escopo específico – distinguindo-se das modalidades gerais até então existentes. Com a Lei Complementar nº 157/2016, foram afetados os atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, segundo o art. 10-A.

É elucidativa a leitura da íntegra desses comandos da LIA:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

Art. 10-A.  Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.  (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) 

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Como se vê, essas modalidades foram dispostas em artigos contendo diversos incisos, um rol meramente exemplificativo, onde se descreve condutas enquadráveis, com exceção da última modalidade inserida, qual seja, a do art. 10-A, que não contém outras hipóteses, senão a do caput. Salta aos olhos, também, que a gravidade dos atos ímprobos é escalonada do mais grave para o menos grave em sequência[12], sendo mais graves os atos que ensejam enriquecimento ilícito (art. 9º) e os “menos graves” os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), nada impedindo que a conduta praticada possa ser plenamente enquadrada em mais de um desses artigos. Aliás, essa cominação cumulativa dos fundamentos para improbidade é comum, sobretudo com a aplicação concomitante do art. 11 com os demais (arts. 9º, 10 e 10-A), já que condutas tipificadas, implicam, via de regra, violação a princípios da Administração Pública.

O escalonamento de gravidade dos atos de improbidade administrativa previstos na lei também importa, pois os mencionados dispositivos (9º, 10, 10-A e 11) são sancionados pelas “penas” previstas no art. 12. Seguindo a mesma lógica, o referido artigo impõe sanções mais severas a quem pratique atos que importem em enriquecimento ilícito, sobrepondo os prazos, em comparação com as outras modalidade, no que atine à suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios provenientes dele. Por via de consequência, também se incluiu a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente, por representar característica intrínseca à modalidade do ato que ocasiona o enriquecimento ilícito. Nesse particular, reproduz-se, na íntegra:

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:   

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

É perceptível que a Lei nº 8.429/1992 não se restringiu a prever aquelas sanções previstas no dispositivo constitucional que lhe deu origem. Nessa lei, foram incluídas sanções adicionais, tais como o pagamento de multa civil e a proibição de contratação com o Poder Público. Essas sanções acrescidas parecem adequadas e pertinentes ao propósito da lei, revelando preocupação por parte de nossos legisladores, que não se ativeram em copiar as sanções previstas na Constituição.

Veja-se, que, em se tratando da matéria de improbidade administrativa, a Constituição da República é imprecisa em consignar a competência legislativa. Diante desse quadro normativo, parte da doutrina entende que a Lei de Improbidade Administrativa tem eficácia em todo o âmbito nacional, sendo de competência legislativa privativa da União, em conformidade com o art. 22, I, da Constituição da República, pois, trata de sanções de natureza civil e política, bem como de questões processuais. Ressalva, todavia, quanto a alguns trechos de matéria exclusivamente administrativa, em que se entende pela autonomia legislativa autônoma de cada ente federado[13].

Nesse sentido, o sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa é a pessoa jurídica que suporta o ato praticado, a “vítima”, podendo ser tanto qualquer ente da federação, quanto alguma pessoa jurídica vinculada a este.

É de se observar, contudo, que a lei não exclui a possibilidade de algumas pessoas jurídicas que não integram a Administração Pública serem classificadas como o sujeito passivo de atos ímprobos. Porém, para que essas se enquadrem, precisam ter recebido algum tipo de benefício, subvenção ou incentivo oriundo de recursos públicos ou que seja em parte custeado ou criado com patrimônio público. Assim leciona Carvalho Filho (2020):

O art. 1º da Lei nº 8.429/1992 enumera os sujeitos passivos principais, podendo estes ser divididos em três grupos (embora nele se mencionem quatro grupos): (1º) pessoas da administração direta: são as entidades componentes da federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios; (2º) pessoas da administração indireta: autarquias, fundações governamentais, empresas públicas e sociedades de economia mista; (3º) pessoa para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído (criação) ou contribua (custeio) com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

No parágrafo único do art. 1o, a lei aponta os sujeitos passivos secundários, divididos em dois grupos: (1o) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; (2o) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual.[14]

Por sua vez, a autoria do ato de improbidade administrativa provém, de acordo com Lei nº 8.429/1992, de qualquer agente público, servidor ou não (art. 1º), definindo-se, no art. 2º, que agente público é “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

Carvalho Filho (2020) aduz que “abrangem a categoria: (1º) os agentes políticos; (2º) os agentes colaboradores; (3º) os servidores públicos em geral”. Nesse sentido, por sua amplitude subjetiva, a lei consiste em poderoso mecanismo sancionador, sem precedentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Além dos agentes públicos, todavia, a Lei nº 8.429/1992 prevê a possibilidade de que terceiros, que não integrem a Administração Pública, também sejam incluídos como sujeito ativo de atos de improbidade. Na realidade, para que isso ocorra é indispensável a presença concomitante de um agente público, pois a lei dispõe que o terceiro deve concorrer ou induzir a prática do ato ímprobo - ou se beneficiar dele sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º). Menciona-se a possibilidade do terceiro se sujeitar as sanções, ainda que não tenha auferido qualquer vantagem, bastando, para tanto, que tenha induzido ou concorrido para a prática do ato.

Como se passa a expor, a aplicabilidade das sanções por improbidade administrativa perante os agentes políticos não é entendimento uníssono. A mesma Constituição que dispõe sobre a sanção da perda do cargo público pela prática de atos de improbidade administrativa também prevê o foro por prerrogativa de função de algumas autoridades, e a sujeição a perda do cargo por crimes de responsabilidade, em regime especial político e cuja lógica jurídica aponta para uma situação de excepcionalidade. Logo, a indagação que emerge é a seguinte: teria a Lei de Improbidade Administrativa conservado seu traço de ampla aplicabilidade, para impor sanção de perda de cargo público aos representantes eleitos e aos cargos tratados com distinção pela própria Lei Maior?

3.OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE

A Constituição da República, que traz em seu bojo a forma republicana de Governo e a forma federativa de Estado (considerando, oportunamente, a legitimidade do plebiscito de 1993, em que o eleitorado escolheu definitivamente essas opções), previu hipóteses de crimes de responsabilidade, com o escopo de salvaguardar a nação de comportamentos lesivos perpetrados por ocupantes de cargos essenciais para a administração e para o desenvolvimento do Estado.

Os crimes de responsabilidade caracterizam-se como infrações político-administrativas que dão ensejo à perda do cargo e à inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de oito anos (CF, art. 52, parágrafo único)[15].  Referencia-se, aqui, os crimes de responsabilidade previstos no art. 85 da Constituição atual (seção III, Capítulo 2), os quais, conquanto sejam intitulados de “crimes”, não são sinônimos daqueles fatos típicos, culpáveis e antijurídicos tutelados pelo Direito Penal (como última ratio) e que podem corresponder à pena privativa de liberdade. Acerca dessa distinção, o penalista Rogério Greco argui:

Pelo que se percebe por intermédio das sanções previstas nos diplomas legais que cuidam do crime de responsabilidade, embora possuam essa denominação, não se infligem sanções de natureza penal, mas, sim, aquelas de cunho político administrativo, conduzindo à aplicação de sanções políticas, a exemplo da perda do cargo, a inabilitação por um período predeterminado etc[16]

A rigor, a própria Constituição trata de “crimes de responsabilidade” em mais de um comando, com sentidos distintos entre si. A título de exemplo, o mencionado art. 85, que trata da responsabilidade do Presidente da República, distingue-se do significado disposto no art. 102, I, c, que trata dos crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, bem como dos membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, nesse caso, referindo-se a ilícitos penais funcionais, em que há foro por prerrogativa de função relacionado à ocupação desses cargos.

Logo, deve-se esclarecer que os “crimes de responsabilidade” aqui retratados se referem às infrações político-administrativas (conforme preceituam MENDES e GRECO). As demais normas que compõem tal sistema normativo são a Lei nº 1.079/1050, o Decreto-Lei nº 201/1967, e também a Lei nº 7.106/1983.

Mediante essa delimitação temática, as infrações de responsabilidade visam a tutelar, sobretudo, a proteção do Estado, a probidade administrativa, reforçada pelas responsabilidades jurídica e ética, impondo como sanções a perda do cargo público e a inabilitação para o exercício de função pública, sanções estas de natureza política.

Consoante já aludido, a Constituição da República qualifica em seu art. 85 como “crimes” de responsabilidade, os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

I - a existência da União;

II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;

III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV - a segurança interna do País;

V - a probidade na administração;

VI - a lei orçamentária;

VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

De início, logo se verifica que o rol inserido no artigo é meramente exemplificativo, abrindo margem à responsabilização do Presidente da República por qualquer ato que atente contra à Constituição da República. Na visão de Alexandre de Moraes (2017):

(...) o Presidente poderá ser responsabilizado por todos os atos atentatórios à Constituição Federal, passíveis de enquadramento idêntico ao referido rol, desde que haja previsão legal, pois, o brocardo nullum crimen sine typo também se aplica, por inteiro, ao campo dos ilícitos político-administrativos, havendo necessidade de que a tipificação de tais infrações emane de lei federal, eis que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a definição formal dos crimes de responsabilidade se insere, por seu conteúdo penal, na competência exclusiva da União.[17]

Alexandre de Moraes (2017) menciona o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal sobre a competência exclusiva da União para tratar sobre a definição dos crimes de responsabilidade. Aliás, importante ressaltar, a Suprema Corte tem Súmula Vinculante editada e vigente nesse sentido, a SV nº 46[18]: “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União.” E é amparado nesse entendimento que houve a recepção das Lei nº 1.079/1950 e 7.106/1983, bem como do Decreto-Lei nº 201/1967 pela Constituição em vigor.

A menção a crimes de responsabilidade com a natureza de infração político-administrativa está consolidada no ordenamento jurídico brasileiro desde a primeira Constituição da República de 1891 (art. 54), tendo sido regulamentada pelas Leis nº 27 e 30 de 1892, especificamente sobre os crimes de responsabilidade do Presidente da República[19].

Importa consignar que, além do mencionado art. 85, a Constituição da República também menciona hipóteses de crimes de responsabilidade praticados pelo Vice-Presidente da República, bem como pelos Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica nos crimes de mesma natureza e conexos com aqueles – referindo-se ao Presidente e o Vice-Presidente da República (art. 52, I, da CRFB). Além desses, a Lei Maior também menciona hipóteses de crime de responsabilidades cometidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União (art. 52, II, da CRFB).

Em consonância com esse dispositivo constitucional, a Lei nº 1.079/1950 (que fora recepcionada pela CRFB/1988, repise-se), além de regulamentar os incisos do art. 85, também regulamenta as hipóteses cabíveis de crimes de reponsabilidades pelas autoridades do art. 52, II, da CRFB, e delimita outras questões processuais, consoante artigo 14 e seguintes.

Em se tratando de um regime especial político-administrativo, a casa competente para julgar essas infrações é o Senado Federal (art. 52 da CRFB). Destaca-se que, quanto às infrações de responsabilidade praticadas pelo Presidente da República, a Constituição da República promove uma importante diferenciação. No que concerne às infrações de responsabilidade da autoridade máxima do Poder Executivo Federal, o art. 86 impõe a necessidade de prévia autorização pelo quórum qualificado de 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados.

Por essa sistemática, evidencia-se uma forma de manter o equilíbrio entre os Poderes, inclusive na interação entre as Casas Legislativa, para não sobrelevar o poder do Senado Federal em detrimento da Câmara dos Deputados - considerando que nesta última estão a grande maioria dos representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional.

Em ambos os procedimentos (ex vi CRFB/88, art. 52 e art. 86) o julgamento político pelo Senado Federal representa o sistema de freios e contrapesos (ou check and balances)[20] consagrado pela Constituição da República, a obstar excessos por parte de determinado Poder ou autoridade, e a garantir, sobremaneira, a moralidade administrativa e a responsabilidade com a res pública.

No âmbito estadual, conforme preceituam as Leis nº 1.079/1950 e 7.106/1983, os Governadores e os Secretários de Estado devem ser julgados em infrações de responsabilidade pela Assembleia Legislativa do referido ente federativo ao qual são vinculados.

Já o regime de responsabilidade dos Prefeitos Municipais está disposto no Decreto-Lei nº 201/1967, que versa também sobre a cassação dos Vereadores. É salutar, contudo, destacar que os “crimes de responsabilidade” previstos no art. 1º do referido Decreto-Lei, na realidade, são crimes comuns, sendo, por isso, julgados pelo Poder Judiciário[21]. Dessa forma, consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que apenas as infrações previstas no art. 4º do diploma normativo são crimes de responsabilidade de natureza político-administrativa.

A título conclusivo, verifica-se que, diferente dos sujeitos ativos que respondem às sanções da Lei de improbidade administrativa (conforme detalhado em tópico anterior), os sujeitos ativos das infrações de responsabilidade são bem mais restritos, determinados até o momento, pelas já mencionadas Leis nº 1.079/1950, 7.106/1983 e pelo Decreto-Lei nº 201/1967.

4.A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS CONCOMITANTEMENTE AOS REGIMES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE: ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

Uma vez delineados os institutos, é possível compreender por que a definição do regime de responsabilidade dos agentes políticos segue controversa. Desde a entrada em vigor da Lei nº 8.429/1992, discute-se aplicar (ou não) aos agentes políticos, sobretudo, considerando que a Constituição da República abarca concomitantemente dois regimes sancionatórios: o do art. 37, §4º (que sustenta a Lei de Improbidade Administrativa) e o dos arts. 52, I e II, 85 e outros (que recepcionaram às Leis nº 1.079/1950 e 7.106/1983 e o Decreto-Lei nº 201/1967).

Com isso, há condutas que podem ser sancionadas tanto pela Lei de Improbidade como pelas leis que regulamentam os crimes de responsabilidade. Além disso, o art. 85, inciso V, aponta o cabimento de Crime de Responsabilidade ao Presidente da República na hipótese de violação a probidade na administração, o que está respaldado pelas Leis infraconstitucionais que tratam sobre a matéria, também extensíveis a outros agentes políticos.

Daniel Assumpção Neves e Rafael Rezende Oliveira apontam a existência de três entendimentos sobre a aplicabilidade da Lei de improbidade administrativa aos agentes políticos, a citar:

Primeiro entendimento: os agentes políticos submetidos à legislação especial, que versa sobre os crimes de responsabilidade, não se submetem à Lei 8.429/1992.

(...)

Segundo entendimento: os agentes políticos sujeitam-se às sanções de improbidade administrativa, previstas na Lei 8.429/1992, e às sanções por crime de responsabilidade, tipificadas na Lei 1.079/1950, no DL 201/1967 e na Lei 7.106/1983, que podem ser aplicadas de forma cumulativa sem que isso configure bis in idem.

(...)

Terceiro entendimento: os agentes políticos podem ser réus na ação de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções da Lei 8.429/1992, salvo aquelas de natureza política que somente podem ser aplicadas por meio do respectivo processo por crime de responsabilidade, com fundamento na Lei 1.079/1950, no DL 201/1967 e na Lei 7.106/1983.[22]

O primeiro entendimento faz referência a uma distinção presente no texto constitucional entre a prática de atos ímprobos por agentes políticos, de um lado; e os agentes públicos, de outro. Seguindo esse raciocínio, os agentes públicos se enquadrariam na prática dos atos de improbidade previstos na Lei nº 8.429/1992, enquanto os agentes políticos somente responderiam por crimes de responsabilidade, previstos na própria Constituição, bem como das leis infraconstitucionais que regulam a matéria. Esse foi o entendimento encampado pelo Ministro Gilmar Mendes na RCL nº 2.138/DF[23] (STF)[24].

O segundo entendimento aduz a possibilidade do duplo regime sancionatório aos agentes políticos (isto é, a sujeição concomitante ao regime especial dos crimes de responsabilidade, e ao regime geral da Lei de Improbidade Administrativa). Pontue-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem encampado este entendimento, sobretudo no que se refere aos agentes políticos municipais, consoante se verifica na edição nº 40 do Jurisprudência em Teses, mais especificamente na tese nº 2: “Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-lei n. 201/1967[25]”. No campo doutrinário, esse é o entendimento defendido por MARTINS JÚNIOR (2003)[26].

Por último, o terceiro entendimento é acolhido pela pesquisa. Não há que se falar em inaplicabilidade da Lei de improbidade administrativa aos agentes políticos, porém, há uma importante distinção no quesito de aplicabilidade das sanções; uma vez que somente seriam cabíveis as sanções de natureza civil (multa, ressarcimento ao erário, por exemplo), resguardando-se as sanções de natureza política (perda do cargo, inabilitação para o exercício de função pública) para o processamento segundo o regime especial dos crimes de responsabilidade.

Dessa forma, defende-se a coexistência de ambos os regimes sancionatórios aos agentes públicos, porém com a separação dos escopos punitivos, não sendo possível a aplicação dessas sanções concomitantes – como a perda da função pública – no regime da Lei de Improbidade, enquanto o agente político se submetesse à competência desse regime especial. Nada impediria, porém, encerrado o mandato desse agente político, a possibilidade do regime sancionatório da lei de improbidade administrativa também impor aquelas sanções políticas, que antes só seria possível serem-lhe aplicadas no regime especial das infrações político-administrativa de responsabilidade.

A título ilustrativo, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Ag.Reg nº 3.240/DF[27], em 2018:

DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS A DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO EM MATÉRIA DE IMPROBIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO À AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a Supremo Tribunal Federal regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Firmou-se neste julgado a sujeição dos agentes políticos ao duplo regime sancionatório, isto é, estes estão sujeitos às sanções da Lei de Improbidade Administrativa e das infrações político-administrativas, concomitantemente, reconhecido a independência de cada instância. A única exceção trazida ao bojo desse julgado é a do Presidente da República, que segundo o entendimento consolidado, somente se sujeita aos crimes de responsabilidade, de acordo com o art. 85, V, da CRFB/88.

Ademais, restou também fixado que inexiste o foro especial de prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, eis que estas possuem natureza civil, enquanto o foro funcional previsto na Constituição da República diz respeito a situação, excepcionalíssima, de infrações penais comuns. Na verdade, esse entendimento é lógico: se o legislador constituinte quisesse estender hipóteses de foro por prerrogativa funcional ao regime dos atos de improbidade, este o teria feito de forma expressa, assim como fez com as infrações penais comuns de diversas autoridades.

O STF, ainda, julgou em 2019 o tema nº 576 da Repercussão Geral, firmando a seguinte tese: "O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias". Com esse precedente, houve o alinhamento dos entendimentos do STF e do STJ, conforme o supramencionado no Jurisprudência em Teses, edição nº 40.

Assim, verifica-se que a atual composição do STF caminha no sentido de sujeição irrestrita dos agentes políticos ao duplo regime sancionatório, com exceção do Presidente da República. A corte parece ter seguido o posicionamento do eminente Ministro Carlos Velloso à época do julgamento da RCL nº 2.138/DF, tendo se posicionado no sentido de que abolir a ação de improbidade em face dos agentes políticos é o mesmo que estimular à corrupção, ressaltando: “Precisamos, portanto, nos esforçar, cada vez mais para eliminar a corrupção na administração pública. Ora, o meio que me parece mais eficiente é justamente o de dar máxima eficácia à Lei de Improbidade”.

Entendemos, outrossim, de pouca razoabilidade a corrente que sustenta a inaplicabilidade do regime da Lei nº 8.429/1992 aos agentes políticos. Se esta, com toda a força das sanções que possui, é inteiramente aplicável aos agentes públicos de modo geral, não há lógica para que seja dispensada dos ocupantes de cargos públicos de relevante posição, como são os agentes políticos.

A bem da verdade, não há como se admitir que a previsão do regime especial dos crimes de reponsabilidade para esses agentes obste por completo a aplicação da lei de improbidade administrativa. É dever de todos os agentes públicos, e mais ainda dos agentes políticos, pelo grau de importância e responsabilidade da função, o escorreito trato da coisa pública e o estrito cumprimento dos princípios que complementam e guardam consonância com a moralidade administrativa.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A preservação da moralidade administrativa, da probidade, e da ética no tratamento da coisa pública é uma imposição de nossa Constituição da República vigente. Não à toa, como demonstrado no decorrer deste artigo, sobrelevaram-se em nosso ordenamento jurídico mecanismos sancionadores aos agentes que, no exercício de funções públicas, violem os princípios constitucionais, a retidão e a responsabilidade nesse desempenho.

Não remanescem dúvidas da substancial importância da Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa, como artifício de inibição das práticas que afetam a moralidade na Administração Pública. No Brasil, faz-se mister que as políticas públicas exercidas pelos gestores sejam, no mínimo, executadas conforme o planejamento, sem que ocorram desvios de recursos públicos, enriquecimentos ilícitos, danos ao erário e violação aos princípios consolidados pela Constituição Cidadã.

Conforme narrado, a Lei Maior manteve em nosso ordenamento jurídico o regime especial dos crimes de responsabilidade, que adveio de Constituições anteriores, elevando o julgamento dos agentes políticos à regime especial, pelo Poder Legislativo, em resposta ao sistema de freios e contrapesos, de harmonia e separação dos poderes. Assim: o Presidente da República é julgado em crime de responsabilidade pelo Senado Federal; o Governador do Estado é julgado em crime de responsabilidade pela respectiva Assembleia Legislativa; e, por sua vez, o Prefeito Municipal é julgado pela Câmara de Vereadores nos crimes de responsabilidade, tendo todos eles em comum, a possibilidade de aplicação da sanção política da perda do cargo e da inabilitação temporária ao exercício de função pública, em decisão proferida atipicamente pelo Poder Legislativo.

Por sua vez, as sanções por atos de improbidade administrativa, de natureza constitucional, também incluem a perda da função pública, mas mediante processamento e julgamento por instância ordinária do Poder Judiciário, não havendo se falar, via de regra, em foro por prerrogativa funcional.

Seriam essas sanções também aplicáveis aos agentes políticos que recebem um tratamento diferenciado pelo mesmo diploma constitucional? Conclui-se em consonância com a lógica disposta no Terceiro entendimento do capítulo 4, ou seja, deve-se fazer uma diferenciação entre a natureza jurídica das sanções aplicáveis, em que pese a previsão irrestrita de aplicação dessas sanções.

Em favor dessa conclusão, milita a circunstância de a Constituição dispor acerca das sanções por atos de improbidade administrativa em capítulo que trata sobre a Administração Pública como um todo, ante a criação de uma norma geral, a atingir todos os agentes públicos, inclusive os agentes políticos. Por outro lado, admitido o tratamento diferenciado imposto pela Constituição aos agentes políticos, no caso de crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas), cuja sanção é a perda do cargo público ou a inabilitação temporária para o exercício de função pública, não há como se desconsiderar essa sistemática, tampouco minorar esse tratamento especial conferido pela Lei Maior.

A lógica constitucional confere um sistema de prerrogativas aos ocupantes de cargos fundamentais à Administração da República Federativa do Brasil. Violaria essa lógica, por exemplo, a possibilidade de, considerando o tratamento dado aos crimes de responsabilidade, o Presidente da República perder o seu cargo por decisão de Juízo ordinário de qualquer lugar do país.

Nessa lógica, parece mais harmonioso com as normas constitucionais a interpretação que preconiza a distinção entre a natureza jurídica das sanções, assim sintetizada: a Lei nº 8.429/1992 deve ser aplicada a todos os agentes públicos, sem distinções, porquanto a moralidade administrativa alcança todos os agentes públicos, todavia, as sanções de natureza política não devem ser aplicadas aos agentes que se sujeitarem ao regime especial dos crimes de responsabilidade, mas tão somente as sanções de natureza civil.

Acrescente-se, ainda, que a aplicação das sanções políticas da lei de improbidade administrativa somente será obstada enquanto o agente for titular do cargo público sujeito aos crimes de responsabilidade. A própria Lei nº 8.429/1992 dispõe que a prescrição começará a contar do término do mandato. Em decorrência disso, é plenamente possível a regência pela Lei de Improbidade, inclusive com a cominação das penalidades de natureza política, aos ex-ocupantes de cargos públicos - que antes estavam sujeitos somente ao regime das infrações político-administrativas de responsabilidade.

Por todo o exposto, entender pela não sujeição integral da Lei de improbidade administrativa aos agentes políticos careceria de plausibilidade jurídica. Estar-se-ia a dispensar a aplicação das sanções de natureza civil previstas naquele diploma normativo, que incluem o ressarcimento ao erário, a indisponibilidade de bens e a aplicação de multa. Não haveria razoabilidade em se aplicar essas sanções aos agentes públicos em geral e fazer grande distinção para com os agentes políticos, que se sujeitariam tão somente à perda do cargo e a inabilitação temporária a função pública (sanções políticas dos crimes de responsabilidade).

É certo, todavia, que a controvérsia acerca desse tema ainda remanescerá, tendo os Tribunais Superiores que se manifestarem em casos vindouros. No atual cenário jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal afirmou a sujeição dos agentes políticos ao duplo regime sancionatório, com única ressalva ao Presidente da República - entendimento esse que é também acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça.

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