^{MARIA DO SOCORRO RODRIGUES COÊLHO [1]}

^{(orientadora)}

RESUMO: O presente artigo tem como escopo discutir, a partir de um contexto cronológico, como a vulnerabilidade etária vem sendo tratada no ordenamento jurídico brasileiro. Em linhas gerais, no tocante à metodologia adotada, esta consiste em pesquisas bibliográficas com abordagem qualitativa e método indutivo de análise. Ressalta-se  a relevância do estudo  no mundo jurídico ao propor uma reflexão crítica sobre a impossibilidade jurídica do ordenamento legislativo brasileiro em reconhecer a relativização da vulnerabilidade no estupro praticado contra vítima menor de 14 anos e maior de 12 anos de idade.

Palavras chaves: vulnerabilidade etária, ordenamento jurídico, relativização.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Do estupro presumido. 3 Do estupro de vulnerável. 3.1 Conduta. 3.2 Sujeitos. 3.3 Consumação e Tentativa. 4 Relativização da vulnerbilidade no estupro contra vítima menor de 14 anos e maior de 12 anos. 4.1 Entendimento dos Tribunais. 5 Mitigação da presunção de vulnerabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. 6 Conclusão. Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

A priori, enfatiza-se que o presente artigo tem como escopo verificar se no ordenamento jurídico brasileiro é possível relativizar a vulnerabilidade etária no crime de estupro diante das alterações no Código Penal  promovidas pelo advento da lei nº 12.015/2009,  que instituiu o artigo 217-A, bem como, a inserção do § 5º ao artigo 217-A por força da lei n° 13.718/2018 e com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, através do enunciado n° 593.

 Neste sentido, será explicado que o estudo limita-se à figura do  estupro etário, ou seja, nos casos em que a vítima é menor de 14 (quartoze) anos e maior de 12 (doze) anos. A primeira seção do artigo analisa a figura do estupro presumido. Desta maneira, serão destacados os critérios utilizados pelo Código Penal para o reconhecimento da presunção de violência no crime de estupro, antes das alterações de 2009.

Na segunda seção, apresentam-se os aspectos gerais inerentes ao crime de estupro de vulnerável, que são as elementares do tipo, sujeitos do crime, consumação e tentativa. Em seguida, será abordado a dissonância normativa entre o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) e o Código Penal (CP), no que tange ao critério objetivo (etário) a fim de se estabelecer o conceito de criança e adolescente, bem como, a inaplicabilidade da exceção Romeu e Julieta ao ordenamento jurídico brasileiro.

Neste contexto, destaca-se como a vulnerabilidade etária tem sido tratada nos tribunais brasileiros, tendo em vista as modificações na legislação penal acerca da presunção de vulnerabilidade no crime de estupro etário, em especial, pela lei nº13.718/2018, que acrescentou o §5º ao artigo 217-A do Código Penal.

Por fim, promove-se uma reflexão crítica sobre a impossibilidade jurídica de se reconhecer, atualmente, a relativização da presunção de vulnerabilidade no estupro etário à luz do caso concreto. Desta forma, será evidenciada que a adoção da presunção de vulnerabilidade absoluta pelo ordenamento jurídico brasileiro, nada mais é que uma busca desenfreada pela aplicação da sanção penal, e assim, ignoram-se as situações em que o caso concreto não se insere no tipo penal.

2 DO CRIME DE ESTUPRO PRESUMIDO

O Código Penal brasileiro, em sua parte especial, Título VI, disciplinava os denominados“crimes contra os costumes”. Neste contexto, faz-se mister destacar a redação dada ao crime de estupro antes da entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009: Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena - reclusão, de três a oito anos. (BRASIL, 2009).

Através da leitura do dispositivo supracitado, pode-se afirmar que o crime de estupro, antes da lei nº 12.015/2009, restringia-se à proteção sexual da mulher contra o ato de constrangê-la à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça. Somado a isto, é importante destacar que o Código Penal, no revogado artigo 224, capítulo IV, reconhecia a existência da presunção de violência:

Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. (BRASIL, 2000).

Deste modo, verificada uma das condições mecionadas no dispositivo acima, presumia-se a existência de violência na prática do ato sexual. Dentro deste contexto, destaca-se que a expressão “presunção” gerou um intenso debate a época sobre a redação do artigo 224, alínea “a”, do Código Penal. Assim, havia dúvida quanto à presunção de violência ser absoluta ou relativa quando a vítima fosse menor de 14 anos. Neste sentido, Caroline Barbosa Guimarães (2011, p. 44) leciona:

Para os defensores da teoria absoluta, a presunção era absoluta, não se admitia prova em contrário, estaria o crime configurado sempre que o sujeito ativo fosse menor de 14 anos. A teoria relativa defendia a produção de provas, e excluía a presunção de violência, sempre que a menor de 14 anos já fosse experiente em assunto sexual e demonstrar ser promiscua.

Ante o exposto, pontua-se que durante a vigência do artigo 224, alínea “a”, do Código Penal, abria-se espaço para se discutir sobre a capacidade do adolescente menor de 14 anos e maior de 12 anosse autodeterminar sexualmente. Assim, questionava-se sobre a natureza da presunção de violência nos casos de estupro etário.

Neste sentido, frisa-se que antes do advento da lei nº 12.015/2009, o ordenamento jurídico brasileiro não impedia a possibilidade de se reconhecer a presunção de violência de forma relativa, assim,os tribunais acatavam alegações, como por exemplo, a existência de experiência sexual da vítima como fundamento para afastar a figura do estupro etário. (STF, HABEAS CORPUS N. 73.662-MG, 2005).

3 DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Inicialmente, é necessário destacar alguns pontos que culminaram a elaboração da lei nº 12.015/2009, segundo sua exposição de motivos:

Sobre a legislação penal reinante pairam concepções características de época de exercício autoritário de poder - a primeira metade dos anos 40 - e de padrão insuficiente de repressão aos crimes sexuais, seja por estigmas sociais, seja pelos valores preconceituosos atribuídos ao objeto e às finalidades da proteção pretendida. Trata-se de reivindicação antiga dos grupos e entidades que lidam com a temática, sob o argumento de que a norma penal, além de desatualizada quanto a termos e enfoques, não atende a situações reais de violação da liberdade sexual do indivíduo e do desenvolvimento de sua sexualidade, em especial quando tais crimes são dirigidos contra crianças e adolescentes, resultando, nesse caso, no descumprimento do mandamento constitucional contido no art. 227, § 4º, de que "a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente". (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2009).

Assim, percebe-se que o advento da lei nº 12.015/2009 teve como objetivo buscar uma maior proteção à dignidade sexual do indivíduo, especialmente, quando as vítimas forem crianças ou adolescentes, bem como, minimizar os impactos negativos dos estigmas sociais e valores preconceituosos que tornavam insuficiente a tutela da liberdade sexual.

Com a entrada em vigor da lei nº 12.015/2009, o artigo 224 do Código Penal foi revogado. Desta maneira, a presunção de violência foi abandonada, cedendo espaço para a objetividade fática, ou seja, a literalidade da elementar traduzida pela expressão “menor de 14 (catorze) anos”. Deste modo, as alegações como o conscentimento da vítima para a prática do comportamento sexual e a experiência sexual anterior, não terão condão para afastar a configuração do crime de estupro etário.

Dentro deste contexto, é oportuno destacar que a lei nº 12.015/2009 incorporou ao Código Penal o artigo 217-A, conforme se depreende:

Estupro de vulnerável

 Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

 Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

 § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

 § 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 2009).

Ante o exposto, observa-se que ocorreram algumas modificações, como a inserção de um capítulo denominado de “dos crimes contra os vulneráveis, entre outras alterações nos crimes sexuais. E assim, criou-se o artigo 217-A, do Código Penal que passou a versar sobre a estupro de vulnerável. Dessa maneira, a lei nº 12. 109/2009 criou um tipo específico para tutelar a liberdade sexual dos vulneráveis.

3.1 Conduta

A legislação penal brasileira caracteriza como estupro de vulnerável o ato de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, bem como, com aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência. Assim, verificada a reunião das elementares descritas no tipo, configura-se o crime previsto no 217-A do Código Penal.

É oportuno destacar que se o agente, em um mesmo contexto fático, tem uma conjunção carnal e pratica outro ato libidinoso diverso, com uma pessoa considerada vulnerável por força do artigo 217-A, do Código Penal, haverá crime único. (STJ, RESP 1635622 RJ 2016/0287363-5, 2017). Desse modo, pode-se destacar por exemplo, aquele que na mesma ocasião, tem coito vagínico e sexo oral com menor de 14 anos, responderá por crime único de estupro de vulnerável. Logo, a prática simultânea dos núcleos alternativos do tipo servirá apenas no cálculo da fixação da pena base, nos moldes do artigo 59, do Código Penal.

Conforme Luiz Régis Prado (2010, p. 623), a conjunção carnal “consiste na cópula natural efetuada entre homem e mulher, ou seja, a cópula vagínica natural, com a intromissão do pênis na cavidade vaginal”. Assim, o ato de “ter conjunção carnal” está relacionado à introdução do pênis na vagina. Desta forma, nota-se que o legislador não exigiu que a penetração seja completa.

Por outro lado, deve-se atentar a expressão “outro ato libidinoso” descrita no caput do artigo 217-A, do Código Penal. Neste sentido, resta-se nítido que é necessário um ato diverso da conjunção carnal.  Logo, denota-se que o termo “ato libidinoso” é gênero, do qual conjunção carnal é espécie. Neste ponto, é relevante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a contemplação da lasciva de menor de 14 anos como prática de ato libidinoso:

A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. Segundo a posição majoritária na doutrina, a simples contemplação lasciva já configura o "ato libidinoso" descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido (STJ.5ª Turma. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em  2/8/2016 ( Info 587). (STJ, RHC 70.976-MS, 2016).

Por óbvio, a contemplação da lasciva não configura conjunção carnal, porém, segundo entendimento firmado pelo STJ, pode ser considerada como ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Desta forma, mesmo não havendo contato físico entre a vítima e o agressor, se  vítima for constrangida, o crime de estupro restará configurado nos moldes do artigo 213, do Código Penal. Por outro lado, caso seja identificado que a vítima se enquadra no conceito de vulnerável, a conduta do autor será punida pelo artigo 217-A, do Código Penal.

 Por fim, frisa-se que uma vez reunida as elementares do tipo, a alegação da ausência de contato com a vítimanão terá condão de afastar a responsabilidade criminal do agente. Deste modo, o fato do agentenão ter tocado na vítima, ao cotemplá-lalascivamente, servirá  apenas como circunstância  a ser levada em conta na dosimetria da pena.

3.2 Sujeitos

Nos crimes de estupro de vulnerável, em relação ao sujeito passivo (vulnerável), e ao sujeito ativo (agente que pratica as condutas descritas no artigo 217-A, do Código Penal), far-se-á necessário avocar os ensinamentos de Greco (2011, p. 535) que afirma: “ tanto o homem como mulher podem ser considerados sujeitos ativos deste delito, com a ressalva de que, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá obrigatoriamente, ser heterossexual ”.

Dessa forma, resta-se claro que nas demais hipóteses, ou seja, quando não houver cópula vagínica, qualquer pessoa poderá figurar na condição de autor do delito. Deste modo, o crime será considerado comum, pois não se exige uma condição especial do agente. Por outro lado, caso o agente pratique conjunção carnal, o crime será considerado próprio. Logo, por ser necessária a cópula vaginica , o sujeito ativo deverá ser necessáriamente um homem.

3.3 Consumação e Tentativa

O Código Penal Brasileiro determina em seu artigo 14, I, que: o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Neste sentido, a fim de delinear a consumação no crime de estupro de vulnerável, é oportuno avocar a definição conferida pelo legislador penal, conforme segue:

“Art. 217- A ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

§ 1^o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.” (BRASIL, 2009).

Deste modo, a consumação se resta consubstanciada quando no concreto se verificam as elementares descritas no tipo, ou seja, o agente tem conjunção carnal (cópula vagínica, mesmo que incompleta) ou pratica um ato diverso da conjunção carnal com os sujeitos que tenham os critérios objetivos discriminados no tipo penal supramencionado.

No que concerne ao instituto da tentativa, far-se-á necessário avocar o artigo 14, II, do Código  Penal: diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (BRASIL, 1984). Assim, destaca-se, por exemplo, a situação em que o agente leva uma menor de 14 anos para um motel a fim de ter conjunção carnal e, o mesmo tem ciência da idade da vítima, porém, pouco antes de ingressar nos atos executórios, é impedido por uma ação policial que invade o motel.

Diante da análise supracitada, afirma-se que o estupro de vulnerável assumirá a sua forma tentada quando o agente possui o elemento volitivo voltado a praticar a conduta narrada no artigo 217-A do Código Penal, porém, por condições que independem de sua vontade, o crime não se consuma.

4. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE NO ESTUPRO CONTRA VÍTIMA MAIOR DE 12 ANOS E MENOR DE 14 ANOS

O critério etário é um mecanismo objetivo utilizado pelo ECA (Estatuto da Criança e Do Adolescente) para se estabelecer a diferença entre crianças e adolescentes. Neste sentido, é importante destacar que a distinção conceitual é evidenciada na aplicação das infrações disciplinares, que são impostas pelo ECA, por incidência do princípio da especialidade. (GRECO, 2015).

Assim, segundo a legislação especial, verificado o cometimento de uma infração disciplinar por uma criança não caberá aplicação de medida socioeducativa, apenas a medida de proteção. (BRASIL, 1990). Logo, para fins legais, o artigo 2º do ECA considera criança a pessoa com até 12 anos incompletos, por outro lado, aqueles com idade entre 12 e 18 anos são considerados adolescentes.

 Diante deste contexto, e a partir da leitura dos dispositivos já mencionados, pode-se concluir que o adolescente com 12 anos completos detém a mesma capacidade cognitiva dos jovens entre os 13 e 18 anos. Ademais, nos casos de aplicação de medida socioeducativa, a lei não traça tratamento diferenciando, ao contrário, os equiparam. Por outro lado, o legislador penal traça entendimento diversos quanto à escolha do marco etário. Desse modo, acertadamente, Nucci (2013, p. 990) afirma:

[...] o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança ou adolescente. Perdemos a oportunidade ímpar para equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, criança é a pessoa menor de 12 anos; adolescente quem é maior de 12 anos. Logo, a idade 14 anos deveria ter sido eliminada desse cenário.

Dessa forma, embora tenha sido oportunizado com a introdução da lei nº12.105/2009, uniformizar o conceito de adolescente do Código Penal com o do ECA e, assim, considerar que adolescente para fins penais é a pessoa que possui 12 anos completos, o legislador preferiu continuar com o critério etário elegido em 1940.

Neste contexto, é oportuno avocar as controvérsias que envolvem a relação sexual entre dois adolescentes ou jovem e um adolescente. Assim, alguns doutrinadores defendem a aplicação do direito comparado materializado pela teoria americana “Romeo and Juliet law”. Nesta esteira, preleciona Estefam (2011, p. 166):

A exegese das normas penais não pode se dar, jamais, alijada de uma visão constitucional e, notadamente, da correta delimitação do valor protegido (objetividade jurídica) pela disposição. É por essa razão que entendemos, a despeito da peremptoriedade do Texto Legal, que nem todo o contato sexual com menor de 14 anos ingressará na tipicidade (material) da norma. É a menlegis que se sobrepõe à mens legislatoris.

Desta forma, destaca-se que há vozes na doutrina que se inclinam à relativização da vulnerabilidade do menor de quatorze (incompletos) e maior de 12 anos. Deste modo, reconhecem a possibilidade de se implementar a exceção de Romeu e Julieta no ordenamento jurídico brasileiro através do direito comparado. (MOREIRA, 2017).

Assim, destaca-se que a exceção Romeu e Julieta foi inspirada na célebre obra “Romeu e Julieta” de Willian Shakespeare, que traçou a tese da inexistência de presunção de violência quando os amantes são jovens, e por tanto, encontram-se no mesmo momento de descoberta da sexualidade. Deste modo, a teoria mencionada defende que é razoável considerar o ato sexual praticado por adolescentes, desde que haja entre os parceiros pouca diferença de idade e o consentimento na prática do ato sexual.

Neste sentido, preza-se pelas circunstâncias do caso concreto em detrimento ao objetivismo normativo. Logo são mais flexíveis, assim, admitem a relativização da vulnerabilidade no estupro etário, por exemplo, nos casos em que se verifica a constatação de que a suposta vítima teve uma experiência sexual anterior. Assim, defendem o afastamento da incidência da norma penal em casos específicos.

4.1 Entendimento dos Tribunais

O Código Brasileiro Penal, como já explanado sofreu alterações após a vigência da lei n

 º 12.015/ 2009, dentre os dispositivos modificados, encontrava-se o artigo 224, o qual previa as causas em que os crimes sexuais seriam presumidos.

Neste contexto, o STF se manifestou reconhecendo a possibilidade da relativização da presunção de violência no julgado do Habeas Corpus n.º 73.662 – MG, D.J.U. 20.09.96, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio, conforme segue:

EMENTA: ESTUPRO – CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA – IDADE DA VÍTIMA – NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça – artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea “a”, do Código Penal. (STF, HABEAS CORPUS N. 73.662-MG, 2005).

Nota-se, que as lacunas interpretativas da redação do artigo 224, do Código Penal, em relação ao estupro etário, permitiam que a violência presumida poderia ser afastada por prova em contrário, tendo em vista o perfil da vítima (envolvimento amoroso com o agente, experiência sexual ou consentimento para a prática do ato).

Todavia, com o advento da lei nº 12.015/2009 e suas alterações posteriores, o artigo 224 do Código Penal foi revogado, bem como, foi incorporado o artigo 217-A ao Código Penal. Dentro deste contexto, destaca-se que o agente se utiliza da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lasciva, uma vez que, está tem compreensão do ato sexual. Assim, o reconhecimento da presunção de vulnerabilidade está relacionado a elementar objetiva deduzida pela expressão “menor de 14 anos”, que é de natureza objetiva.

Somado a isto, exige-se unicamente que o agente pratique conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com a vítima. Segundo este pensamento, demonstra-se indiferente para a caraterização do tipo penal o perfil do adolescente que pratica o comportamento sexual.

A fim de findar as controvérsias sobre anatureza da presunção de violência, em 2017, o Supremo Tribunal de Jusitiça editou a Súmula nº 593, na qual se reconheceu expressamente que a presunção de violência é absoluta, conforme se depreende :

“Súmula 593 – O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (STJ, 2017).”

Dessa maneira, o entendimento sumulado determina que é irrelevante analisar quando se trata de menor de 14 anos, fatores como a experiência sexual da vítima , gravidade do ato libidinoso, ou até mesmo, a existência de um relacionamento amoroso entre o agente e o menor de 14 anos. Neste sentido, embora, muitas vezes, as práticas aconteçam com o consentimento da família, o crime restará configurado e, ao agente será aplicada a sanção penal.

Nota-se que a súmula nº 593, do STJ reforçou a irrelevância da experiência sexual da vítima, bem como, o seu consetimento para a incidência da norma penal. Desta forma, o enunciado sumulado sepultou um debate que vigorava desde a vigência do artigo 224, do Código Penal. Neste sentido, destaca-se o julgado em sede de agravo regimental em recurso especial:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRODE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA.

CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA.INCAPACIDADE VOLITIVA. PROTEÇÃO À LIBERDADESEXUAL DO MENOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.º1.480.881/PI. SÚMULA N.º 593/STJ. RESTABELECIMENTO DASENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. PENA FIXADA NO MÍNIMOLEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

O entendimento exposto no acórdão impugnado diverge da orientação desta Corte Superior, firmada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.480.881/PI, no sentido de que, “para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art.217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime”. 2. No mesmo sentido é o enunciado da Súmula n.º 593/STJ: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”3. Agravo regimental desprovido. (STJ –Ag. Rg no Resp: 1768988 SC2018/0252998-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/12/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: Dje 04/02/2019).

Deste modo, nota-se que o artigo 217-A, introduzido pela lei nº 12.015/2009 ao Código Penal e a súmula nº 593 do STJ reconhecem  que presunção de vulnerabilidade se manifesta de forma absoluta. (STJ, 2020). Desta forma, o fato da vítima ter uma relação amorosa com o autor, ou, seu potencial de consentimento para a prática do ato sexual não terão relêvancia para descaracterizar o estupro de vulnerável.

Por fim, destaca-se que a lei nº 13.718/2018 incorporou um novo parágrafo ao artigo 217-A do Código Penal. Deste modo,estabeleceu :

Art. 217-A.[…]

§ 5ºAs penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (BRASIL, 2009)

Ante o exposto, pode-se afirmar que a redação do §5º, apenas positiva, ou seja, reconhece expressamente em lei, um entendimento jurisprudencial firmado em 2017 pelo enunciado nº 593 do Superior Tribunal de Justiça, porém, ainda é bastante controverso na doutrina, sobre a irrelevância do consentimento da vítima menor de 14 (quatorze anos)  na prática de comportamentos sexuais.

5. MITIGAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E O JOVEM PÓS- MODERNO

É inegável a dinâmica evidenciada pelas relações sociais que se aprimoram no contexto em que o indivíduo está inserido. Dentro desta realidade, por óbvio, o adolescente de 1940 não é o mesmo dos dias atuais. Ademais, o amplo acesso à informação acaba por fragilizar a possibilidade de sustentar a figura do “jovem ingênuo” e vulnerável, inclusive, dos maiores de 12 (doze) anos e menores de 14 (quatorze) anos. Nesta esteira, Dudziak; Belluzzo (2008, p. 44) lecionam que:

“A emergência da Sociedade de Informação significou uma quebra de paradigmas em relação à trajetória tradicional de evolução socioeconômica e educacional das sociedades modernas. Especialmente moldada a partir da rápida evolução das tecnologias de comunicação e informação, a sociedade da informação alicerça-se em um cenário essencialmente pós-moderno, informático, onde o indivíduo percebe certa angústia diante do impacto gerado pela velocidade com que a tecnologia tem evoluído e disponibilizado a informação, através dos meios de comunicação.” Dudziak; Belluzzo (2008, p. 44).

Dessa forma, verifica-se que o tecido social está mergulhado na era da velocidade do acesso ao conteúdo informativo, que é típico de uma sociedade pós-moderna.(SILVA, 2020). Assim, as informações circulam em um “espaço de tempo ínfimo”, e assim, verifica-se a necessidade da norma penal se adequar ao atual contexto social.

Tendo em vista as transformações sociais influênciadas pela inserção dos recursos tecnológicos no cotidiano dos jovens, bem como, a precoce iniciação da vida sexual do adolescente, é inegável que a incidência do critério etário em caráter absoluto se demonstra um desprezo à dinamicidade das relações sociais, que é um aspecto relevante a ser observado no exercício da tutela penal. (LARA, 2015).

Deste modo, infere-se que a opção pela aplicação sistemática do dispositivo que prevê o estupro etário é desproporcional. Ademais, se quer existe a possibilidade jurídica de  questionar sobre a vulnerabilidade da suposta vítima, bem como, não se verifica a adequação da norma penal à evolução da sociedade que tutela. Deste modo, contraria-se aos princípio da intervenção mínima e da proporcionalidade do Direito Penal, conforme explicita Greco (2016, p.126):

O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal (GRECO, 2016. P.126).

 Nesta esteira, Greco (2016, p.126) ainda complementa afirmando que a determinação da idade foi uma eleição político-criminal feita pelo legislador. Neste sentido, afirma-se que o tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, diferente do crime de estupro que necessariamente exige a presença de violência ou ameaça.

Dentro deste contexto, ressalta-se a importância da análise da presunção de vulnerabilidade do menor entre doze e catorze anos em cada caso concreto, isso porque, havendo concordância do menor com o ato libidinoso, e  não, existindo emprego de violência ou grave ameaça por parte do parceiro, caso fosse possivel se questionar sobre a vulnerabilidade da vítima, abria-se a possibilidade de se afastar a figura do crime de estupro etário à luz do caso concreto.

Logo , por óbvio, pode-se perceber que a adoção da presunção de vulnerabilidade absoluta pelo ordenamento jurídico brasileiro, nada mais é que uma busca desenfreada pela aplicação da sanção penal. Deste modo, ignora-se as situações em que o caso concreto não se insere no tipo penal.

6 CONCLUSÃO

Através do desdobramento do presente estudo, foi possível verificar que o legislador penal e a jurisprudência têm se curvado ao reconhecimento de que a presunção de violência, nos casos de estupro etário, manifesta-se de forma absoluta. Deste modo, aderiu-se à literalidade da redação do artigo 217-A, do Código Penal, bem como ao entendimento do enunciado nº 593 do STJ (Supremo Tribunal de Justiça), que posteriormente, foi reforçado pela inserção do § 5º ao artigo 217-A do Código Penal.

Neste sentido, através da abordagem de um paralelo entre o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) e o Código Penal (CP), no que concerne ao conceito de criança e adolescente, restou claro que o Código Penal, além de eleger um critério diverso da lei infantojuvenil, mostra-se insuficiente na busca da adequação normativa às mudanças de comportamento na sociedade brasileira.

Desta maneira, destacou-se que mesmo sendo oportunizado ao legislador penal uniformizar o critério objetivo (etário) do Código Penal com o do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) através da lei nº 12. 105/2009, e assim, estabelecer a idade de 12 anos como marco inicial para se considerar alguém adolescente, o mesmo manteve a expressão “menor de 14 anos”.

Logo, evidentemente, percebeu-se que há uma resistência do legislador penal em compatibilizar a norma penal à dinâmica social. Deste modo, notou-se o fetiche do legislador penal ao punitivismo exacerbado em manter o pensamento do legislador de 1940. Assim, atualmente, é inconcebível a relativização da presunção de violência nos crimes de estupro etário à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, sob uma reflexão crítica, pode-se afirmar que embora o presente estudo esteja longe de findar as discussões sobre o tema, ressalta-se que a redação do artigo 217-A, do Código Penal se mostra desproporcional, ao criminalizar a prática de qualquer comportamento sexual com menor de 14 (quatorze) anos em um país onde a iniciação da vida sexual costuma ser nesta idade.

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